Sélection de jurisprudence du Conseil d'État

Avril 2023

Actes et décisions - Procédure administrative non contentieuse

 1 - Droit polynésien – Recours dirigé contre le refus de mettre à l’ordre du jour du conseil des ministres de Polynésie française un projet d’acte d’abrogation d’une loi du pays – Compétence en premier ressort du tribunal administratif de Polynésie française – Attribution du litige à ce tribunal.

La société requérante a demandé, en vain, au président de la Polynésie française d’abroger la loi du pays relative au cadre réglementaire des délégations de service public de la Polynésie en ce qu’elle prévoit que les règles de publicité et de mise en concurrence des délégations de service public, ne s'appliquent pas lorsqu'un établissement public confie la gestion d'un service public dont il a la responsabilité à une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce, c'est-à-dire une société dont il possède plus de la moitié du capital. Elle demande au Conseil d’État l'annulation de la décision implicite par laquelle le président de la Polynésie française a refusé de faire droit à sa demande.

La demande est transmise au tribunal administratif de Polynésie française, compétent en premier ressort pour juger les recours formés contre une disposition d’une loi de pays, qui est un acte administratif, et donc contre le refus de l’abroger. La compétence de premier et dernier ressort du Conseil d’État n’existe que pour les requêtes portant sur la conformité d’une « loi du pays » avec la Constitution, les lois organiques, les engagements internationaux de la France ou les principes généraux du droit qui lui paraissent sérieuses. Ce n’est donc que dans ce cas que le tribunal pourra, le cas échéant, transmettre au Conseil d’État tout ou partie du litige.

(07 avril 2023, Société Pacific Mobile Télécom, n° 468496)

2 - Caractère contradictoire de la procédure administrative non contentieuse (L. 121-1 et s. CRPA) – Retrait d’une décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux (art. L. 424-5 c. urb.) – Application de cette exigence – Erreur de droit – Annulation.

Le principe du respect du caractère contradictoire de la procédure administrative non contentieuse (cf. art. L. 121-1 et s. du CRPA) constitue une garantie pour le titulaire de la décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux que l'autorité administrative entend retirer. Le délai de trois mois prévu par l'art. L. 424-5 du code de l'urbanisme oblige l'autorité administrative à mettre en œuvre cette décision de manière à éviter que le bénéficiaire de la décision de non-opposition à déclaration préalable ne soit privé de cette garantie.

Commet donc une erreur de droit le juge des référés du tribunal administratif qui juge qu’en l’état de l’instruction n’était pas propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté contesté retirant la décision de non opposition à déclaration préalable de travaux le moyen tiré de ce que le caractère contradictoire de la procédure avait été méconnu, alors que le maire, qui n'était pas en situation de compétence liée contrairement à ce que soutient la commune, n'avait pas attendu l'expiration du délai de trois mois, à compter de la réception de son courrier du 16 août 2022, délai qu'il avait lui-même imparti à la société Hera pour présenter ses observations, sans en outre que celle-ci l'ait encore fait, et que la société n'avait pas négligé de venir retirer cette lettre au cours du délai prévu par le code des postes et communications électroniques.

(13 avril 2023, Société Hera, n° 468416)

3 - Demande de communication de dossiers – Dossier inexistant matériellement – Impossibilité d’exercer le droit à communication – Rejet.

La demande de communication des requérants portait non seulement sur leur dossier médical détenu par l'Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) dans le cadre de leur demande de titre de séjour mais aussi sur le dossier administratif de M. A. et ceux de ses enfants. Or l’OFII ne dispose d'aucun autre dossier que celui constitué par les différents éléments médicaux relatifs aux requérants et qui leur ont été communiqués.

L'inexistence du dossier demandé fait ainsi obstacle à ce qu'il soit fait droit à la demande de communication.

(14 avril 2023, M. et Mme A., n° 463009)

4 - Obligation de prendre dans un délai raisonnable les décisions réglementaires d’exécution des lois - Mise en œuvre de l’art. L. 421-4 du code de l’urbanisme (travaux soumis à déclaration préalable et non à permis de construire) - Loi du 8 août 2016 non exécutée plus de six ans après - Injonction de prendre les mesures d’exécution.

Rappel que l'exercice du pouvoir réglementaire comporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi, hors le cas où le respect d'engagements internationaux de la France y ferait obstacle. 

Ici, le décret d’application n’est toujours pas intervenu six ans et huit mois après que la loi du 8 août 2016 a prévu à son article 81 qu’« Un décret en Conseil d'État arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, en raison de leurs dimensions, de leur nature ou de leur localisation, ne justifient pas l'exigence d'un permis et font l'objet d'une déclaration préalable.

(...)

Ce décret arrête également la liste des cas dans lesquels il est fait exception à l'obligation de déclaration préalable à laquelle sont soumises les coupes et abattages d'arbres dans les bois, forêts ou parcs situés sur le territoire de communes où l'établissement d'un plan local d'urbanisme a été prescrit ainsi que dans tout espace boisé identifié en application des articles L. 113-1, L. 151-19 ou L. 151-23 ou classé en application de l'article L. 113-1 ». 

Le juge estime dépassé le délai raisonnable d’exécution de la loi, annule le refus du premier ministre d’y procéder et fait injonction à cette autorité de prendre dans un délai de six mois les mesures réglementaires qui s’imposent.

Sept ans, deux mois et vingt jours pour exécuter une loi visant la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages !... A l’ère du numérique fulgurant de vitesse, cela devient un exploit à inscrire au Guinness World Records.

(28 avril 2023, Fédération Forestiers privés de France (Fransylva), n° 460553)

Audiovisuel, informatique et technologies numériques - Intelligence artificielle

5 - Individu ayant obtenu, de la justice des États-Unis, les changements de nom et de sexe – Demande de rectification en conséquence à ses anciens employeurs français – Refus – Dépôt d’une plainte à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) – Plainte clôturée – Rejet.

Paul Longfield a obtenu d'un tribunal de l'État de Virginie, aux tats-Unis, qu'il ordonne de remplacer ce prénom et ce nom par ceux de Camille D. A la suite, Mme D. a sollicité auprès de ses anciens employeurs la rectification de ses nom, prénom et sexe sur l'ensemble des documents la concernant en possession de ces derniers, ainsi que la communication de ces documents rectifiés. Ayant essuyé un refus, elle a saisi la CNIL de plaintes tendant à ce que cette dernière mette en demeure ces sociétés de procéder à la rectification demandée et de lui fournir les documents ainsi rectifiés.

La CNIL ayant informé Mme D. de la clôture de ses plaintes, cette dernière demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision et du rejet du recours gracieux qu'elle a présentée contre celle-ci, en date du 19 août 2021. 

Le recours est rejeté.

Le Conseil d’État  estime que les anciens nom et sexe n’étaient pas inexacts au moment de leur recueil, la décision américaine n’étant pas rétroactive, que le maintien de données originairement exactes et n’ayant pas vocation à être rectifiées ne revêt pas un caractère discriminatoire et ne méconnaît pas les stipulations de l'art. 14 de la convention EDH, le principe de non-discrimination garanti par l'art. 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union et par les art. 225-1, 225-2, 226-19 et 432-7 du code pénal. Pas davantage il n’est ici porté atteinte au respect de la vie privée protégé par l'art. 8 de la convention EDH. Enfin, le juge rappelle que les décisions de clôture de plaintes litigieuses ne font nullement obstacle à la reconnaissance juridique des personnes ayant changé de sexe.

(14 avril 2023, Mme D., n° 462479 et n° 462543)

(6) V. aussi, identique et avec même requérante mais concernant deux demandes de rectification, l’une adressée au service des impôts des particuliers et l’autre en préfecture concernant un titre de séjour : 14 avril 2023, Mme D., n° 464869.

(7) V. encore, avec même requérante au sujet de la mention de sa civilité figurant sur une facture : 14 avril 2023, Mme D., n° 465011.

8 - CSA puis ARCOM - Demande d’engager une procédure de mise en demeure - Refus - Saisine du juge - Défaut d’intérêt pour agir - Rejet.

Le requérant défère au juge de l’excès de pouvoir, pour annulation, les décisions implicites du CSA/ARCOM rejetant ses demandes de mettre en demeure plusieurs sociétés éditrices de programmes d'interroger les professionnels de santé invités sur leurs antennes sur leurs liens d'intérêt, notamment avec l'industrie pharmaceutique.

Les recours sont rejetés faute que leur auteur justifie d'un intérêt lui donnant qualité pour attaquer ces décisions devant le Conseil d'État.

(07 avril 2023, M. F., n°s 460468, 462378, 463033, 463399, 463400)

(9) V. aussi, identique sur le défaut d’intérêt pour agir mais tiré ici du caractère vague des missions statutaires d’une association : 07 avril 2023, Association des parents en colère, n° 463685.

10 - Protection des consommateurs - Obligation de mentionner le prix d’une prestation dans sa globalité - Société indiquant distinctement le prix de la prestation et celui du dispositif indispensable à sa réalisation - Annulation sans renvoi (art. L. 821-2 CJA).

(07 avril 2023, Société Orange, n° 461082)

V. n° 73

11 - Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) - Autorisation d’utilisation de fréquences radioélectriques sur certaines bandes - Accès à internet fixe par satellite - Liaisons entre les systèmes à satellites non-géostationnaires - Rejet.

Le Conseil d’État était saisi de deux recours en annulation :

- l’un dirigé contre la décision du 25 mai 2022 par laquelle l’ARCEP a autorisé la société Starlink Internet Services Limited à utiliser les fréquences radioélectriques des bandes 10,95-12,70 GHz (sens espace vers Terre) et 14-14,5 GHz (sens Terre vers espace), sur l'ensemble du territoire pour lequel l'ARCEP est affectataire de ces fréquences, pour un réseau ouvert au public lui permettant de fournir un accès à internet fixe par satellite ;

- l’autre dirigé contre les trois décisions du 2 juin 2022 par lesquelles l'ARCEP a autorisé la société Starlink France SARL à utiliser les fréquences radioélectriques des bandes 17,7-19,3 GHz (sens espace vers Terre) et 29,5-30 GHz (sens Terre vers espace) afin d'établir des liaisons entre les systèmes à satellites non-géostationnaires enregistrés au registre international des fréquences respectivement sous les noms de Steam 2-B, Steam 2 et USASAT-NGSO-3D et la station terrienne Starlink GSN7914 située à Carros, dans les Alpes-Maritimes, pour la fourniture au public d'un accès à internet fixe par satellite.

Le litige, très technique, donne lieu à une décision, très longue, de rejet.

1 - Sur la décision de l’ARCEP du 25 mai 2022

S’agissant de la légalité externe de cette décision.

Le juge considère qu’il appartient à l'ARCEP d'attribuer les autorisations d'utilisation des fréquences ou bandes de fréquences radioélectriques qui lui ont été assignées par le Premier ministre. ; la décision n’avait donc pas à être signée conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement. De plus, la formation plénière de l’ARCEP était en nombre pour délibérer au terme d’une consultation publique dont la sincérité n’a été en rien altérée. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, l'autorisation a été accordée dans des conditions objectives et transparentes.

S’agissant de la légalité interne de cette décision.

Tout d’abord, ne sont pas retenus les moyens tirés, d'une part, de ce que l'ARCEP n'aurait pas épuisé sa compétence et aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en s'abstenant de prescrire, au titre des 1°, 4°, 6° et 9° du II de l'art. L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, des conditions d'utilisation des fréquences de nature à garantir que leur utilisation ne causera pas de brouillages préjudiciables aux autres systèmes satellitaires, d'autre part, de ce qu'elle aurait ainsi méconnu l'objectif de gestion équitable des fréquences énoncé au 7° du I de l'art. L. 32-1 du même code. En effet, le juge indique qu’il en est ainsi en raison des conditions et garanties dont l’autorisation litigieuse est assortie : enregistrement du système à satellites non-géostationnaires avec lequel les stations terriennes fixes installées chez les clients de la société Starlink Internet Services Limited résidant en France pourront établir des liaisons, sous le nom de Steam-1 au registre international des fréquences tenu par l'UIT, qui consigne ses caractéristiques et les fréquences qui lui sont assignées ; la société attributaire ne bénéficie pas d'une garantie de non brouillage et est soumise à une obligation de non interférence vis-à-vis des autres utilisateurs des mêmes bandes de fréquences ; elle est tenue de respecter les règles définies pour l'utilisation des fréquences par la convention de l'UIT et par le règlement des radiocommunications ; l'utilisation des fréquences par les terminaux des utilisateurs est soumise aux conditions techniques décrites à l'annexe 1 à la décision ECC/DEC/(17)04 de la conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications, conditions de nature à prévenir le risque d'interférences préjudiciables à d'autres services autorisés ; obligation est faite à l’attributaire d'interrompre immédiatement toute activité liée à l'utilisation de ces fréquences si des brouillages étaient constatés. 

Ensuite, sont également rejetés comme dirigées contre des décisions n’étant pas entachées d’erreur manifeste d’appréciation la fixation à dix ans de la durée de l’autorisation ou la circonstance que l'autorisation attaquée ne comporte pas de conditions supplémentaires pour assurer la promotion d'une concurrence effective. 

Pas davantage ne saurait être retenu le moyen qu’une autorisation d’utilisation de fréquences radioélectriques méconnaîtrait le droit au respect de la vie privée protégé par les art. 8 de la convention EDH et 9 du Code civil.

Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, compte tenu de l'état des connaissances scientifiques, ni les objectifs d'un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé et de sobriété de l'exposition de la population aux champs électromagnétiques énoncés au 8° et au 9° du II de l'art. L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques ni le principe de précaution n'impliquaient d'assortir l'autorisation contestée, outre le respect des valeurs limites d'exposition aux champs électromagnétiques fixées réglementairement, de prescriptions particulières et de mesures de prévention ou de protection.

2 - Sur les décisions de l’ARCEP du 2 juin 2022

S’agissant de la légalité externe de ces décisions

Sont rejetés les deux moyens principaux tirés, d’abord, comme ci-dessus, du défaut de signatures conjointes des décisions attaquées par les ministres chargés de l'environnement et de la santé et, ensuite, de l’irrégularité de la procédure suivie au regard de l’art. L. 123-19-2 du code de l’environnement et de la non consultation du public concernant l’autorisation donnée à l’attributaire d’utiliser des fréquences radioélectriques pour transmettre des signaux entre trois systèmes satellitaires enregistrés au registre international des fréquences et une unique station terrestre fixe, située à Carros (Alpes-Maritimes) car si ces autorisations participent de la fourniture de services fixes d'accès à internet à haut débit par satellite, elles sont pas par elles-mêmes susceptibles d'avoir une incidence importante sur le marché de la fourniture d'accès à internet à haut débit ou d'affecter les intérêts des utilisateurs finals.

S’agissant de la légalité interne de ces décisions

D’abord, les conditions mises à l'utilisation des fréquences dont s'agit pour établir des liaisons avec la station terrienne de Carros ne sont pas insuffisantes pour prévenir les risques de brouillage avec les autres systèmes satellitaires.

Ensuite, les décisions attaquées n'ayant pas pour objet d'autoriser l'utilisation d'une position orbitale par un système satellitaire mais, seulement, l'utilisation des fréquences qui lui sont assignées sur le territoire français, pour permettre la liaison entre les satellites et une station terrestre fixe, il s’ensuit que doivent être écartés les moyens tirés de la méconnaissance de l'objectif de garantir un niveau élevé de protection de l'environnement et du principe de précaution. 

Enfin, pas davantage que pour l’autre décret ne saurait être retenue une atteinte à la vie privée du chef direct de cette autorisation.

(17 avril 2023, Sociétés Viasat Inc et Skylogic France, n° 466294 ; Associations Pour Rassembler, Informer et Agir contre les Risques liés aux Technologies ElectroMagnétiques (PRIARTEM) et Agir pour l'environnement, n° 469188, 469313, 469314, 469315, jonction)

12 - Demande de déréférencement - Contenu d’une information - Contenu n’étant plus strictement nécessaire à l’information du public - Annulation du refus par la CNIL de mettre en demeure un journal.

Le requérant demandait l’annulation du refus de la commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) de mettre en demeure le journal La Montagne de procéder au déréférencement d’un article contenant une information le concernant.

Pour annuler ce refus le Conseil d’État retient que l'article de presse litigieux, qui se rapporte à une condamnation de l’intéressé pour des faits d'escroquerie, de banqueroute, de faux et usage de faux, d'abus de confiance et d’exécution de travail dissimulé, et qui a été publié dans le quotidien régional La Montagne « porte sur des faits antérieurs à 2014, qu’il se borne à relater de façon factuelle le procès et la condamnation dont » le requérant  « et la gérante de droit de la société au sein de laquelle il intervenait ont fait l'objet, sans comporter d'analyses ou de commentaires de nature à nourrir un débat d'intérêt public sur les enjeux liés à cette procédure.

En outre, il relève que l’intéressé, âgé de 68 ans, dont la société, en cause dans l'affaire pénale relatée par l'article, a été liquidée en 2013 et qui ne peut légalement plus avoir la qualité de dirigeant d'entreprise jusqu'à ce que la peine d'interdiction de gérer pendant 15 ans à compter de janvier 2017 à laquelle il a été condamné soit entièrement purgée, « ne jouit pas d'une notoriété particulière, le dossier ne faisant à cet égard ressortir ni que l'affaire dans laquelle il a été condamné aurait fait l'objet d'autres commentaires publics, ni que la décision d'appel aurait elle-même donné lieu à un article de presse référencé par le même moteur de recherche à partir de son nom. Il ne ressort pas davantage des pièces du dossier, et n'est d'ailleurs pas allégué par la CNIL, que l'article de presse litigieux ne serait pas accessible en ligne à partir d'autres informations que le nom de M. A. Enfin, l'article de presse dont le déréférencement est demandé ne peut être regardé comme reflétant la situation judiciaire actuelle de l'intéressé dès lors que, par un arrêt du 14 mars 2018, la cour d'appel de Riom a réduit la peine infligée au requérant par le tribunal correctionnel à deux ans d'emprisonnement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve de deux ans et à une interdiction de gérer de dix ans et a confirmé la peine complémentaire de première instance de publication de la décision en la limitant toutefois au dispositif de son arrêt et à une seule publication. Dans ces conditions, et eu égard aux répercussions que le référencement de cet article est susceptible d'avoir sur la situation personnelle du requérant, l'accès à ce contenu en ligne à partir du nom de ce dernier ne peut plus être regardé, à la date de la présente décision, comme strictement nécessaire à l'information du public, justifiant de maintenir le lien litigieux par exception au principe selon lequel la personne concernée a le droit au déréférencement des contenus la concernant. »

(20 avril 2023, M. A., n° 463487)

13 - Engagement librement consenti par un opérateur en déploiement du réseau de fibre jusqu’à l’habitant en zone moins dense - Acceptation de l’engagement par le ministre compétent - Force contraignante de l’engagement (art. L. 33-13, code des postes et télécommunications) - Acceptation de l’engagement par le ministre compétent - Absence de nature contractuelle - Rejet.

(21 avril 2023, Société Orange, n° 464349)

V. n° 25

14 - Modifications des caractéristiques techniques d’émission par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) - Modifications intervenues après délivrance de l’autorisation d’usage des fréquences - Objectif d’intérêt général - Absence d’illégalité - Rejet.

Les collectivités requérantes poursuivaient l’annulation du la décision du 4 novembre 2020 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA devenu ARCOM) a autorisé la société d'exploitation du multiplexe R6-SMR6 à modifier son site de diffusion ainsi que la décision du 19 février 2021 rejetant leur recours gracieux.

Après avoir indiqué - étrangement - que les décisions contestées n’avaient pas à être motivées ni, non plus, à donner le sens et la date de l’avis de l'Agence nationale des fréquences concernant les décisions d'implantation sur le territoire national des stations radioélectriques de toute nature, lequel n’avait pas, non plus, à être publié ou communiqué dans le cadre de l’instance, le juge rejette le recours au fond. Il se fonde à titre principal sur ce qu’il résulte des dispositions des articles 22, 25 et 30-2 de la loi du 30 septembre 1986 que le CSA (devenu ARCOM), détient la possibilité de modifier, postérieurement à la délivrance des autorisations d'usage de fréquence, dans un objectif de bonne gestion du domaine public hertzien et de prise en compte de l'intérêt du public, les spécifications techniques dont est assorti cet usage et notamment, parmi celles-ci, le lieu d'émission à partir duquel s'effectue la diffusion, dans la mesure où de telles modifications ne remettent pas en cause les choix opérés entre les différents candidats lors de l'attribution initiale des fréquences, l'existence même de l'autorisation délivrée ni les conditions essentielles de sa mise en oeuvre. 

(25 avril 2023, Commune de Vesoul, communauté d'agglomération de Vesoul et autres, n° 461678)

15 - Demande d’engagement par l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) d’une procédure de sanction - Invocation de la mauvaise qualité d’un réseau de communications électroniques en fibre optique - Préjudices graves allégués - Absence d’un droit à bénéficier de l'accès à un réseau en fibre optique- Engagements pris par l’exploitant du réseau - Défaut d’urgence - Rejet.

La communauté d’agglomération requérante a demandé en vain à l’ARCEP la prise de sanction à l’encontre des opérateurs responsables de la mauvaise qualité, sur son territoire, du réseau de communications électroniques en fibre optique. Elle soutient que cette situation préjudicie de manière grave et immédiate aux intérêts matériels et moraux de ses administrés, faisant valoir que les dysfonctionnements persistants de l'accès à ce réseau compromettent la continuité des services publics, des activités économiques et du télétravail sur son territoire. Elle invoque en outre la directive du 11 décembre 2018 portant code des communications électroniques européen, dont l'art. 84 dispose que « (...) les États membres veillent à ce que tous les consommateurs sur leur territoire aient accès, à un tarif abordable, compte tenu des circonstances nationales spécifiques, à un service d'accès adéquat à l'internet à haut débit disponible (...) ».

Elle saisit le Conseil d’État d’un référé suspension contre le refus de l’ARCEP d’engager une procédure de sanction. Sa demande est rejetée.

Au plan théorique, le juge des référés répond qu’il ne résulte pas des dispositions de cette directive que les usagers puissent se prévaloir d'un droit à bénéficier de l'accès à un réseau en fibre optique. Au plan pratique, le juge relève que l'ARCEP fait état, dans sa décision litigieuse du 20 février 2023, des engagements pris auprès d'elle par l'exploitant du réseau, notamment sur la remise en état des infrastructures dégradées, avec une échéance au mois de mai 2023 pour 17 points de mutualisation.

C’est pourquoi, à défaut d’urgence, la demande en référé suspension est rejetée.

(ord. réf. 04 avril 2023, Communauté d'agglomération Paris-Saclay, n° 472306)

Biens et Culture

16 - Occupation domaniale - Domaine public maritime - Tarif de la redevance applicable aux bateaux dans le Port-Vieux de La Ciotat - Redevance domaniale et non pour service rendu - Justification par la rareté des emplacements disponibles - Prise en considération de la taille des bateaux - Rejet.

La commission permanente du conseil départemental des Bouches-du-Rhône a adopté la tarification 2018 pour l'occupation du domaine public maritime applicable au Port-Vieux de la commune de La Ciotat, telle que détaillée dans le rapport et ses annexes et décidé d'augmenter de 200 euros le montant de la redevance des bateaux de plaisance au port à sec et des bateaux de plaisance des catégories A à D amarrés au port à flot, à l'exclusion des bateaux dits de tradition et des bateaux des catégories E à P du port à flot.

Sur recours des requérants le tribunal administratif a annulé cette délibération mais sur appel de la société publique locale (SPL) La Ciotat Shipyards et du département des Bouches-du-Rhône la cour administrative d’appel a infirmé ce jugement.

Le Conseil d’État rejet le pourvoi des demandeurs contre cet arrêt.

La cour est approuvée d’abord pour avoir jugé que si la redevance acquittée en contrepartie de l'autorisation d'occupation du port de plaisance ouvrait droit à titre accessoire au bénéfice d'un service de manutention au moyen d'un chariot élévateur pour la mise en eau et hors d'eau des navires en cas de passage du port à sec au port à flot et inversement, cette redevance était calculée de façon globale et forfaitaire, avec pour seuls critères de détermination de son tarif la longueur des bateaux, leurs caractéristiques et l'emplacement de leur stationnement, indépendamment de l'utilisation effective de l'engin de levage et d’en avoir déduit que cette redevance revêtait le caractère d'une redevance domaniale et non, fût-ce pour partie, d'une redevance pour service rendu, de sorte que sa modification avait légalement pu intervenir sans être précédée de l'affichage prévu par les dispositions précitées de l'art. R. 5314-9 du code des transports. 

Semblablement, c’est sans illégalité que la Cour s’est fondée, pour apprécier la légalité des tarifs fixés par la délibération litigieuse, sur la rareté des emplacements disponibles et sur les avantages procurés aux bénéficiaires par leur occupation. 

Enfin, c’est sans erreur de droit qu’elle a estimé que le principe d’égalité n’avait pas été méconnu en l’espèce par la délibération litigieuse prévoyant, pour les occupants du port à flot, des tarifs différents selon la taille des navires pour tenir compte de la rareté relative des emplacements de différente taille et exempter de la hausse de la redevance les navires dits de tradition, qui se trouvent placés dans une situation différente de celle des autres navires.

(14 avril 2023, Association des plaisanciers du Port-Vieux de La Ciotat et autres, n° 462797)

17 - Occupation irrégulière du domaine public maritime - Demande préfectorale d’ordonner une démolition - Étendue des pouvoirs du juge du référé de l’art. L. 521-3 CJA - Rejet.

De ce que le juge des référés ne peut ordonner sur le fondement de l'art. L. 521-3 du CJA que des mesures qui ont nécessairement un caractère provisoire ou conservatoire, il s’ensuit qu’invité par un préfet à ordonner la démolition d’une extension de bâtiment empiétant sur le domaine public maritime, ce juge ne peut que rejeter cette demande car, de ce chef, sa compétence ne peut s’exercer qu’en vue d’ordonner le démontage ou le déplacement de l’ouvrage litigieux.

En jugeant qu'aucun principe ne faisait obstacle à ce qu’il soit ordonné à l'occupant irrégulier du domaine public de démolir les ouvrages implantés sans droit ni titre sur le domaine public dans le cas où cette destruction découle directement et nécessairement de la mesure d'expulsion, le juge des référés du tribunal administratif a entaché son ordonnance d'erreur de droit. 

(14 avril 2023, Société Cuisine éco-logique et diététique caribéenne, n° 466993)

18 - Exposition d’œuvres picturales – Tableau très suggestif présenté par une société chargée d’une mission de service public – Demande de retrait du tableau ou son interdiction d’accès aux mineurs – Rejet.

Les requérantes demandaient le retrait d’un tableau exposé au Palais de Tokyo, société dont l’État est l’unique actionnaire et qui est chargée d’une mission de service public, ou l’interdiction d’accès de mineurs à cette exposition consacrée à l’œuvre d’une artiste.

Le tableau, dénommé « Fuck abstraction ! », représente, selon la description donnée par le juge « la silhouette d'un homme au corps très puissant, nu, sans visage, qui impose une fellation à une victime mince et de très petite taille, nue, à genoux et aux mains liées dans le dos ».  La question posée est classique dans l’histoire de la culture : la dénonciation d’actes ignobles peut-elle être faite au moyen de leur représentation ou de leur mise en scène ? Comment faire le départ entre le voyeurisme complice et la catharsis ?

L’autrice du tableau envisage son œuvre « comme un site de résistance individuelle et de dissidence, dénonçant l'humiliation et la violence (…) la caisse de résonance des conflits contemporains et de leur médiatisation, de la guerre du Golfe à celle des Balkans dans les années 1990 et des changements géopolitiques qui suivent le " Printemps arabe " aussi bien que des conflits qui, depuis le début des années 2000, ont poussé des centaines de milliers de personnes du Moyen-Orient et d'Afrique à migrer. »

Ici, pour rejeter les demandes dont il était saisi, le juge des référés, statuant en appel, retient l’interdiction d’accès aux mineurs visitant seuls l’exposition ainsi que les précautions prises par la société organisatrice sur fond de liberté de création et de liberté de diffusion artistiques. Reste que manque, dans ce qui demeure, un acte de communication, donc entre deux parties, le sentiment et les mobiles de l’autre partie, le visiteur, dont on ne peut trop présumer l’innocence du regard. Comme le dit Paul Valéry à propos de ses écrits : « Mes vers ont le sens qu'on leur prête. Celui que je leur donne ne s'ajuste qu'à moi, et n'est opposable à personne. C'est une erreur contraire à la nature de la poésie, et qui lui serait même mortelle, que de prétendre qu'à tout poème correspond un sens véritable, unique et conforme à quelque pensée de l'auteur. »  (Variété III (1936), Commentaires de Charmes (1929), p. 1509, éd. Pléiade).

(ord. réf. 14 avril 2023, Association Juristes pour l'enfance, n° 472611 ; Association Pornostop, n° 472612 ; Association Innocence en danger, n° 472646 ; Association Face à l’inceste, n° 472702)

19 - Décret portant classement de sites – Procédure d’enquête – Absence d’erreur d’appréciation – Rejet.

Il était demandé l’annulation du décret du 25 septembre 2020 portant classement, parmi les sites du département du Rhône, des vallons de l'ouest lyonnais, comprenant les communes de Charbonnières-les-Bains, Dardilly, Ecully, Marcy-l'Etoile, La-Tour-de-Salvagny. La demande est annulée aucun des moyens invoqués n’étant retenu par le juge.

En premier lieu, la circonstance que l’art. L. 121-16 du code de l'environnement, prévoyant la faculté pour l'autorité compétente d'organiser une concertation préalable à l'enquête publique associant le public pendant l'élaboration du projet, ne faisait pas obstacle à ce que le directeur régional de l'aménagement et du logement décidât d'organiser à un stade préparatoire une consultation restreinte à certains acteurs, qui différait, tant par sa nature que par son déroulement, de la concertation préalable mentionnée à l'art. L. 121-16. Le décret attaqué n’a, ainsi, pas été pris au terme d'une procédure irrégulière.

Les requérants ne sont pas fondés à soutenir que dossier d'enquête publique accessible en ligne était incomplet, en ce qu'il ne comportait ni le bilan des échanges ni le rapport de présentation incluant l'analyse paysagère, historique et géomorphologique du site. Toutefois, d'une part, le bilan de ces échanges, distincts de la concertation préalable définie à l'art. L. 121-16 du code de l'environnement et mentionnée au 5° de l'art. R. 123-8 du même code, n'avait pas à figurer au dossier soumis à l'enquête publique. Tout comme ces requérants ne sont pas davantage fondés à soutenir ni qu’aurait nui à l'information complète du public ni qu’aurait été de nature à exercer une influence sur les résultats de l'enquête l'absence du rapport de présentation dans le dossier mis en ligne dès lors qu’il a pu être consulté dans la version papier du dossier d'enquête publique mise à la disposition du public dans les locaux des mairies concernées.

Pas davantage ne peut être invoquée l’erreur figurant tant dans le rapport du commissaire enquêteur que dans l'avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites ayant consisté à attribuer à une délibération communale un sens favorable

 alors que c’est l’inverse qui s’est produit car, selon le juge « cette inexactitude n'a pas été susceptible de nuire à la bonne information du public ni de nature à exercer une influence sur les résultats de l'enquête ». Ce rejet pêche par le défaut de toute explication à son soutien.

Il est aussi jugé que l'autorité publique n'étant pas tenue de donner suite à la réserve dont le commissaire enquêteur avait assorti son avis favorable et portant sur l'absence de création d'un comité de gestion préalablement à son adoption, le moyen est inopérant. Là aussi un peu moins d’hermétisme n’aurait pas nui.

Enfin, au fond, le classement est justifié en ce qu’il est fondé, d’une part, sur le caractère pittoresque du site pour justifier son classement au regard de son homogénéité, de la qualité de son bâti et de la richesse de son milieu naturel ainsi que de sa proximité avec une zone fortement urbanisée et d’autre part que le site en cause se caractérise par la qualité et la diversité de ses paysages de fond de vallée dans un contexte péri-urbain qui constitue l'une de ses spécificités et présente, comme autre trait remarquable, le fait d'être traversé par de nombreux ruisseaux, tout en offrant de belles perspectives lointaines sur les monts du Lyonnais et les monts d'Or, ainsi qu'une structure paysagère qui constitue un exemple unique de relief de ce type à proximité de la ville de Lyon.

(19 avril 2023, Mme O., n° 446831 ; Association de défense des vallons de l'ouest lyonnais et autres, n° 446869)

Collectivités territoriales

20 - Service départemental d’incendie et de secours (SDIS) – Calcul de la contribution incendie – Détermination des contributions de chaque commune et établissement public de coopération intercommunale – Rejet.

C’est sans erreur de droit qu’une cour administrative d’appel ne prend pas en compte la part départementale des contributions au budget du service départemental d'incendie et de secours puisque depuis 2004 la contribution du département est arrêtée par le conseil départemental dans un compte distinct.

(12 avril 2023, Commune de Pignan, n°s 452386, 452388, 452389, 452392, 452393, 452395, 452396 et 452399)

Contrats

21 - Marché de maîtrise d’œuvre en vue d’une opération de construction hospitalière – Résiliation pour faute aux frais et risques – Demande de reprise des relations contractuelles ou, à défaut, de paiement du solde du décompte de résiliation et d’indemnisation du préjudice subi – Marché de substitution - Annulation partielle.

Un marché de maîtrise d'œuvre d’une opération de construction d'un pôle et d'un nouveau bâtiment médicotechnique a été confié par les Hôpitaux civils de Colmar à un groupement momentané d'entreprises solidaires composé de la société Art et Build Architectes, mandataire du groupement, et des sociétés B+B, OTE et Gamba. Ce marché a été résilié le 6 juillet 2015 à l'égard de la seule société Art et Build pour faute, à ses frais et risques.

En conséquence, le maître d’ouvrage a conclu le 27 juillet 2015 un avenant au marché confiant, d'une part, à la société B+B, la mission de mandataire et, d'autre part, aux sociétés B+B et OTE les éléments de mission de base et optionnels inachevés par la société Art et Build. Cette dernière devait donc supporter leur coût dans le cadre de ce marché de substitution.

La société requérante a contesté cette résiliation et a demandé, à titre subsidiaire, la réparation des préjudices subis puis elle a introduit devant le tribunal administratif un recours en contestation de validité de la résiliation. La société a mis en demeure la personne publique de lui notifier le décompte de résiliation du marché à la suite du rejet de sa réclamation. Cette mise en demeure étant restée sans réponse, elle a demandé le 6 novembre 2015 aux Hôpitaux civils de Colmar de lui verser le solde de son contrat résilié. Devant le refus opposé à cette dernière réclamation, la société en a saisi le tribunal administratif qui a rejeté ses demandes.

Elle se pourvoit en cassation de l'arrêt du 28 décembre 2021 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a annulé ce jugement en tant qu'il avait rejeté sa demande tendant au paiement du solde du décompte de résiliation du marché conclu avec les Hôpitaux civils de Colmar, puis rejeté cette demande et le surplus de ses conclusions. 

Si la décision est classique concernant la résiliation du marché pour faute et la conclusion subséquente d’un marché de substitution en ce que, d’une part, la faute est établie et la résiliation jugée proportionnée à la gravité de la faute commise, et d’autre part, est jugé légal le recours à un marché de substitution en l’état d’un refus d’exécuter une mise en demeure, il est assez innovant en matière de pénalités de retard.

Le juge rappelle le caractère purement forfaitaire des pénalités contractuelles qui sont liées au fait matériel de l’inexécution des obligations contractuelles et sont dues alors même que la personne publique n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Elles sont donc applicables de plein droit et ce n’est qu’à titre exceptionnel que le juge, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter ces pénalités lorsqu’elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée. C’est évidemment à la partie concernée qu’incombe la démonstration du caractère excessif, dans un sens ou dans l’autre, des pénalités contractuellement prévues.

Dans le cas où – et c’est là l’apport principal de cette décision –, la convention litigieuse  fixe la part qui revient à chaque membre d'un groupement solidaire dans l'exécution d'une prestation, le juge saisi par l'un de ces membres de conclusions tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge en raison des retards dans l'exécution de la part des prestations dont il avait la charge, doit, pour apprécier leur caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché, prendre en compte la seule part de ce marché qui lui est attribuée en application de cette convention.

En l’espèce, il est jugé qu’en prenant en compte la totalité du montant du marché pour calculer la part de ce marché que représentaient les pénalités infligées à la société Art et Build Architectes et non la seule part de ce marché attribuée à cette dernière, la cour administrative d'appel, qui n'était saisie que des conclusions présentées par cette dernière société et tendant à ce que soient modérées les pénalités mises à sa charge par les Hôpitaux civils de Colmar, a commis une erreur de droit. 

(12 avril 2023, Société Art et Build Architectes, n° 461576)

22 - Travaux de construction d’un collège – Désordres – Transaction entre le maître d’ouvrage et l’assureur d’un des participants à la construction – Action subrogatoire de l’assureur – Régime applicable – Erreur de droit – Annulation.

A la suite de désordres apparus après la réception des travaux de construction d’un collège, le département maître d'ouvrage et son assureur, la société SMA, ont conclu une transaction par laquelle le département s’est désisté de son action engagée contre cette société et, réciproquement, cette dernière a accepté de l'indemniser notamment de la somme de 791 226 euros au titre des désordres affectant l'étanchéité de la toiture.

Subrogée dans les droits du département en vertu de la quittance subrogative, la société SMA, a saisi le tribunal administratif de Grenoble qui a notamment condamné M. E. et la société Patriarche et Co, maître d'œuvre, ainsi que la société Les fils d'Eugène D., entrepreneur, à lui verser la somme de 785 824,91 euros hors taxes au titre des désordres identifiés susindiqués, augmentée de la TVA et des intérêts au taux légal, et condamné la société Les fils d'Eugène D. à garantir M. E. et la société Patriarche et Co à hauteur de 90 % des condamnations mises à leur charge.

Sur l'appel formé par la société Les fils d'Eugène D., la cour administrative d'appel a ramené le montant de la condamnation à la somme de 395 613 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation.

La société SMA se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu'il limite l'indemnité qui lui a été allouée à cette dernière somme.

Le juge rappelle qu’en vertu des dispositions de l’art. 1346-4 du Code civil et de l’art. L. 121-12 du code des assurances la subrogation a lieu dans la mesure de ce qui a été payé et dans la limite de la créance détenue par l'assuré contre le responsable. Le juge, saisi d’un recours subrogatoire exercé par l'assureur contre le tiers débiteur, doit, si les conditions d'engagement de la responsabilité du tiers débiteur sont remplies, déterminer le droit à réparation de l'assuré, puis celui de l'assureur subrogé. Le droit de ce dernier ne peut, naturellement, excéder le montant de l'indemnité d'assurance qu'il a versée à son assuré.

Revenant au cas de l’espèce – et ceci est l’apport principal de la décision -, le juge examine l’hypothèse où est retenu un partage de responsabilité en raison d'une faute commise par l'assuré ; en ce cas il est jugé que ce partage doit être appliqué à l'assiette constituée par l'évaluation du préjudice subi par l'assuré et non au montant de l'indemnité versée par l'assureur à son assuré. C’est pourquoi la cour administrative d’appel a commis ici une erreur de droit en appliquant le partage de responsabilité qu'elle a retenu en raison d'une faute commise par le département maître d’ouvrage, au montant de l'indemnité d'assurance versée par la société SMA au département au titre de la transaction, alors qu'il lui appartenait d'appliquer ce partage au seul montant de l'évaluation du préjudice subi par le département.

L’arrêt querellé est annulé en tant qu'il limite l'indemnité allouée à la société SMA à la somme de 395 613 euros.

(12 avril 2023, Société SMA, n° 463881)

23 - Marché public de service – Exécution de missions de travail aérien et de transport public sur l'ensemble du territoire de la Guyane – Clause d’exclusion des candidats ayant certains liens avec des entités exploitant le sol ou le sous-sol – Demande d’écarter cette clause – Rejet.

L'Office national des forêts (ONF), en vue de la passation du marché public de service relatif à l'exécution de missions de travail aérien et de transport public sur l'ensemble du territoire de la Guyane, a inséré une clause prévoyant l'exclusion des candidats ayant un lien organique ou capitalistique avec toute entité physique et/ou morale exerçant une activité professionnelle soit d'exploitation du sol ou du sous-sol, soit étroitement liée à celles-ci.

Cette clause a été retenue car le marché en cause concerne la fourniture de moyens en vue de la mission de surveillance des activités minières légales et illégales dont la bonne exécution impose des exigences de confidentialité et d'indépendance des pilotes vis-à-vis notamment des personnes susceptibles de faire l'objet de cette surveillance.

La société requérante a demandé au juge du référé précontractuel (art. L. 551-1 CJA), d'ordonner à l'Office national des forêts (ONF), à titre principal, de reprendre l'analyse des offres en vue de la passation de ce marché public de service en écartant la clause d'exclusion de certains candidats ou, à titre subsidiaire, de procéder à un nouvel appel d'offres, après avoir écarté le motif d'exclusion litigieux, si la reprise de l'analyse des offres est impossible. 

Le juge des référés a enjoint à l'ONF de supprimer cette clause des documents contractuels du marché, d'informer les opérateurs économiques intéressés de cette modification des documents contractuels et d'ouvrir, à compter de cette information, un nouveau délai de réception des offres au moins égal à cinquante jours.

Le pourvoi de l’ONF contre cette ordonnance est accueilli et le Conseil d’État statue au fond.

L’ordonnance est annulée pour erreur de droit car la clause litigieuse, qui vise à assurer l'indépendance de l'attributaire du marché et de ses pilotes vis-à-vis des entités ou activités susceptibles d'être contrôlées dans le cadre de l'exécution de ce marché, doit ainsi être regardée comme une condition de participation à la procédure de passation propre à garantir les capacités professionnelles des candidats nécessaires à l'exécution du marché, au sens des dispositions de l'art. L. 2142-1 du code de la commande publique et elle ne porte donc pas, contrairement à ce qu’a jugé le juge des référés, sur les conditions d'exécution du marché lui-même, qui sont soumises, elles, aux dispositions de l'art. L. 2112-2 du même code.

Ensuite, réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État rejette le recours en ses trois moyens. D’abord, l'ONF n’a pas méconnu, dans les circonstances de l’espèce, les dispositions de l'art. L. 2141-10 du code de la commande publique, qui visent la prévention d'une situation de conflit d'intérêts susceptible d'intervenir dans la procédure de sélection des offres et d'attribution du marché. Ensuite, si le juge du référé précontractuel peut annuler la procédure de passation d'un marché pour manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de fixer des niveaux minima de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché résultant de l'art. L. 2142-1 du code de la commande publique, il ne peut le faire que si l'exigence de capacité imposée aux candidats est manifestement dépourvue de lien avec l'objet du marché ou manifestement disproportionnée. Tel n’est pas le cas en l’espèce car aucune des autres modalités que la société Héli-Cojyp présente comme alternatives à la clause litigieuse n'aurait permis à l'ONF de garantir que les candidats disposent des capacités professionnelles nécessaires à l'exécution du marché compte tenu des exigences de confidentialité et d'indépendance précitées.  Enfin, alors même que les liens commerciaux que pourrait entretenir un candidat avec une personne physique ou morale exerçant une activité professionnelle liée à l'exploitation du sol ou du sous-sol ne sont pas de même nature que des liens organiques ou capitalistiques avec une telle personne, la requérante ne peut soutenir que la clause en litige aurait été rédigée de telle manière à n'exclure que la société Héli-Cojyp et qu'ainsi elle revêtirait un caractère discriminatoire. La motivation du rejet de ce dernier moyen laisse à désirer.

(12 avril 2023, Société Héli-Cojyp, n° 466740)

24 - Marché de fourniture d’un produit larvicide contre les moustiques – Candidat retenu proposant un produit sans autorisation de mise sur le marché (AMM) – Illicéité du contrat conclu – Rejet.

La commune de Hyères, suite à un appel d’offres, dans le cadre d’un marché de fourniture, en vue de la fourniture d’un produit larvicide destiné à éradiquer les moustiques, a retenu la candidature de la société CERA et conclu avec elle un contrat. La société Sumitomo Chemical Agro Europe – qui fournissait le produit présenté par une société évincée du contrat, la société Bergon - a demandé au tribunal administratif, à titre principal, d'annuler ce contrat et, à titre subsidiaire, d’en prononcer la résiliation. Sa demande a été rejetée en première instance puis accueillie en appel d’où le pourvoi en cassation des intimées.

Pour rejeter le pourvoi, le Conseil d’État retient, comme la cour, la circonstance que le produit proposé par la société n’avait pas reçu d’autorisation de mise sur le marché et que ce produit ne pouvait prétendre bénéficier des dérogations prévues par le droit de l’Union européenne.

Comme, d’une part, l’offre de la société Bergon n’était pas irrégulière, incomplète ou inacceptable, et d’autre part, le produit « Aquabat XT » présenté par la société CERA comportait une substance active dont la demande d’autorisation de mise sur le marché n’avait pas été autorisée à la date de la conclusion du contrat, il s’ensuit que le contrat litigieux est entaché d’illicéité à raison de ce que son objet même est irrégulier. C’est donc sans erreur de droit ni inexactitude dans la qualification des faits que la cour a jugé que le défaut d'autorisation de mise sur le marché d'un produit dont la fourniture constituait l'objet même du contrat litigieux entachait d'illicéité le contenu de ce contrat et qu'un tel vice était de nature à justifier son annulation.

(05 avril 2023, Commune de Hyères, n° 459834 ; Société Compagnie Européenne de Réalisations Antiparasitaires (CERA), n° 459865)

25 - Engagement librement consenti par un opérateur en déploiement du réseau de fibre jusqu’à l’habitant en zone moins dense - Acceptation de l’engagement par le ministre compétent - Force contraignante de l’engagement (art. L. 33-13, code des postes et télécommunications) - Acceptation de l’engagement par le ministre compétent - Absence de nature contractuelle - Rejet.

Le litige opposait la société Orange et l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) du fait de la mise en demeure de cette société par la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction (RDPI) de l’ARCEP, d’avoir à respecter sa proposition d'engagements relatifs au déploiement de réseaux de fibre jusqu'à l'habitant en zone moins dense.

Parmi les nombreux moyens développés au soutien de son recours par la société Orange, un seul retiendra l’attention, le lecteur étant renvoyé au texte de la décision pour ses aspects propres au droit des communications électroniques.

La requérante soutenait que les engagements qu’il lui était reproché de ne pas exécuter correctement avaient la nature d’un contrat. Le Conseil d’État rejette cette argumentation.

Tout d’abord, l’art. L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques dispose notamment : « Le ministre chargé des communications électroniques peut accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux.

L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11 (...) ».

Ensuite, la société requérante soutient que les engagements souscrits au titre de l'article L. 33-13 précités devraient être regardés comme de nature contractuelle.

Pour rejeter cette analyse juridique, le Conseil d’État juge que, par ces dispositions, « le législateur a entendu donner une force contraignante aux engagements librement consentis par les opérateurs en matière de déploiement du réseau de fibre jusqu'à l'habitant en permettant au ministre chargé des communications électroniques de les accepter. Il en résulte que les engagements librement souscrits sur ce fondement et acceptés par cette autorité ne peuvent être qualifiés de contrat entre l'opérateur et l'État. Par conséquent, la requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que les dispositions attaquées conduiraient à méconnaître la liberté contractuelle. »

Ce raisonnement appelle plusieurs observations.

D’abord, le juge administratif exclut la force obligatoire de l’engagement unilatéral, ce qui s’écarte fort de la solution retenue en droit civil et en droit commercial.

Ensuite, il fait dépendre la force obligatoire de cet engagement de son acceptation par le ministre compétent.

Enfin, et ceci paraît contradictoire avec ce qui précède. En décidant que la force obligatoire de l’engagement unilatéral résulte de son acceptation par l’autorité administrative, le juge décrit ni plus ni moins que le mécanisme central du contrat, la rencontre d’une offre et d’une acceptation concordantes, des volontés elles-mêmes concordantes du solvens et de l’accipiens. Il est difficile, dès lors, de ne pas apercevoir un contrat dans cette situation. D’autant qu’il a déjà été jugé que deux actes unilatéraux concordants constituent un contrat (ainsi de deux délibérations de conseils municipaux, chacune constituant pourtant une décision unilatérale : C.E. 20 mars 1996, Commune de Saint-Céré, Rec. Lebon p. 87 ; CAA Paris, 20 novembre 2007, Commune de Bry-sur-Marne, 05PA02535 ; en ce sens, voir : J.C. Ricci et F. Lombard, Droit administratif des obligations, Sirey Universités, 2018 p. 47 § 56).

De plus, la confusion s’accroît à la lecture du deuxième alinéa de l’art. L. 33-13 précité où il est indiqué que l’ARCEP contrôle le respect de l’engagement et sanctionne les manquements à cet engagement. Tout ceci plonge entièrement dans l’univers contractuel et la position du juge semble d’autant moins judicieuse.

(21 avril 2023, Société Orange, n° 464349)

Droit du contentieux administratif

26 - Recours en révision – Notion de « pièces fausses » - Rejet.

Les requérants soutiennent, dans le cadre d’un recours en révision, lequel ne peut être formé que si le juge n’a été déterminé à la solution qu’il a retenue qu’en raison de ce qu’elle repose sur des pièces fausses, que tel est le cas en l’espèce.

Dans le cadre de la contestation de la délivrance d’un permis de construire, il est soutenu que la décision du Conseil d'État du 27 juillet 2022 dont ils demandent la révision a été rendue sur pièces fausses.

Les demandeurs font d’abord valoir que les deux pièces fournies à l'appui de la demande du permis de construire modificatif n° 4, intitulées « synthèse surface taxable PCM 4 » et « synthèse surface de plancher PCM 4 », comportent des omissions volontaires de la part de la société pétitionnaire, en ce qu'elles ne mentionnent pas, dans le tableau de synthèse du calcul de la surface taxable et de la surface de plancher du projet, le local de stockage de matériel de piscine de 28 m2, dont la prise en compte porte la surface de plancher au-delà de 2 000 m2.

Les demandeurs font ensuite valoir que cette omission aurait une incidence sur la conformité du projet aux dispositions des articles UH 2 et UH 15 du règlement du plan local d'urbanisme, dans sa version alors applicable, lequel doit, lorsque la surface de plancher du projet dépasse 2 000 m2, comporter 25% de logements à coûts abordables, prévoir un dispositif de production d'énergie renouvelable et au moins un dispositif destiné à économiser l'eau. 

Définissant la notion de pièces fausses, le juge rappelle qu’il ne suffit pas qu'une décision du juge administratif ait été rendue au vu de pièces dont les énonciations sont contredites par d'autres pièces du dossier pour regarder cette décision comme ayant été rendue sur pièces fausses. Ici, les deux pièces litigieuses ne sont pas constitutives d’un faux n’ayant pas été délibérément falsifiées par la pétitionnaire.

Cette décision montre l’étroitesse des cas d’ouverture du recours en révision que renforce l’interprétation restrictive qu’en donne le juge ce qui n’est pas anormal pour une voie de recours qualifiée d’« extraordinaire ».

(07 avril 2023, M. et Mme A., n° 467857)

27 - Référé suspension d’une décision administrative – Absence de moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision - Motivation insuffisante de l’ordonnance de rejet – Annulation.

L’une des deux conditions exigées par l’art. L. 521-1 CJA pour former un référé suspension est de faire état « d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Dans une affaire où était contestée la décision administrative de fermeture d’un EHPAD, le juge a rejeté la demande au motif qu'il n'était pas fait état dans la requête d'un moyen propre à créer un doute sérieux.

Pour annuler le rejet de cette dernière, le Conseil d’État reproche au juge des référés de n’avoir pas analysé soit dans les visas de son ordonnance, soit dans les motifs de celle-ci, les moyens développés au soutien de la demande de suspension, afin, notamment, de mettre le juge de cassation en mesure d'exercer son contrôle. En effet, le juge du référé suspension s’était borné, d’abord dans les visas, à relever que la demanderesse soutenait que la décision attaquée était entachée « d'erreurs de faits », qu'elle avait « méconnu l'art. L. 313-16 du code de l'action sociale et des familles » et qu'elle était « entachée d'une erreur manifeste d'appréciation » et était « disproportionnée », puis dans les motifs qu’« aucun des moyens analysés ci-dessus, dans les visas n'apparaissait propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée ». C’est là une « maigre motivation ».

(13 avril 2023, Société par actions simplifiée EHPAD Flore, n° 470481)

28 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Demande d’intervention au litige – Condition remplie – Admission.

(14 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 465403)

V. n° 52

29 - Question préjudicielle – Office du juge administratif saisi – Impossibilité de soulever d’autres questions que celle(s) posée(s) même d’ordre public – Annulation.

Une cour d’appel a renvoyé au juge administratif une question préjudicielle car elle estime que si un cautionnement consenti par une commune à des personnes privées a le caractère d'un contrat de droit privé, elle n'est pas compétente pour dire si les conditions dans lesquelles l'organe investi du pouvoir délibérant a donné son adhésion au cautionnement souscrit en faveur d’une société sont conformes aux dispositions de la loi n°88-13 du 5 janvier 1988 et du décret d'application de l'art. L. 2252-1 du CGCT, invoqués par la commune.

Il suit de là que la cour, en mentionnant ce seul moyen, qui est relatif aux conditions de fond dans lesquelles une commune peut accorder à une personne de droit privé une garantie d'emprunt ou son cautionnement, a défini et limité l'étendue de la question qu'elle entendait soumettre à la juridiction administrative.

C’est pourquoi, le tribunal administratif saisi de cette question a méconnu son office de juge de la question préjudicielle, en statuant sur le point de savoir si le conseil municipal avait disposé, avant d'adopter la délibération litigieuse, d'éléments d'information suffisants pour lui permettre de vérifier que les règles prudentielles prévues par les dispositions de l'art. L. 2252-1 du CGCT et ses décrets d'application étaient respectées.

La société requérante est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué.

(04 avril 2023, MM. B. et A., n° 458592)

30 - CSA puis ARCOM - Demande d’engager une procédure de mise en demeure - Refus - Saisine du juge - Défaut d’intérêt pour agir - Rejet.

(07 avril 2023, M. F., n°s 460468, 462378, 463033, 463399, 463400)

V. n° 8

31 - Caractère contradictoire de la procédure contentieuse - Décision fondée sur une déclaration à la police - Document ne figurant pas dans les pièces de la procédure - Méconnaissance du contradictoire - Annulation.

Dans un litige relatif à une obligation de quitter le territoire français (OQTF) et fixant le pays de destination était invoquée une déclaration de l’époux de la requérante faite à la police. Ce document ne figurait pas dans les pièces de la procédure. Le tribunal administratif a annulé les décisions attaquées mais la cour administrative d’appel a retenu cette déclaration pour annuler le jugement.

Sur pourvoi de l’intéressée, l’ordonnance est annulée. Ce qui frappe c’est la solennité du ton adopté par le juge. Celui-ci écrit : « 1. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ".

2. Il résulte de ces dispositions qu'au nombre des règles générales de procédure qui s'imposent, même en l'absence d'un texte exprès, à toutes les juridictions, figure celle d'après laquelle aucun document ne saurait être régulièrement soumis au juge sans que les parties aient été mises à même d'en prendre connaissance. »

Comme indiqué ci-dessus ces exigences n’ont pas été respectées en appel.

(07 avril 2023, Mme A., n° 462428)

32 - Communication du sens des conclusions du rapporteur public - Communication très tardive et ambiguë - Annulation du jugement subséquent.

Le Conseil d’État annule un jugement rendu dans des conditions irrégulières.

L'audience devant se tenir au tribunal, à 9h30, le rapporteur public a, à 9 heures, porté à la connaissance des parties le sens des conclusions qu'il envisageait de prononcer dans les termes suivants : « Satisfaction totale ou partielle ».

La procédure est irrégulière d’abord car le demandeur ne peut pas être regardé comme ayant été mis en mesure de connaître, dans un délai raisonnable avant l'audience, le sens des conclusions du rapporteur public.

La procédure suivie est également irrégulière car leur « sens » ne permettait pas de connaître la position du rapporteur public sur le montant de l'indemnisation qu'il proposait de mettre à la charge de l'État, et ne satisfaisait dès lors pas aux prescriptions de l'art. R. 711-3 du CJA.

L’annulation ne pouvait pas être évitée.

(07 avril 2023, M. B., n° 463412)

33 - Opposition d’une irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte en cours d’instance - Pièces du dossier en sens contraire - Obligation de surseoir à statuer - Irrégularité - Annulation.

Est entachée d’irrégularité conduisant à sa censure l’ordonnance du juge d’appel qui rejette une requête comme entachée d'une irrecevabilité manifeste faute qu’elle ait été présentée par le ministère d'un avocat et qu’ait été formée une demande d'aide juridictionnelle, alors qu'il ressort des pièces du dossier qui lui était soumis que le requérant avait, dans sa requête d'appel, expressément indiqué avoir déposé une demande d'aide juridictionnelle,  et qu’il incombait donc au juge d’appel de surseoir à statuer.

(07 avril 2023, M. A., n° 464100)

34 - Marché de construction d’un groupe scolaire - Litige portant sur le décompte d’un macro-lot - Opposition de fins de non-recevoir - Pouvoirs d’évocation du juge d’appel et effet dévolutif - Annulation.

Dans un litige où était en cause « le destin de fins de non-recevoir » (pour reprendre l’intitulé du célèbre article de R. Odent aux Mélanges M. Waline, LGDJ 1974, p. 653) présentées devant la juridiction d’appel, le Conseil d’État rappelle l’état général de la jurisprudence avant d’en faire application au cas de l’espèce.

Tout d’abord, le juge indique les solutions classiques en la matière : « 1. (…) lorsque le juge d'appel statue par la voie de l'évocation, il est tenu d'examiner l'ensemble des moyens soulevés en première instance même lorsqu'ils n'ont pas été repris devant lui, à la seule exception des moyens qui ont été expressément abandonnés. 

2. (…) saisi par l'effet dévolutif de l'appel, le juge d'appel, auquel est déféré un jugement ayant rejeté au fond des conclusions sans que le juge de première instance ait eu besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées devant lui, ne peut faire droit à ces conclusions qu'après avoir écarté expressément ces fins de non-recevoir, alors même que le défendeur, sans pour autant les abandonner, ne les aurait pas reprises en appel. »

Ensuite, le juge de cassation annule l’arrêt déféré à sa censure pour manquement à l’office du juge d’appel en ce qu’il a fait partiellement droit aux conclusions présentées devant elle par la société demanderesse appelante tant par la voie de l'évocation que par celle de l'effet de dévolutif de l'appel, sans avoir expressément statué sur les fins de non-recevoir qui n'étaient pas inopérantes et que la commune de Brétigny-sur-Orge n'avait pas expressément abandonnées.

En effet, la commune de Bretigny-sur-Orge avait opposé en première instance trois fins de non-recevoir aux demandes présentées par la société demanderesse, tirées de l'absence de signature du mémoire en réclamation présenté par cette société, de l'absence d'envoi de ce mémoire au maître d'œuvre et de sa tardiveté eu égard à la date de notification du décompte général. La circonstance que la commune de Brétigny-sur-Orge n'a pas respecté le délai fixé par le tribunal administratif pour la production du mémoire récapitulatif que ce tribunal l'avait invitée à produire (cf. premier alinéa de l'art. R. 611-8-1 du CJA), alors qu'elle avait expressément repris, dans ce mémoire récapitulatif enregistré avant la clôture de l'instruction, ces trois fins de non-recevoir ne pouvait conduire à les regarder comme ayant été abandonnées par la commune, contrairement à ce que soutient la société demanderesse.

(07 avril 2023, Commune de Brétigny-sur-Orge, n° 464339)

35 - Sursis à l’exécution d’un arrêt d’appel - Conséquences difficilement réparables - Affirmation non établie - Rejet.

La cour administrative d’appel a enjoint au maire de la commune demanderesse à la cassation, de prendre, dans le délai d'un mois à compter de la notification de son arrêt, des décisions de non-opposition aux déclarations préalables litigieuses, déposées en vue de la création de lots sur une parcelle.

Le pourvoi, fondé sur ce que « dans les circonstances particulières de l'espèce » l’exécution de l'arrêt litigieux risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables, est rejeté.

Le Conseil d’État relève que les déclarations préalables en cause, qui ne font pas état de la réalisation de travaux d'aménagement, ont pour seul objet de permettre la division foncière d'un terrain appartenant aux pétitionnaires. La commune n’indique pas en quoi consistent  « les circonstances particulières de l'espèce » qu'elle invoque et ne saurait soutenir que la non opposition demandée rendrait possible l'engagement des travaux projetés par les pétitionnaires, travaux dont la consistance n'est pas précisée et dont elle n'indique pas s'ils ont donné lieu au dépôt d'une demande d'autorisation d'urbanisme et, le cas échéant, à la délivrance d'une telle autorisation. 

(14 avril 2023, Commune de Saint-Didier-au-Mont-d’Or, n° 468578)

36 - Tierce opposition - Conditions de formation d’un tel recours (art. R. 832-1 CJA) - Organisme représenté par un autre - Irrecevabilité de la tierce opposition.

Un litige a opposé le Conseil national des barreaux français (CNBF) à l’association Ouvre-boîte concernant la demande, par cette dernière, de publication en ligne de l'annuaire national des avocats établi par le Conseil national des barreaux qui avait été rejetée par le CNBF. Le Conseil d’État a annulé la décision du Conseil national des barreaux refusant de publier en ligne l'annuaire national des avocats comportant le nom et le prénom de chacun des avocats, le numéro d'identifiant CNBF, le barreau d'appartenance, l'adresse, le nom et le numéro de SIREN de la structure d'exercice, la ou les mentions de spécialisation, la date de prestation de serment, les bureaux secondaires et les langues parlées, dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, et a enjoint au Conseil national des barreaux de mettre en ligne dans ce même standard l'annuaire national des avocats comportant les informations énumérées dans un délai d'un mois à compter de sa décision (V. sur cette affaire, la présente Chronique, septembre 2022, n° 4 et n° 5 ).

La Caisse nationale des barreaux français forme un recours en tierce opposition contre cette décision. Pour rejeter ce recours le Conseil d’État que le numéro d'identification CNBF est une donnée à caractère personnel créée par la Caisse nationale des barreaux français et fournie à l'avocat lors de son affiliation aux régimes de retraite et de prévoyance qu'elle gère, qui permet d'identifier l'avocat de manière unique et elle est utilisée par ce dernier pour l'authentification de l'accès à son espace personnel en ligne sur le site de la CNBF, comprenant l'ensemble des données à caractère personnel relatifs à cette affiliation. Ce numéro, partagé par la CNBF avec d'autres institutions intervenant dans la gestion de la profession d'avocat, dont le Conseil national des barreaux, demandeur en tierce opposition, sert notamment d'identifiant de connexion pour l'ensemble des outils numériques de ce dernier, dont le portail e-Barreau. Il en résulte que la Caisse nationale des barreaux français avait, s'agissant de la préservation de la confidentialité de cette donnée pour la sécurité de l'authentification des avocats à des services en ligne, des intérêts concordant avec ceux du Conseil national des barreaux dans le litige opposant ce dernier à l'association Ouvre-boîte. Elle doit, par suite, être regardée comme ayant été représentée par ce Conseil dans l'instance ayant statué sur ce litige. Sa tierce opposition est irrecevable puisque selon l’art. R. 832-1 CJA l’action en tierce opposition n’est ouverte que contre une décision juridictionnelle préjudiciant aux droits du demandeur, dès lors que ni lui ni ceux qu'il représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision. Ce n’était pas le cas en l’espèce.

(20 avril 2023, Caisse nationale des barreaux français, n° 470972)

37 - Conseiller du commerce extérieur de la France – Radiation de la liste de ces conseillers - Défaut d’urgence – Rejet de la demande en référé suspension.

Le Conseil d’État rejette la demande de suspension d’exécution du décret du 2 février 2023 en ce qu'il l'a radié de la fonction de conseiller du commerce extérieur de la France en raison du défaut d’urgence, condition indispensable à l’admission d’une action à fin de référé suspension et à son éventuel succès. Le juge rejette pour deux motifs l’argument selon lequel il y aurait urgence à suspendre la décision de radiation attaquée car elle porterait une atteinte grave à sa réputation professionnelle et à son activité, eu égard au fait que ses clients potentiels seraient conduits, lors des diligences auxquelles ils procèdent avant d'avoir recours aux services de son entreprise, à en prendre connaissance, notamment par la consultation des informations le concernant sur internet. 

En premier lieu, la qualité de conseiller du commerce extérieur de la France n'est pas destinée à l'usage personnel ni au soutien de l'activité professionnelle de ceux qui se la voient reconnaître, mais à organiser le concours qu'ils apportent au ministre chargé de l'économie afin de soutenir le développement des échanges internationaux de la France. 

En second lieu, les difficultés des entreprises dirigées par le requérant, qui ont résulté notamment des sanctions prises après l'annexion de la Crimée par la Russie en 2014, sont antérieures à la publication de décret attaqué, sans que la radiation litigieuse soit à l'origine de difficultés spécifiques.

(ord. réf. 18 avril 2023, M. A., n° 472647)

38 - Acte à dispositions indivisibles - Demande d’annulation partielle - Irrecevabilité - Rejet.

Réitération d’une solution contentieuse classique et bien connue : sont radicalement irrecevables les conclusions à fin d’annulation partielle d’un acte indivisible. Ici était demandée l’annulation des articles 1er et 4 du décret du 8 avril 2022 relatif aux aides exceptionnelles attribuées aux entreprises de transport public routier et aux entreprises de négoce d'animaux vivants alors que ces articles sont indivisibles des autres dispositions de ce texte.

(21 avril 2023, Fédération des distributeurs alimentaires spécialisés (FEDALIS), n° 464846)

39 - Régime contentieux spécifique aux décisions concernant le projet de terminal méthanier flottant du Havre - Régime des délais et nature du double degré de juridiction - Inopérance de certains moyens - Rejet.

Était contesté ici le décret du 29 septembre 2022 relatif au régime contentieux des décisions afférentes au projet de terminal méthanier flottant dans la circonscription du grand port fluvio-maritime de l'axe Seine (site du Havre).

Le recours est rejeté en dépit des caractéristiques très dérogatoires au droit commun de ce contentieux si particulier.

Rappel de ce que tant la règle du double degré de juridiction que le régime juridique des délais de recours devant le juge administratif relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire. C’est donc sans illégalité qu’en cette matière le décret litigieux confie au tribunal administratif de Rouen une compétence en premier et dernier ressort, fixe à un mois le délai de recours contentieux et décide que ce dernier n’est pas prorogé par l'exercice d'un recours administratif préalable. Enfin, la circonstance que le non-respect du délai de dix mois imparti au tribunal pour statuer n’est pas sanctionné, n’étant pas prescrit à peine de nullité du jugement tardif ou de dessaisissement de la juridiction, n’affecte pas la sécurité juridique.

Par ailleurs, est inopérante en l’espèce l’invocation de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (n° 2022-843 DC, du 12 août 2022, Loi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat) car le décret attaqué, qui relève du « pouvoir réglementaire autonome » (noter l’expression…)  pour fixer la procédure applicable devant la juridiction administrative, n'a pas été pris en application des articles 29 et 30 de la loi du 16 août 2022 précitée. 

On peut cependant trouver que ce cumul de dérogations, allant toutes dans le même sens de resserrement des possibilités des candidats au recours, commence à faire beaucoup.

(28 avril 2023, Association Ecologie pour Le Havre et autres, n° 469305)

40 - Demande de pension militaire d’ayant-cause - Demanderesse illettrée - Lenteur aléatoire du courrier entre la France et le Mali - Circonstances particulières - Annulation.

La requérante, résidente malienne, a demandé le 8 février 2018 le bénéfice d'une pension militaire d'invalidité en sa qualité d'ayant-cause de son époux, décédé en 2007. Elle a saisi, par suite du refus opposé par la ministre des armées, le tribunal administratif par un recours du 16 septembre 2020, enregistré le 7 octobre 2020 au greffe du tribunal, tendant à l'annulation de ce refus. Par lettre du 19 novembre 2020, le greffe du tribunal a demandé à l’intéressée de régulariser le défaut de signature de sa demande dans le délai d'un mois. Celle-ci a accusé réception de cette lettre le 16 décembre 2020 et y a répondu par un courrier revêtu de son empreinte digitale en date du 29 décembre 2020, enregistré au greffe du tribunal le 12 février 2021, postérieurement à l'ordonnance du 8 février 2021 du président de la 2ème chambre de ce tribunal qui a rejeté sa demande comme manifestement irrecevable, faute de réception de la régularisation requise dans le délai prescrit.

Sur pourvoi de la requérante, l’ordonnance est annulée en raison de la lenteur et de l'imprévisibilité des délais d'acheminement du courrier postal entre la France et le Mali, que le tribunal administratif ne pouvait ignorer compte tenu du délai d'acheminement des différents courriers figurant au dossier et de ce que Mme A. avait expressément indiqué dans sa demande qu'elle était illettrée. C’est pourquoi le tribunal, en rejetant cette demande comme manifestement irrecevable, moins de deux mois après que l'intéressée avait reçu notification de la demande de régularisation, a rendu sa décision, dans les circonstances très particulières de l'espèce, au terme d'une procédure irrégulière conduisant à son annulation.

(28 avril 2023, Mme A., n° 459801)

(41) V. aussi, même solution : 28 avril 2023, Mme C., n° 459806.

42 - Compétence à l’intérieur de l’ordre administratif de juridiction - Approbation de la procédure de vol aux instruments d'un aérodrome - Compétence de premier ressort du tribunal administratif d’emprise de l’aérodrome - Transmission au tribunal administratif compétent.

Le recours formé contre le refus implicite de la ministre de la transition écologique d’abroger la décision de la directrice interrégionale de la sécurité de l'aviation civile du Nord relative à l'approbation des procédures de vol aux instruments de l'aérodrome de Lille-Lesquin, ne relève pas de la compétence directe du Conseil d’État mais, en vertu des dispositions de l’art. R. 312-10 du CJA, du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve l'emprise de cet aérodrome, c’est-à-dire le tribunal administratif de Lille.

(21 avril 2023, Association de défense contre les nuisances aériennes et commune de Fretin, n° 465989)

43 - Aménagement commercial - Permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale - Représentation de l’État en justice par le président de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) - Effet d’un désistement plus de deux mois après la saisine de la CNAC - Rejet.

(28 avril 2023, Commission nationale d'aménagement commercial, n° 469710)

V. n° 199

44 - Permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale – Construction d’un ensemble commercial – Principe de la cristallisation des moyens – Application en cette matière – Rejet.

(04 avril 2023, Société Distribution Casino France, n° 460754)

V. n° 194

45 - Permis initial et modificatif de construire un stade nautique - Absence d’étude d’impact jointe au dossier - Jugement avant-dire droit prononçant un sursis à l’exécution de l’autorisation - Règle de la cristallisation des moyens - Forclusion.

(17 avril 2023, Commune de Mérignac, n° 468789 ; SAS Stade nautique Mérignac, n° 468801)

V. n° 195 et n° 196

46 - Permis de construire – Connaissance acquise par une entrevue en mairie – Absence d’affichage – Exception de forclusion opposée à tort –Annulation.

(20 avril 2023, Mme H. et autres, n° 464606)

V. n° 197

47 - Demande d’injonction au président du conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de désigner un avocat - Procédure se déroulant devant le juge judiciaire - Incompétence manifeste du juge administratif - Rejet.

Rappel que le juge des référés du Conseil d'État ne peut être régulièrement saisi, en premier et dernier ressort, d'une requête tendant à la mise en œuvre de l'une des procédures d’urgence que pour autant que le litige principal auquel se rattache ou est susceptible de se rattacher la mesure d'urgence qu'il lui est demandé de prendre ressortit lui-même à la compétence directe du Conseil d'État. En l’espèce, la demande tendait à voir ce juge enjoindre au président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation de lui désigner un avocat afin de former un pourvoi en cassation à l'encontre du jugement d’une juridiction de l’ordre judiciaire.

La juridiction administrative du référé est évidemment incompétence pour accueillir une telle requête, d’où son rejet selon la procédure expédiente de l’art. L. 522-3 du CJA.

(11 avril 2023, M. B., n° 472576)

Droit fiscal et droit financier public – Comptabilité publique

48 - Cession de titres non cotés entre filiales d’un même groupe – Prix considéré comme minoré – Libéralité réintégrée dans les résultats de la société vérifiée – Rejet.

A la suite d’une vérification de comptabilité de la société Crédit Agricole Leasing et Factoring (CALF), membre du groupe fiscalement intégré Crédit agricole, l’administration a considéré que la cession à une autre filiale du groupe de l'intégralité des titres non cotés de la société Slibail Longue Durée (SLD) avait été réalisée à un prix minoré et estimé que la libéralité ainsi consentie devait être réintégrée dans les résultats de la société vérifiée.

Elle a infligé à la société Crédit Agricole, société intégrante du groupe, l'amende de 5 % prévue au c du I de l'article 1763 du CGI pour défaut de déclaration de cette libéralité, regardée comme une subvention intragroupe.

Le tribunal administratif, saisi par le ministre des finances, ayant prononcé la décharge de l'amende fiscale en litige, le ministre a saisi la cour administrative qui a rejeté son appel et il se pourvoit en cassation.

L’arrêt est annulé par le motif que le tribunal administratif a fait droit à la requête du Crédit Agricole en se fondant sur un moyen inopérant, à savoir l’application d'une règle de droit inapplicable, et le ministre appelant n'a pas invoqué le caractère inopérant du moyen retenu par les premiers juges, il incombait au juge d'appel de relever d'office cette inopérance, compte tenu de sa nature, pour censurer le motif retenu par le tribunal, sous réserve du respect du contradictoire.

En l’espèce, le tribunal administratif a prononcé la décharge de l'amende qui a été infligée à la société Crédit Agricole au motif que, dans la procédure ayant conduit à la rectification du résultat de l'exercice clos en 2010 de la société CALF à raison de la réintégration de cet avantage et par suite du résultat d'ensemble du groupe au titre de ce même exercice, la cour administrative d'appel de Versailles avait, par un arrêt du 25 octobre 2018, qui était frappé d'un pourvoi, jugé que l'administration fiscale n'établissait pas l'existence d'une telle libéralité. Et la cour, rejetant l’appel du ministre, a jugé qu'en se bornant à soutenir que le tribunal administratif de Montreuil s'était, à tort, approprié les motifs de l'arrêt du 25 octobre 2018 sans critiquer le motif de décharge retenu par ce tribunal, le ministre ne critiquait pas utilement ce jugement.

Cependant, et c’est là un apport essentiel de cette décision, le Conseil d’État décide qu'en raison du principe d'indépendance des procédures menées à l'encontre, d'une part, de la société CALF ayant conduit à la rectification de son résultat de l'exercice clos en 2010 et, d'autre part, de la société Crédit Agricole en qualité de société mère du groupe ayant conduit à ce que lui soit infligée l'amende pour non-respect de son obligation déclarative, il appartenait à la cour de relever l'inopérance du motif retenu par le tribunal tiré de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 25 octobre 2018 rendu dans le cadre de la première de ces deux procédures distinctes. La cour a ainsi commis une erreur de droit ce qui conduit à l’annulation de son arrêt.

(07 avril 2023, Société Crédit Agricole, n° 466244)

(49) V. aussi, portant sur un autre aspect du litige précédent, à savoir le rétablissement des déficits reportables du groupe fiscalement intégré dont elle est la société mère au titre de l'exercice clos en 2010, la décision annulant l’arrêt pour contradiction des motifs entre, d’une part, la constatation que la société dont les titres étaient cédés était en cessation d'activité progressive et que son actif net était essentiellement constitué d'un portefeuille de placements de trésorerie pour valider, eu égard à cette situation particulière, le recours à la seule méthode d'évaluation dite patrimoniale ou mathématique pour déterminer la valeur vénale de ces titres et, d'autre part, l’affirmation que ces mêmes circonstances particulières à l'espèce étaient également susceptibles d'avoir une influence sur le caractère significatif de l'écart de prix : 07 avril 2023, Société Crédit Agricole, n° 466247.

50 - Taxe d’aménagement - Immeuble figurant dans les stocks d’une entreprise – Traitement fiscal à l’entrée et à la sortie du stock – Rejet.

Le juge rappelle le traitement fiscal de la taxe d’aménagement grevant un immeuble qu’une société détient en stock.

Lorsqu'un immeuble figure dans les stocks d'une entreprise, il résulte tout d’abord du II de l'art. 302 septies B du CGI, que la taxe d'aménagement mise à sa charge à raison de cet immeuble vient en augmentation de son prix de revient, qui constitue en principe la valeur pour laquelle il est inscrit à l'actif.

En revanche, lorsque la taxe d'aménagement est établie après que l'immeuble est sorti de ses stocks, cette taxe doit être déduite en charge de son bénéfice imposable, pourvu que cette déduction intervienne, ainsi que l'exigent les dispositions du 4° du 1 de l'art. 39 du CGI, au titre de l'exercice au cours duquel elle a été mise en recouvrement.

La requérante n’ayant pas satisfait à ces conditions voit son pourvoi rejeté par suite d’une substitution des motifs à ceux sur lesquels reposait l’arrêt attaqué.

(14 avril 2023, Société R2L Constructions venant aux droits de la société LSA 57, n° 459464)

51 - Cession de créance de restitution d’un impôt non déductible – Sort fiscal du produit ainsi réalisé – Caractère imposable ou non imposable selon qu’a été ou non constatée une créance – Annulation.

La société Engie, société mère du groupe fiscalement intégré Engie, a demandé au tribunal administratif de prononcer :

- le rétablissement des déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de l'exercice 2007 pour un montant de 1 641 952 237 euros tel qu'il lui a été transféré au 1er janvier 2008,

- le rétablissement des résultats d'ensemble du groupe fiscalement intégré Engie au titre des exercices clos entre 2011 et 2014 tels qu'ils avaient été initialement calculés,

- la décharge des impositions supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions assimilées au titre des exercices clos en 2012 et 2013 mises à la charge du groupe pour un montant de 89 559 040 euros.

Si le tribunal administratif a fait droit à sa demande, la cour administrative d'appel, sur appel du ministre de l'économie, des finances…, a annulé ce jugement, remis à la charge de la société Engie les suppléments d'impôt sur les sociétés en litige et ramené les déficits de l'ancien groupe Suez existant à la clôture de l'exercice clos en 2007 au montant de 931 548 845 euros.  

La société Engie se pourvoit.

Le juge de cassation opère une distinction dans le cas où une société cède, dans les conditions prévues aux art. L. 313-23 et L. 313-24 du code monétaire et financier, une créance de restitution d'un impôt non déductible, selon que la créance a été enregistrée en comptabilité dans le respect des prescriptions des règles comptables ou qu’elle n’a pas été constatée en comptabilité.

Dans le premier cas, il est jugé que le produit que la société reçoit du cessionnaire doit être regardé comme procédant au remboursement anticipé d'un impôt non déductible et par suite n'est pas imposable. Dans l'hypothèse où cette cession est assortie d'une garantie au bénéfice du cessionnaire en cas de non-restitution de l'impôt en cause, les sommes versées le cas échéant ultérieurement à ce titre par la société cédante ne sont pas déductibles. 

Dans le second cas, il est jugé que le produit que la société reçoit du cessionnaire correspond, jusqu'à la constatation du caractère certain et liquide de la créance de restitution de l'impôt en cause, à un emprunt, ne donnant pas lieu à une augmentation de l'actif net de la société et, par suite, n'est pas imposable au titre de l'exercice au cours duquel il a été perçu. Après que le montant d'impôt non déductible remboursable par l'État a été déterminé, éventuellement à l'issue d'une procédure contentieuse, la part du produit de cession reçu par la société cédante, net des sommes versées le cas échéant au cessionnaire au titre de la garantie solidaire, n'est pas imposable à hauteur de ce montant. La part du produit net excédant, le cas échéant, ce même montant constitue en revanche une recette entrant dans la détermination du bénéfice imposable de la société cédante. 

C’est pourquoi, en l’espèce, l’arrêt d’appel est cassé pour erreur de droit en ce qu’en refusant de regarder le prix de cession fixé en application de la convention de cession du 2 septembre 2015 par laquelle la société Suez a cédé, en application de l'art. L. 313-23 du code monétaire et financier, les créances correspondant à la restitution du précompte mobilier qu'elle avait acquitté au titre des années 1999 à 2003, comme le remboursement anticipé d'un impôt non déductible faute pour le cessionnaire d'avoir été autorisé par l'État à procéder à un tel remboursement et compte tenu du caractère seulement partiel de ce remboursement, il n’a pas relevé que ces circonstances n'étaient pas de nature à faire obstacle à une telle qualification.

(14 avril 2013, Société Engie, n° 461811)

52 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Demande d’intervention au litige – Condition remplie – Admission.

Une société a demandé au tribunal administratif de prononcer la décharge des cotisations de taxe d'enlèvement des ordures ménagères auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2019 et 2020. Elle a obtenu gain de cause. Le ministre des finances s’est pourvu en cassation.

L'établissement public territorial Grand Paris Seine Ouest a formé une demande d’intervention dans cette instance ouverte par le ministre.

Se posait la question de la recevabilité de cette demande.

Le Conseil d’État rappelle d’abord que toute personne qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige est recevable à former une intervention, devant le juge du fond comme devant le juge de cassation. En conséquence, il juge recevable la demande d’intervention de l'établissement public territorial Grand Paris Seine Ouest car celui-ci justifie d'un intérêt de nature à le rendre recevable à intervenir devant le juge de l'impôt compte tenu de la particularité des litiges en matière de taxe d'enlèvement des ordures ménagères.

(14 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 465403)

53 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Non concordance entre le taux de taxe adopté par délibération d’une communauté d’agglomération et taux figurant sur les avis d’imposition - Annulation pour les années en litige.

Le Conseil d’État annule le jugement d’un tribunal administratif pour dénaturation des pièces du dossier qui lui était soumis car, pour rejeter le moyen selon lequel, en l'absence de notification par une communauté d'agglomération aux services fiscaux des décisions relatives au taux de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, en méconnaissance des dispositions de l'art. 1639 A bis du CGI, les impositions litigieuses ne pouvaient pas être recouvrées, il retient qu'il résultait de l'instruction que la délibération du conseil communautaire de la communauté d'agglomération avait été transmise aux services fiscaux, lesquels s'étaient fondés sur cette délibération et sur le taux qu'elle instituait pour asseoir les cotisations de taxe en litige. Alors qu’il ressortait directement de la délibération figurant au dossier qui lui était soumis, que le taux de taxe de 9,7 % qu'elle mentionne diffère de celui de 12,07 % figurant sur les avis d'imposition des années 2015 à 2019, également au dossier, adressés aux sociétés requérantes et que, par suite, cette délibération ne pouvait fonder les impositions en litige.

(05 avril 2023, Société Stezal et société Lannutti France Transport, n° 461947)

54 - Taxe sur les surfaces commerciales – Détermination de la surface à retenir – Chapiteaux temporaires – Erreur de droit – Annulation.

Rappel de ce que, pour l'établissement de la taxe sur les surfaces commerciales, la surface de vente à retenir pour le calcul de l'assiette est celle dont dispose l'établissement à raison duquel la taxe est établie à la date du fait générateur de l'imposition, soit le 1er janvier de l'année au titre de laquelle la taxe est due. Doit être prise en compte, à cet égard, la surface de la totalité des espaces de l'établissement affectés, à la date du fait générateur, à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, à l'exposition des marchandises proposées à la vente ou à leur paiement et à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente qui présentent un caractère clos et couvert, sans qu'il y ait lieu d'exclure les surfaces des espaces ne revêtant pas un caractère permanent. Pour la détermination du taux de la taxe, il y a lieu, pour calculer le chiffre d'affaires au mètre carré, de tenir compte des surfaces de vente créées ou modifiées en cours d'exercice, y compris celles qui revêtent un caractère temporaire, au prorata du temps d'ouverture de ces surfaces.

Le tribunal administratif a commis une erreur de droit en jugeant que  la requérante ne pouvait inclure la surface de chapiteaux adjoints à titre temporaire aux locaux permanents des établissements litigieux dans la surface de vente retenue pour le calcul de la taxe sur les surfaces commerciales au motif que seules les installations closes et couvertes destinées à être exploitées de manière permanente étaient imposables à cette taxe.

(04 avril 2023, Société Castorama France, n° 443007)

55 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Activité de producteur-grainetier – Activité ne s'inscrivant pas dans un cycle biologique de production agricole ou dans son prolongement nécessaire – Bâtiment relevant du régime d’exonération – Qualification inexacte des faits - Annulation.

La requérante qui exerce l’activité de production et de négoce de semences a demandé, à raison du bâtiment qu’elle exploite à cette fin, l’exonération de taxe foncière sur les propriétés bâties prévue au 6° a. de l’art. 1382 du CGI. Cela lui ayant été refusé, elle a saisi, en vain, le tribunal administratif. Celui-ci a jugé que son activité ne s'inscrit pas dans un cycle biologique de production agricole ou dans son prolongement nécessaire, la société n'étant pas propriétaire des semences, confie des graines, préalablement obtenues auprès de producteurs, à des agriculteurs chargés d'en assurer la multiplication dans le cadre d'une prestation de service et n'intervient pas dans leur culture qui est essentiellement assurée par les agriculteurs chargés de la multiplication des semences. 

La société se pourvoit et le jugement est annulé pour qualification inexacte des faits car, relève à juste titre le juge de cassation, l'activité de producteur-grainier s'insére bien dans le cycle biologique de la production végétale dès lors qu'elle confie à des agriculteurs-multiplicateurs le soin de multiplier des semences-mères dont, même si elle n'en est pas propriétaire, elle détient les droits, qu'elle assure la direction et la surveillance du processus de multiplication et qu'elle partage avec l'agriculteur-multiplicateur les risques de l'opération.

En conséquence, la demanderesse est fondée à soutenir que le bâtiment litigieux, dans lequel elle procède aux opérations de séchage, triage, calibrage, égrenage et conditionnement des semences vendues à ses clients, entre dans le champ de l'exonération prévue au 6° a. de l'art. 1382 du CGI, et à demander, pour ce motif, la décharge des cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties auxquelles elle a été assujettie.

(04 avril 2023, Société Alliance Seeds, n° 451364)

(56) V. aussi, jugeant qu’il résulte des dispositions du 12° de l’art. 1382 du CGI qu’entrent dans le champ de l'exonération de taxe foncière sur les propriétés bâties qu’il institue non seulement les équipements techniques permettant la production d'électricité d'origine photovoltaïque mais également les constructions qui en sont le support nécessaire, tels les postes de transformation et de livraison et leurs terrassements, contrairement à ce qui avait été jugé en première instance : 28 avril 2023, Société Le Betout Énergies, n° 467433.

57 - Vérification de comptabilité - Proposition de rectification - Litige sur l’adresse d’envoi de cette proposition - Annulation.

La notification d'une proposition de rectification à une société doit être effectuée à la dernière adresse qu'elle a officiellement communiquée à l'administration fiscale aux fins d'y recevoir ses courriers.

En l’espèce, la proposition de rectification avait été adressée avenue du Château à Vincennes, dernière adresse connue de l'administration qui en avait eu connaissance par le comptable de la société VB Blois. La cour administrative d'appel a jugé que l'administration était en droit de tenir pour exacte l'information qui lui avait été ainsi communiquée. 

Le Conseil d’État est à la cassation de cet arrêt car la cour a commis une erreur de droit en s’abstenant de rechercher si l'adresse communiquée par le chef comptable au vérificateur à la suite d'échanges tendant à l'organisation d'une dernière réunion de synthèse, pouvait être regardée comme l'adresse à laquelle la société VB Blois dont le siège social était établi rue de Tolbiac à Paris entendait désormais recevoir les courriers émanant de l'administration fiscale. 

(05 avril 2023, Société VB Blois, n° 463112)

58 - Vérification de comptabilité - Proposition de rectification - Étendue de l’exigence de motivation - Contenu du document - Erreur de droit - Annulation avec renvoi.

Une cour administrative d’appel avait jugé irrégulière la notification d’une proposition de rectification d’une déclaration fiscale car cette proposition ne comportait aucune indication des motifs du rejet de la comptabilité de l’entreprise et la proposition de rectification adressée à l’entreprise, qui était jointe, n'était pas accompagnée des cinq annexes donnant le détail des achats et des ventes retenus pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'entreprise. 

Le Conseil d’État est à la cassation dès lors que la cour s’est abstenue de rechercher si les mentions des feuillets principaux de la proposition de rectification et jointe à celle notifiée au contribuable à titre personnel, tant en ce qui concerne les motifs du rejet de la comptabilité de la société que les éléments pris en compte pour la reconstitution de son chiffre d'affaires, auraient permis à M. C. de formuler des observations utiles pour contester le rehaussement en cause. Cela d’autant plus que la proposition de rectification notifiée à M. C. à titre personnel afin de tirer à son égard les conséquences en matière d'impôt sur le revenu des omissions de recettes constatées à l'occasion de la vérification de la comptabilité de l’entreprise, mentionne le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal, la catégorie d'imposition retenue ainsi que les années d'imposition concernées et que, d'autre part, était annexée à ce document une copie de la proposition de rectification adressée à l’entreprise.

(05 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 464623)

59 - Taxe sur les véhicules de société - Entreprise en liquidation judiciaire - Notification de l’avis de mise en recouvrement - Mandataire liquidateur seul habilité à représenter l’entreprise - Champ d’application de la loi - Moyen d’ordre public - Annulation.

Dans un litige en recouvrement de la taxe sur les véhicules de société étaient discutées les conditions de la notification de l’avis de mise en recouvrement adressé à une société en cours de liquidation judiciaire.

Alors que la cour administrative d’appel a jugé, sur le fondement de l’art. 1844-8 du Code civil,  que l'avis de mise en recouvrement de la taxe sur les véhicules avait été valablement notifié à la société requérante le 16 janvier 2001, de sorte qu'il avait pu faire courir le délai de recours et que sa réclamation préalable obligatoire formée le 23 juin 2016 était tardive, au motif que cet avis lui avait été notifié avant la publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales du jugement du 10 janvier 2001 du tribunal de commerce arrêtant le plan de redressement organisant la cession de l'entreprise, le juge de cassation soulève d’office le moyen tiré de la méconnaissance du champ d’application de la loi. Selon ce dernier, il convenait d’appliquer les dispositions de l’art. L. 622-9 du code de commerce, à supposer même que la société ne se fût trouvée en liquidation que par l’effet de ce jugement. En effet, le Conseil d’État interprète ces dispositions comme signifiant que les droits et actions du débiteur qu'elles visent incluent ceux qui se rapportent, le cas échéant, aux dettes fiscales de celui-ci, et, par suite, aux actes de la procédure d'imposition le concernant, tels que les avis de mise en recouvrement, qui sont susceptibles d'avoir une incidence sur son patrimoine (dans le même sens, voir, s’agissant de redressements relatifs à une entreprise individuelle mise en liquidation judiciaire, la décision de principe : Section, 14 mars 2008, Me Moyrand, n° 290591). Dès lors, c'est au liquidateur que doit être adressé, dès la date du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, un avis de mise en recouvrement des impositions dues par la société en liquidation. Par suite, si jusqu'à la date à laquelle l'administration a été informée de cette liquidation judiciaire, et au plus tard à la date de publication du jugement prononçant la mise en liquidation, la notification d'un avis de mise en recouvrement faite non au liquidateur mais à la seule société a pour effet d'interrompre (cf. art. L. 189 du livre des procédures fiscales), la prescription prévue aux art. L. 169 et suivants de ce livre, elle ne saurait être regardée comme régulière au regard des dispositions de l'art. L. 256 du livre des procédures fiscales. 

L’arrêt attaqué est annulé avec renvoi.

(07 avril 2023, M. C. agissant en qualité de mandataire liquidateur amiable de la société générale de textile Balsan, n° 456830)

60 - Convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 - Pouvoir d’interprétation du juge - Prévention des doubles impositions - Annulation.

L’Italie, comme de nombreux autres États, a conclu une convention fiscale, le 5 octobre 1989, avec la France en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales.

L’art. 10 de cette convention stipule que : « 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un État à un résident de l'autre État sont imposables dans cet autre État.

2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'État dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État (...) ».

L’art. 24 stipule pour sa part : « La double imposition est évitée de la manière suivante :

1. Dans le cas de la France :

a) Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent d'Italie et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la Convention, sont également imposables en France lorsqu'ils reviennent à un résident de France. L'impôt italien n'est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris. Ce crédit d'impôt est égal :

- pour les revenus visés aux articles 10, 11, 12, 16 et 17 (...) au montant de l'impôt payé en Italie, conformément aux dispositions de ces articles. Il ne peut toutefois excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus (...) ». 

Par ailleurs, le Conseil d’État juge que compte tenu du caractère forfaitaire de la quote-part des produits de participations qu'une société mère doit réintégrer à son bénéfice en application du I de l'art. 216 du CGI (applicable aux suppléments d’impôt sur les sociétés en litige au titre des années 2010, 2011 et 2012), sans possibilité pour cette dernière de limiter cette réintégration au montant réel des frais et charges de toute nature exposés par elle au cours de la période d'imposition en vue de l'acquisition ou de la conservation des revenus correspondants, les dispositions de cet article doivent être regardées non comme ayant pour seul objet de neutraliser la déduction, opérée au titre de ses frais généraux, des charges afférentes aux titres de participation dont les produits sont exonérés d'impôt sur les sociétés, mais comme visant à soumettre à cet impôt, lorsque le montant des frais est inférieur à cette quote-part forfaitaire, une fraction des produits de participations bénéficiant du régime des sociétés mères.

C’est pourquoi, dans l'hypothèse où il est établi que le montant des frais réellement exposés pour l'acquisition ou la conservation des produits de participations est inférieur à la quote-part forfaitaire, l'impôt français dans la limite duquel est imputé le crédit d'impôt correspondant à l'impôt retenu à l'étranger sur la totalité des produits de participations distribués est égal au produit du taux de l'impôt français et de la différence entre la quote-part forfaitaire et le montant des frais réellement exposés.

En l’espèce, la cour a jugé que la soumission à l'impôt sur les sociétés de la fraction des dividendes reçus par la société A. Raymond et Cie, société requérante, de sa filiale italienne correspondant à la quote-part de frais et charges fixée forfaitairement à 5 % de ces dividendes devait être analysée comme une modalité d'imposition de l'ensemble de ces revenus, ce dont elle a déduit que la société était fondée à demander, en application de l'article 24 de la convention fiscale franco-italienne, l'imputation de crédits d'impôt sur les cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012.

Le Conseil d’État reproche à la cour l’erreur de droit qui a consisté à ne pas avoir recherché si le montant de la quote-part était supérieur aux frais et charges réellement exposés par la société A. Raymond et Cie pour l'acquisition ou la conservation des dividendes reçus de sa filiale italienne.

(07 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 462709)

61 - Cotisations de taxe sur les salaires - Conditions d’exonération d’un établissement pour personnes âgées - Exonération de TVA - Satisfaction des conditions du droit de l’Union - Rejet.

 Le 1 de l'article 231 du CGI, dans sa rédaction applicable aux années en litige, dispose : « Les sommes payées à titre de rémunérations aux salariés (...) sont soumises à une taxe égale à 4,25 % de leur montant évalué selon les règles prévues à l'article L. 136-2 du code de la sécurité sociale (...). Cette taxe est à la charge des entreprises et organismes qui emploient ces salariés, (...), qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. (...) ». 

L’art. 13 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée dispose : « 1. Les États, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions.

Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. (...)

2. Les États membres peuvent considérer comme activités de l'autorité publique les activités des organismes de droit public, lorsqu'elles sont exonérées en vertu des articles 132 (...) ».

Enfin, selon le g du 1 de l'article 132 de cette même directive, les États membres exonèrent de la taxe sur la valeur ajoutée « les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à l'aide et à la sécurité sociales, y compris celles fournies par les maisons de retraite, effectuées par des organismes de droit public ou par d'autres organismes reconnus comme ayant un caractère social par l'État membre concerné (...) ».

De la combinaison de ces textes s’impose une double recherche : celle de déterminer si l'activité est exercée par un organisme agissant en tant qu'autorité publique et celle de s’assurer que le non-assujettissement ne conduise pas à des distorsions de concurrence d'une certaine importance.

Sur le premier point, la CJUE considère que la condition selon laquelle l'activité économique est réalisée par l'organisme public en tant qu'autorité publique est remplie lorsque l'activité en cause est exercée dans le cadre du régime juridique particulier aux personnes morales de droit public. Les dispositions de droit européen et de droit interne (art. 13 précité de la directive 2006/112/CE ; jurisprudence de la CJUE ; art. 256 précité du CGI et L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles) comme l’observation de la réalité de terrain conduisent à décider que les EHPAD agissent bien, en tant qu’autorité publique au sens et pour l’application de ces dispositions européennes comme nationales.

Sur le second point, eu égard au caractère social des EHPAD publics, qui sont habilités à accueillir entièrement ou principalement des personnes âgées à faibles ressources et qui, par suite, sont soumis en principe à une tarification administrée de leurs prestations relatives à l'hébergement de celles-ci, un opérateur privé exerçant cette activité à titre lucratif, libre de choisir sa clientèle et, par suite, de fixer ses tarifs en conséquence, ne saurait être empêché d'entrer sur le marché en cause ou y subir un désavantage du seul fait de son assujettissement à la TVA qui lui permet, à la différence d'un opérateur public placé hors du champ de celle-ci, d'obtenir le remboursement de l'excédent de la taxe ayant grevé ses charges sur celle dont il est redevable à raison de ses recettes. Au reste, cette même activité exercée sans but lucratif par un opérateur privé est exonérée de la taxe sur la valeur ajoutée en vertu du b du 1° du 7 de l'art. 261 du CGI.

Par suite, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le non-assujettissement à la TVA de l'EHPAD Résidence des Prés, dont il n'est pas contesté qu'il est habilité à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale à l'hébergement pour la totalité des places qu'il offre, n'était pas susceptible de générer de distorsion dans les conditions de la concurrence au sens et pour l'application de l'article 256 B du CGI et des dispositions de la directive précitée du 28 novembre 2006. 

(07 avril 2023, Établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Résidence des Prés, n° 463222)

(62) V. identique : 07 avril 2023, Centre hospitalier de l'agglomération montargoise (CHAM), n° 463237.

(63) V. aussi, très voisin : 07 avril 2023, Centre hospitalier de Vire, n° 463241.

64 - Échange obligatoire et automatique d’informations - Dispositifs transfrontières soumis à déclaration - Secret professionnel de l’avocat - Question préjudicielle - Conformité ou non de l’art. 8bis ter § 5 de la directive 2011/16 du 15 février 2011 modifiée à la Charte des droits fondamentaux de l’Union - Rejet et admission partiels.

Les organisations requérantes demandaient l’annulation de commentaires administratifs relatif à l’application de l'article 8 bis ter, paragraphe 5, de la directive 2011/16/UE du Conseil du 15 février 2011 modifiée, relative à l'échange automatique et obligatoire d'informations dans le domaine fiscal en rapport avec les dispositifs transfrontières devant faire l'objet d'une déclaration, au regard des articles 7 et 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Elles soutenaient notamment que, portant atteinte au secret de l’avocat, les dispositions de cet article violaient les articles précités de la Charte.

Le Conseil d’État a posé deux questions préjudicielles à la CJUE qu’il a ensuite retirées, cette Cour ayant entre-temps répondu à des questions identiques posées par la Cour constitutionnelle de Belgique. Étaient en cause les dispositions de l’art. 1649AD et de l’art. 1649 AE du CGI.

Le juge part du principe que si l’avocat est tenu au secret professionnel et si la violation de ce secret est pénalement réprimée, c’est sous réserve des limitations à cette exigence posées par la loi et répondant à des objectifs d’intérêt général tels, en l’espèce, la lutte contre la planification fiscale agressive et la prévention du risque d'évasion et de fraude fiscales.

Appliquant la jurisprudence bruxelloise (CJUE, 8 décembre 2022, Orde van Vlaamse Balies e.a, aff. C-694/20), le juge décide :

- d’une  part, que les requérants sont fondés à soutenir que les deux premiers alinéas du paragraphe n° 180 et le paragraphe n° 200 des commentaires administratifs publiés sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-10-20 réitèrent des dispositions de l'article 1649 AE du CGI qui sont elles-mêmes identiques à des dispositions de l'art. 8 bis ter de la directive du 15 février 2011 modifiée contraires aux stipulations de l'art. 7 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et à en demander, pour ce motif, l'annulation. Ils sont, pour les mêmes motifs, fondés à demander l'annulation des mots « ou de notification » et « , à l'article 1649 AE du CGI » et du paragraphe n° 370 des commentaires publiés sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-20, qui réitèrent les dispositions de l'art. 1729 C ter du CGI elles aussi contraires aux stipulations de l'art. 7 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- d’autre part, les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation des paragraphes n°s 150 et 165 des commentaires administratifs publiés sous la référence BOI-CF-CPF-30-40-10-20, qui exposent les dispositions du premier alinéa du 4° du I de l'art. 1649 quater AE du CGI, de leur paragraphe n° 160, lequel se borne à énumérer les professions astreintes à une obligation de secret professionnel dont la violation est réprimée par l'art. 226-13 du code pénal, de leur paragraphe n° 170, qui traite de la détermination des débiteurs de l'obligation déclarative sans comporter aucun commentaire relatif à l'obligation de notification et de leur paragraphe n° 190, relatif à la notification par l'intermédiaire au contribuable lui-même.  

(14 avril 2023, Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers et Ordre des avocats du barreau de Paris, n° 448486)

65 - Propositions de rectification d’impositions - Domicile indiqué jugé fictif - Attribution d’un autre domicile - Absence de recherche de la réalité des faits - Annulation.

L’administration fiscale, bien qu’invitée par un couple de contribuables vérifiés à adresser ses correspondances à l’adresse d’un appartement appartenant à l’époux, situé à Saint-Martin, a envoyé une proposition de rectification d’impositions à Caluire-et-Cuire (Rhône) dont elle estimait que c’était là l’adresse de résidence effective des contribuables.

La cour administrative d’appel a considéré que l’administration avait correctement établi que l’adresse à Saint-Martin était fictive et que l’envoi de la notification à Caluire-et-Cuire était régulier.  La cour a, en effet, estimé que les contribuables n’avaient communiqué une adresse à Saint-Martin que pour pouvoir ensuite bénéficier des avantages fiscaux attachés à une telle domiciliation.

L’arrêt est cassé faute d’avoir recherché si l’adresse à Saint-Martin était inexistante ou n’avait été communiquée à l'administration fiscale que dans le but d'égarer celle-ci dans la conduite de la procédure de contrôle et de rectification de l'impôt.

Il existe bien une présomption d’innocence et il n’existe pas de présomption de véracité des supputations administratives.

(14 avril 2023, M. et Mme C., n° 467129)

66 - Contrôle fiscal - Opposition à ce contrôle - Régularité de la procédure d’imposition - Évaluation d’office - Régularité de la reconstitution du chiffre d’affaires - Rejet.

Une société avait demandé que soit prononcée la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2012 à 2014 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2014, ainsi que des pénalités correspondantes, et de l'amende qui lui a été infligée en application de l'art. 1759 du CGI. La cour administrative d’appel a, par arrêt confirmatif, rejeté l’appel formé par la contribuable contre le jugement du tribunal administratif prononçant un non-lieu à statuer à concurrence du dégrèvement accordé en cours d'instance et rejetant le surplus de sa demande.

Le pourvoi en cassation contre cet arrêt est rejeté.

Tout d’abord la procédure d’imposition suivie en l’espèce a été régulière dans la mesure où, en réponse à la demande du vérificateur de lui communiquer les éléments nécessaires à l’exercice de son contrôle (traitements informatiques en vue de s'assurer de la cohérence et de l'exhaustivité des ventes et règlements enregistrés, contrôle des taux de TVA appliqués aux ventes, suivi du flux matières, contrôle des procédures de correction et d'annulation utilisées par les systèmes de caisse ainsi que des traitements permettant de vérifier la cohérence et l'exhaustivité des données requises pour ces différentes analyses), et alors que la contribuable avait choisi de mettre à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements lui permettant de réaliser les traitements informatiques souhaités sur son propre matériel, cette dernière s’est bornée à communiquer des fichiers portant non sur la période contrôlée mais sur celle postérieure en arguant de ce que l’établissement avait subi un incendie le détruisant partiellement.

La cour est donc approuvée d’avoir jugé, dans la mesure où la caisse enregistreuse n’avait pas été détruite et où le représentant de la société avait indiqué que lui avait été prêté une caisse enregistreuse en attendant la livraison d’une nouvelle, que l'absence de production des fichiers informatiques permettant la mise en œuvre des traitements informatiques que l’administration souhaitait entreprendre revêtait un caractère délibéré, de sorte qu'était caractérisée une situation d'opposition à contrôle fiscal et que l'administration pouvait légalement faire usage de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'art. L. 74 du livre des procédures fiscales.

Ensuite, la cour n’a pas, non plus, donné aux faits de l’espèce une qualification juridique inexacte en adoptant les motifs du tribunal administratif, selon lequel la seule circonstance que la méthode de reconstitution retenue par l'administration conduisait à un chiffre d'affaires pour l'exercice clos le 31 mars 2013 supérieur à celui de l'exercice clos le 31 mars 2012 n'était pas de nature à établir, alors qu'en application de l'art. L. 193 du livre des procédures fiscales la charge de la preuve incombait à la société, qui avait régulièrement fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal, que cette méthode était radicalement viciée dans son principe et n'aurait pas tenu compte de la circonstance qu'un incendie avait partiellement détruit les bâtiments de la société en juin 2012.

(14 avril 2023, Sarl La Siesta, n° 463329)

67 - Omission de réponse à moyen - Date de règlement spontané de la TVA omise - Irrégularité - Annulation.

Est entachée d’irrégularité l’ordonnance d’appel qui ne répond pas au moyen invoqué par la contribuable, qui n’était pas inopérant, selon lequel elle avait spontanément réglé au cours du mois d'août 2018 la TVA omise, de sorte que le décompte des intérêts de retard qui lui ont été appliqués devait être arrêté au 31 août 2018, moyen qui différait de celui soulevé en première instance, tiré de ce que le décompte de ces mêmes intérêts devait être arrêté au 31 juillet 2018, que le tribunal administratif avait écarté au motif qu'il était constant que la société requérante n'avait pas procédé au paiement de cette taxe au cours du mois de juillet 2018.

(14 avril 2023, Société Cofagest Conseils, n° 467622)

(68) V. aussi, annulant, en matière de RSA, un jugement omettant de répondre au moyen de la requérante comportant une demande d’annulation du rejet d’un recours administratif préalable obligatoire et de condamnation subséquente du département à lui restituer les sommes récupérées comme indûment perçues : 20 avril 2023, Mme A., n° 466185.

69 - Cession de biens immobiliers - Soumission à une taxation à la TVA sur la marge - Biens acquis de vendeurs non assujettis à la TVA - Absence d’établissement du paiement de la taxe par les vendeurs initiaux - Moyen d’ordre public - Méconnaissance du champ d’application de la loi - Annulation.

Il résulte des dispositions de l’art. 268 du CGI telles qu’interprétées pat la jurisprudence de la CJUE que le régime de taxation sur la marge ne s'applique pas à des opérations de livraison de terrains à bâtir dont l'acquisition initiale n'a pas été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, soit qu'elle se trouve en dehors de son champ d'application, soit qu'elle s'en trouve exonérée. 

Méconnaît le champ d’application de la loi la juridiction jugeant que des cessions de biens immobiliers pouvaient être soumises au régime de taxation à la TVA sur la marge, alors qu'elle avait par ailleurs relevé que l'acquisition des terrains en litige, qui avait été effectuée auprès de vendeurs particuliers n'ayant pas la qualité d'assujettis, n'avait pas été soumise à la TVA, sans qu'il soit justifié que le prix d'acquisition aurait incorporé un montant de taxe acquittée en amont par les vendeurs initiaux.

On relèvera qu’est considérée ici comme un moyen d’ordre public la méconnaissance du champ d’application de la loi alors qu’il s’agit en réalité d’un texte législatif tel que son interprétation et son champ d’application résultent d’une décision de la CJUE ce qui n’est pas sans poser de problèmes au regard de la hiérarchie des normes.

(18 avril 2023, Société Dekal, n° 468094)

70 - Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) - Caisse des dépôts et consignations (SAS CDC Entreprises) - Plan d’attribution gratuite d’actions à certains salariés - Infliction d’amendes - Contradiction de motifs et erreurs de droit - Annulation.

La CDBF a condamné à amendes les requérants pour faute de gestion constitutive de l'infraction prévue à l'art. L. 313-4 du code des juridictions financières, à raison de décisions de distribution de dividendes intervenues les 11 juin 2010 et 31 mars 2011.

La Caisse des dépôts et consignations a instauré, le 1er octobre 2007, un mécanisme d'intéressement pour motiver et fidéliser les salariés de CDC Entreprises, dont la Caisse des dépôts est l'associée unique, en mettant en œuvre un plan d'attributions gratuites au bénéfice des salariés d'actions à dividende prioritaire représentant 20 % du bénéfice distribuable, sans droit de vote, le montant global de ces actions ne pouvant excéder 10 % du capital de la société. Dans ce cadre, par quatre décisions, des 21 décembre 2007, 19 décembre 2008, 21 décembre 2009 et 26 novembre 2010, M. A., en sa qualité de président de CDC Entreprises, a décidé l'attribution gratuite d'un total de 29 308 actions de préférence d'un montant nominal de 10 euros, réparties entre 70 salariés, lui-même étant bénéficiaire de l'attribution de 2 290 actions et M. D., directeur général de la société, recevant 1 623 actions. Par une décision collective écrite des associés de CDC Entreprises du 11 juin 2010, il a été décidé de procéder au versement de 3 268 412 euros de dividendes prioritaires aux salariés détenteurs d'actions de préférence, une somme de 10 573 320 euros étant versée à la Caisse des dépôts et consignations. Par une nouvelle décision collective écrite des associés de CDC Entreprises du 31 mars 2011, il a été décidé de procéder au versement de 1 954 201 euros de dividendes prioritaires aux salariés détenteurs d'actions de préférence, tandis qu'une somme de 7 814 560 euros était versée à la Caisse des dépôts et consignations.

La CDBF a jugé que si les différents faits relatifs à la mise en œuvre, au fonctionnement et au dénouement du plan d'attributions gratuites d'actions présentaient un lien entre eux, ils ne pouvaient pas pour autant être regardés comme formant un tout indissociable. Elle a donc jugé que seuls les faits intervenus postérieurement au 29 janvier 2010 pouvaient être valablement poursuivis et sanctionnés et que ne pouvaient pas non plus être pris en compte ceux intervenus à partir de 2012, les personnes poursuivies ayant respectivement quitté leurs fonctions en 2011 et 2012. Elle n’a donc retenu que trois décisions pour examen : celle portant attribution d'actions intervenue le 26 novembre 2010, qu’elle a jugé régulière, et les deux décisions de distribution de dividendes intervenues les 11 juin 2010 et 31 mars 2011.

Ces deux dernières décisions ont été jugées constituer une faute de gestion de la part de MM. D. (directeur général de la même société CDC Entreprises), A. ( président de la société) et F. (directeur général de la Caisse des dépôts et consignations), la Cour de discipline budgétaire et financière estimant que ces deux décisions, l’une de ne pas procéder à des reports à nouveau, à la différence des années précédentes, et l’autre, de verser 20% du bénéfice distribuable aux salariés détenteurs des actions de préférence attribuées gratuitement, avaient conduit à attribuer des dividendes excessifs à ces salariés, pour des montants sans rapport avec l'objectif de fidélisation de ces salariés poursuivi par le plan d'attributions gratuites d'actions, et étaient en conséquence intervenues au détriment des intérêts matériels et patrimoniaux de la Caisse des dépôts et consignations, actionnaire public principal de CDC Entreprises. 

Sur pourvoi des trois intéressés, le Conseil d’État est à la cassation.

D’abord, il juge que la CDBF a entaché son arrêt de contradiction de motifs et d’erreur de droit en tant qu’après avoir jugé, par une partie de son arrêt qui est devenue définitive, que tous les actes et décisions afférents à l'adoption et à la mise en œuvre initiale du plan d'attributions gratuites d'actions, y compris les décisions d'attributions gratuites d'actions aux salariés intervenues en 2007, 2008 et 2009, étaient couverts par la prescription et que la décision d'attributions d'actions intervenue le 26 novembre 2010 était régulière, elle a jugé aussi que les décisions litigieuses intervenues les 11 juin 2010 et 31 mars 2011 conduisant en pratique à ne pas procéder à des reports à nouveau, ou très marginalement en 2011, avaient eu pour conséquence de léser la Caisse des dépôts et consignation du fait d'une remontée de dividendes moindre que celle à laquelle elle pouvait prétendre, alors que des décisions de report à nouveau total ou partiel auraient privé la Caisse des dépôts et consignations de toute remontée de dividendes ou en auraient réduit le montant par rapport aux sommes qui lui ont effectivement été distribuées sur la période de référence des années 2010 et 2011.

Ensuite, le juge de cassation relève une autre erreur de droit de la CDBF pour avoir jugé qu'en attribuant 20 % du bénéfice distribuable des exercices en cause aux salariés détenteurs des actions de préférence, les décisions litigieuses avaient conduit à leur attribuer un montant excessif de dividendes constitutif d'une faute de gestion, alors que, sauf à méconnaître tant les statuts modifiés de la société CDC Entreprises que le règlement général relatif aux attributions gratuites d'actions et les conventions d'actionnaires conclues avec les salariés bénéficiaires de cette attribution gratuite, toute décision de distribution de dividendes devait conduire au versement prioritaire d'un dividende correspondant à 20 % du bénéfice distribuable aux salariés titulaires de ces actions, en raison de leur caractère d'actions de préférence.

Il y a tout de même lieu de s’interroger sur la légitimité démocratique et morale de l’institution, au sein d’un groupe public, d’un tel mécanisme financier.

(21 avril 2023, M. D., n° 452310 ; M. F., n° 452412 ; M. A., n° 452420)

71 - Écoulement du délai de reprise de l’administration fiscale - Insuffisances ou omissions révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse (art. L. 188 C du livre des proc. fisc.) - Réouverture du délai de reprise - Conditions - Absence - Annulation.

Si l’art. L. 188 C du livre des procédures fiscales permet à l’administration fiscale, lorsque sont écoulés les délais de reprise, de réparer cependant les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, c’est sous une double condition.

D’abord, seul l'engagement de poursuites peut être regardé comme ouvrant l'instance, non l'ouverture d'une enquête préliminaire, ni l'examen des poursuites par le ministère public, qui n’ont pas, eux-mêmes, un tel effet.

Ensuite, des insuffisances ou omissions d'imposition ne peuvent pas être regardées comme révélées par une instance devant les tribunaux au sens de ces mêmes dispositions lorsque l'administration fiscale dispose d'éléments suffisants lui permettant, par la mise en œuvre des procédures d'investigation dont elle dispose, d'établir ces insuffisances ou omissions d'imposition dans le délai normal de reprise.

Enfin, lorsque, à la date à laquelle l'administration fiscale dispose de ces informations, le délai normal de reprise est expiré et qu'elle n'est plus en mesure, sur ce seul fondement, de réparer les insuffisances et omissions d'imposition, elle ne saurait prétendre au bénéfice des dispositions de l’art. L. 188 C précité. A cet égard, la circonstance que ces informations seraient ultérieurement mentionnées dans une procédure judiciaire n'ouvre pas non plus à l'administration le droit de se prévaloir de cet article dès lors qu'en pareille hypothèse, ces informations ne peuvent être regardées comme ayant été révélées par cette instance.

Tel était le cas en l’espèce, où l'administration fiscale disposait, à la suite de l'exercice de son droit de communication en 2012, postérieurement à l'expiration du délai normal de reprise le 31 décembre 2011 et avant l'ouverture de l'instance pénale en 2013, des informations permettant d'établir l'appréhension des sommes en cause par M. A. en 2008 et, par suite, l'insuffisance d'imposition de M. et Mme A. à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de cette année. Ces informations ne pouvant être regardées comme lui ayant été révélées par l'instance ouverte ultérieurement, l'administration fiscale ne pouvait, par suite, après l'ouverture de l'instruction pénale, procéder à la rectification des revenus des requérants au titre de l'année 2008 sur le fondement de l'article L. 188 C du livre des procédures fiscales.

C’est donc au prix d’une dénaturation des pièces du dossier que le tribunal administratif a rejeté les conclusions en décharge des impositions supplémentaires en litige au titre de l'année 2008 ainsi que des pénalités correspondantes.

Il convient de souligner qu’il est peu fréquent de voir le juge administratif donner, dans l’intérêt du contribuable, une interprétation aussi stricte de la loi fiscale.

(28 avril 2023, M. et Mme A., n° 465858)

Droit public de l'économie

72 - Débits de tabacs - Implantation et déplacement - Maire agissant au nom de l’État - Soumission aux décisions du préfet prises pour le département - Absence de précisions - Application de la règle édictée pour les débits de boissons - Rejet.

Le litige portait sur un arrêté municipal autorisant le déplacement d’un débit de tabacs au sein d’une même commune, dans les locaux d’un débit de boissons. Sur recours d’un autre exploitant, voisin, de débit de tabacs, le tribunal administratif a annulé l’arrêté d’autorisation. Le ministre des finances se pourvoit en cassation de ce jugement.

Il convient de rappeler que le maire, intervenant en matière de débits de tabacs comme d’ailleurs aussi en matière de débits de boissons, agit au nom de l’État. Il est donc soumis à la réglementation de ces mêmes matières prise, pour le département, par le préfet.
Or en l’espèce, si le préfet a bien pris une réglementation pour les débits de boissons en décidant qu’ils ne pouvaient pas être situé à moins de 150 mètres d’établissements d'instruction publique et d’établissements scolaires privés ainsi que de tous établissements de formation ou de loisirs de la jeunesse, il n’a pas pris de réglementation relative aux débits de tabacs.

La cour administrative d’appel a jugé qu’en l’état de ce silence de la réglementation préfectorale, il convenait de faire application aux débits de tabacs des prescriptions édictées pour les débits de boissons. Elle est approuvée par le juge de cassation qui rejette le pourvoi du ministre.

Le droit n’est-il pas « la plus puissante des écoles de l’imagination » ? (J. Giraudoux, La guerre de Troie n’aura pas lieu, 1935)

(05 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 453434)

73 - Protection des consommateurs - Obligation de mentionner le prix d’une prestation dans sa globalité - Société indiquant distinctement le prix de la prestation et celui du dispositif indispensable à sa réalisation - Annulation sans renvoi (art. L. 821-2 CJA).

La société Orange a été sanctionnée à la suite de contrôles diligentés par les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans six boutiques et sur le site internet de la société, à l'issue desquels l'administration a estimé que sept supports commerciaux présents en boutique et quatorze pages internet ne permettaient pas au consommateur de prendre connaissance d'emblée du prix dont il devrait s'acquitter pour un abonnement internet ligne fixe. La société a été, en conséquence, sanctionnée. Elle se pourvoit en cassation de l’arrêt confirmatif du jugement de rejet de sa demande d’annulation du fait des sanctions infligées.

Son recours est rejeté.

Le juge déduit des dispositions du droit européen (en particulier le 1 de l’art. 102 de la directive du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen et son règlement d'exécution (UE) 2019/2243 de la Commission du 17 décembre 2019 ainsi que les art. 5 et 6 de la directive 2011/83/UE) et de celles du droit interne (notamment l’art. L. 112-1 du code de la consommation) que constitue une infraction à leur égard la circonstance que les publicités, communication et annonces tarifaires en boutique et sur le site internet de la société requérante concernant les offres internet haut-débit en ADSL et fibre présentaient de façon séparée le prix de l'abonnement et le prix de location d'une box, sans faire apparaître la somme totale toutes taxes comprises devant être effectivement payée par le consommateur pour l'offre souscrite. Contrairement à ce qu’elle soutient, la société requérante n’était pas dispensée d'afficher un prix total incluant le prix de l'abonnement et celui de la location de la box, qui ne constituaient pas des prestations séparées. 

(07 avril 2023, Société Orange, n° 461082)

74 - Produits biocides – Pratiques commerciales prohibées – Publicité commerciale de ces produits – Contrariété partielle au droit de l’Union – Annulation dans cette mesure.

Les requérants avaient contesté la légalité du décret du 26 juin 2019 relatif aux pratiques commerciales prohibées pour certaines catégories de produits biocides et celle du décret du 26 juin 2019 relatif à la publicité commerciale pour certaines catégories de produits biocides. Le Conseil d’État avait estimé nécessaire de poser la question préjudicielle suivante à la CJUE : « Le règlement (UE) n° 528/2012 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 concernant la mise à disposition sur le marché et l'utilisation des produits biocides s'oppose-t-il à ce qu'un État membre adopte, dans l'intérêt de la santé publique et de l'environnement, des règles restrictives en matière de pratiques commerciales et de publicité telles que celles que prévoient les art. L. 522-18 et L. 522-5-3 du code de l'environnement ?

Le cas échéant, sous quelles conditions un État membre peut-il adopter de telles mesures ? »

La présente décision tire les conséquences de la réponse donnée à cette demande par la CJUE dans sa décision n° C-147/21 du 19 janvier 2023.

Il est d’abord jugé que le II de l'art. R. 522-16-2 du code de l'environnement, qui impose des mentions supplémentaires à celle prévue par l'article 72 du règlement du 22 mai 2012 pour la publicité à destination des professionnels méconnaît le règlement précité et doit par suite être annulé. La cour a en effet dit pour droit que ce dernier s'oppose à une réglementation nationale qui exige l'apposition d'une mention supplémentaire à celle prévue à l'article 72 de ce règlement sur la publicité à destination des professionnels en faveur des produits biocides.

Ensuite, la cour ayant dit que ce même règlement ne s'oppose pas à une réglementation nationale interdisant la publicité à destination du grand public en faveur des produits biocides, ni à une réglementation nationale interdisant certaines pratiques commerciales sous réserve, d’une part, de ne pas méconnaître les articles 34 et 36 du traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, d’autre part, de ne pas affecter l'accès au marché à ceux des produits biocides concernés qui sont originaires d'autres États membres que celui de tels produits provenant de France ou, si c'était le cas, qu'elles soient justifiées par des objectifs de protection de la santé et de la vie des personnes ainsi que de l'environnement et qu'elles soient propres à garantir la réalisation de ces objectifs sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre, le Conseil d’État juge qu’en l’espèce les mesures en cause ne peuvent être considérées, pour cette seule raison, comme affectant davantage les produits provenant d'autres États membres que les produits nationaux, alors qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer que de telles pratiques étaient indispensables pour accéder au marché français. Il résulte de ce qui précède que ces dispositions ne peuvent être regardées comme étant de nature à affecter davantage l'accès au marché des produits biocides concernés originaires d'autres États membres que celui de tels produits provenant de France et que, par voie de conséquence, elles ne sont pas contraires aux articles 34 à 36 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

(21 avril 2023, Comité interprofessionnel des huiles essentielles françaises et autres, n° 433889)

Droit social et action sociale – Sécurité sociale

75 - Salarié protégé – Refus d’un changement de ses conditions de travail – Faute – Erreur de droit – Annulation.

Si le refus d’un salarié protégé d’accepter un changement de ses conditions de travail constitue une faute pouvant permettre son licenciement c’est sous le respect de plusieurs critères rappelés ici par le juge (absence de modification du contrat de travail de l'intéressé, obligation pour l'autorité administrative d’apprécier si le refus du salarié constitue une faute d'une gravité suffisante pour justifier l'autorisation de licenciement sollicitée, modalités de mise en œuvre et effets de la modification envisagée sur la situation personnelle du salarié et sur les conditions d'exercice de son mandat). En particulier, il est rappelé que le changement des conditions de travail ne peut avoir pour objet de porter atteinte à l'exercice de ses fonctions représentatives.

Un refus d’autorisation de licenciement lui ayant été opposé en l’espèce, la société Orange se pourvoit en cassation de l’arrêt confirmatif du rejet de son recours en première instance.

La cour avait motivé son arrêt de rejet par de nombreux éléments : le fait que le salarié protégé bénéficiait, en vertu de son contrat de travail, d'une rémunération fixe assortie d'une part variable dont les modalités de mise en œuvre relevaient de décisions de son employeur ; la circonstance que le segment de clientèle qui lui était attribué n'était pas prévu par son contrat ; le fait aussi que, dans le cadre d'une réorganisation des services de vente mise en œuvre à compter du 31 décembre 2015, il avait été chargé du secteur des clients « moyen de marché », alors que celui des clients « haut de marché » lui était antérieurement confié et que le « pay plan » permettant de déterminer la part variable de sa rémunération avait été modifié, se traduisant notamment par une diminution des coefficients et des marges produits. La cour en a conclu que cette évolution des modalités de détermination de la part variable de la rémunération de l’intéressé, résultant de la modification du « pay plan » et du changement du segment de clientèle, emportait, par elle-même, une modification de ses conditions de travail et, partant, de son contrat, qu'il pouvait refuser sans commettre de faute.

Malgré cette riche motivation, le Conseil d’État est à la cassation pour erreur de droit car la cour n’a pas recherché s'il résulterait de ces changements une baisse de la rémunération du salarié. L’annulation méritait une critique un peu plus « substantielle ».

(12 avril 2023, Société Orange, n° 449229)

76 - Salarié protégé – Licenciement pour inaptitude physique – Efforts de reclassement de l’employeur – Période d’appréciation de ces efforts – Rejet.

Rappel par le juge, d’abord, qu’en cas de licenciement d’un salarié protégé pour inaptitude physique à intégrer l’emploi précédemment occupé, il incombe à l’administration du travail de rechercher si l'inaptitude est telle qu'elle justifie le licenciement envisagé et si, dans l'affirmative, l'employeur a cherché à reclasser le salarié sur d'autres postes appropriés à ses capacités, le cas échéant par la mise en œuvre, dans l'entreprise ou au sein du groupe, de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. 

Rappel ensuite que l'inspecteur du travail doit apprécier les possibilités de reclassement du salarié à compter du moment où le licenciement est envisagé et jusqu'à la date à laquelle il statue sur la demande de l'employeur tandis que le ministre chargé du travail doit, lorsqu'il statue sur la légalité de la décision de l'inspecteur du travail, apprécier le sérieux des recherches de reclassement jusqu'à la date de cette décision. Si le ministre annule la décision de l'inspecteur du travail et se prononce de nouveau sur la demande d'autorisation de licenciement, il doit alors, en principe, apprécier le sérieux des recherches de reclassement jusqu'à la date à laquelle il statue lui-même.

En l’espèce, c’est sans erreur de droit que la cour, pour rejeter le recours du demandeur, a relevé  d’abord que par son avis du 19 avril 2016, le médecin du travail a déclaré M. B. définitivement inapte à ses fonctions mais toutefois apte à occuper un poste « sans contact direct avec la clientèle, sans objectif commercial et situé dans un rayon de 10 kilomètres de son domicile », elle a relevé ensuite que l’employeur a sollicité le médecin du travail, par lettre du 23 mai 2016, afin d'obtenir son avis sur un poste de reclassement, créé spécialement pour M. B. dans une agence située à 11 kilomètres de son domicile, ayant pour caractéristique d'être sans contact direct avec la clientèle et sans objectif commercial, et qu'en l'absence de réponse de sa part, elle l'a de nouveau sollicité, par lettre du 8 juin 2016, après le refus de M. B., par lettre du 7 juin 2016, d'être reclassé sur ce poste, au motif qu'il n'était pas compatible avec son état de santé, a, enfin, estimé que, dans ces conditions, l'employeur n'était pas tenu de saisir à nouveau le médecin du travail pour qu'il formule un avis sur l'offre de reclassement faite à M. B. 

(12 avril 2023, M. B., n° 453831)

(77) V. voisin, mais non semblable, la décision annulant un arrêt de cour administrative d’appel qui, pour confirmer le jugement de première instance annulant l’autorisation administrative de licenciement d’une salariée protégée pour faute grave, retient que ce motif ne pouvait être retenu par l’inspecteur du travail d’abord saisi d’une demande d’autorisation de licenciement pour inaptitude physique, après avis du médecin travail en ce sens. Le juge de cassation relève que l’employeur soutenait que la salariée avait refusé de se rendre aux convocations qu'elle lui avait adressées en vue de son reclassement. La cour a commis une erreur de droit en omettant de rechercher si, par un tel comportement, la salariée n'avait pas mis son employeur dans l'impossibilité de s'acquitter de son obligation de reclassement, de sorte que, dans ces circonstances particulières, il avait pu légalement envisager de licencier la salariée pour un autre motif que l'inaptitude tel un motif disciplinaire : 12 avril 2023, Société L’Anneau, n° 458974.

78 - Salarié protégé – Rupture conventionnelle – Contrôle de l’autorité administrative – Étendue – Rejet.

Le litige portait sur une demande d’annulation de la décision du 27 novembre 2017 par laquelle l'inspectrice du travail de la Côte d'Or a autorisé la rupture conventionnelle du contrat de travail liant le requérant à la caisse primaire d'assurance maladie de la Côte d'Or ainsi que de la décision du 20 mai 2018 par laquelle la ministre du travail a implicitement rejeté son recours hiérarchique contre cette décision.

La question était assez nouvelle.

Le Conseil d’État, attentif à la  sauvegarde du statut protecteur dont bénéficient certains salariés chargés de représenter leurs collègues, rappelle fermement qu’en cas de demande d'autorisation d'une rupture conventionnelle conclue par un salarié protégé et son employeur, il incombe à l’inspection du travail de s'assurer, au vu de l'ensemble des pièces du dossier, que la rupture n'est pas au nombre de celles mentionnées à l'art. L. 1237-16 du code du travail, qu'elle n'a été imposée à aucune des parties et que la procédure et les garanties prévues par les dispositions du code du travail (à savoir les art. L. 1237-11 et suivants, L. 2242-20 et L. 2242-21), ont été respectées. A ce titre, il leur incombe notamment de vérifier qu'aucune circonstance, en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par le salarié ou à son appartenance syndicale, n'a été de nature à vicier son consentement. Le contrôle est très étendu et très exigeant pour l’administration : vérifier l’absence de vice du consentement suppose une investigation poussée sans grand rapport avec la recherche de l’existence d’un tel vice. Ceci place la rupture conventionnelle du salarié protégé sous une tutelle étroitement comparable à celle dominant son licenciement.

En l’espèce le pourvoi est rejeté car la cour administrative d’appel, contrairement à ce qui était soutenu, n’avait pas à examiner d’office si la rupture conventionnelle avait un lien avec l’exercice d’un mandat syndical ce moyen n’étant pas d’ordre public. Pareillement, l'existence de faits de harcèlement moral ou de discrimination syndicale n'est pas de nature, par elle-même, à faire obstacle à ce que l'inspection du travail autorise une rupture conventionnelle, sauf à ce que ces faits aient, en l'espèce, vicié le consentement du salarié. Enfin, c’est sans qualifier inexactement les faits ni commettre d’erreur de droit que la cour, pour se prononcer sur le moyen tiré de ce que le consentement de M. A. à la rupture conventionnelle avait été vicié, a relevé, d’une part :

 - que le requérant n'avait pas exercé son droit de rétractation après la signature de la convention, dont il avait d'ailleurs été à l'origine,

- que, sur sa requête, son employeur avait été condamné par la cour d'appel de Reims pour harcèlement moral et discrimination syndicale, par un arrêt du 30 septembre 2020, pour des faits datant au plus tard de 2015,

- que M. A. avait demandé, dans le cadre de cette instance judiciaire, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, qu'il n'avait pas obtenue,

- que des discussions sur un protocole transactionnel portant sur des indemnités à verser à M. A. n'avaient pas abouti et que l'employeur avait antérieurement à la rupture conventionnelle demandé à l'inspection du travail l'autorisation de le licencier.,

Et, d’autre part, jugé que ces circonstances n'étaient pas de nature à établir que M. A. n'avait pas librement consenti à la rupture conventionnelle. 

(13 avril 2023, M. A., n° 459213)

79 - Salariés protégés - Licenciements pour motif économique - Pouvoir de contrôle de l’autorité administrative - Annulation.

La société requérante se pourvoit en cassation de l’arrêt d’appel confirmatif de l’annulation de l’autorisation de licenciement de neuf salariés de celle-ci donnée par la ministre du travail en suite de son annulation des refus opposés à ces licenciements par l’inspection du travail.

C’est l’occasion pour le juge de cassation d’apporter d’importantes précisions sur le contrôle administratif pouvant être exercé sur la licéité du licenciement pour motif économique de salariés protégés.

Naturellement, négativement, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé.

Positivement, lorsque la demande d'autorisation de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’autorité administrative de vérifier si la situation de l'entreprise justifie le licenciement du salarié.

En ce cas, lorsque la demande d'autorisation est fondée sur la cessation d'activité de l'entreprise, l'autorité administrative, si elle ne peut contrôler si cette cessation d'activité est justifiée par l'existence de mutations technologiques, de difficultés économiques ou de menaces pesant sur la compétitivité de l'entreprise, doit contrôler que la cessation d'activité de l'entreprise est réellement totale et définitive sans que fasse obstacle au caractère total et définitif de la cessation d’activité la circonstance que l'entreprise appartienne à un groupe au sein duquel une autre entreprise du groupe a poursuivi une activité de même nature.

A l’inverse, le licenciement ne saurait être autorisé s'il apparaît que le contrat de travail du salarié doit être regardé comme transféré à un nouvel employeur ou s'il est établi qu'une autre entreprise est, en réalité, le véritable employeur du salarié.

La cour a commis une erreur de droit en se fondant, pour annuler l’autorisation de licenciement accordée par la ministre, sur ce qu’il existait en l’espèce une situation de « co-emploi » entre la société OEC et le groupe dont elle relève alors que ce moyen était inopérant, seul pouvant être éventuellement retenu, ainsi qu’il vient d’être dit, le moyen tiré de ce qu'une autre entreprise était, en réalité, le véritable employeur des salariés protégés qu'il était projeté de licencier en raison de la cessation d'activité de l'entreprise OEC.

(28 avril 2023, Société Orion Engineered Carbons (OEC), n°s 453087, 453088, 453089, 453090, 453091, 453092, 453094, 453095 et 453096, jonction)

80 - Hébergement d’urgence – Attribution de chambres d’hôtel – Existence d’inconvénients – Rejet.

Les requérants et leurs trois enfants sont logés, depuis le 24 mars 2023, dans deux chambres d’un hôtel qui est un hébergement de long séjour. Le Conseil d’État considère qu’eu égard à la saturation du dispositif d'hébergement d'urgence dans la région d'Île-de-France, leur demande de se voir attribuer un logement pérenne ne peut être satisfaite même si l’hébergement actuel ne comporte l'accès qu'à un four pour réchauffer les aliments et non à une véritable cuisine, s'il est éloigné de l'école dans laquelle deux des enfants du couple sont scolarisés et en dépit de ce que leur fille de cinq ans est atteinte d'une maladie nécessitant un suivi médical régulier. En outre, il a été justifié à l'audience que les requérants allaient bénéficier d'un accompagnement social par la plateforme d'accompagnement social à l'hôtel du département, la première visite d'une assistante sociale étant fixée au lundi 3 avril 2023 à 11 heures. Il s'ensuit que l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif a été entièrement exécutée :  les requérants ne sont donc pas fondés à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a rejeté leur demande d'exécution.

(03 avril 2023, M. et Mme F., n° 472276)

81 - Arrêté portant extension d’une convention collective – Ministre refusant de faire application des dispositions réglementaires applicables à la date de l’arrêté d’extension – Annulation.

Les organisations requérantes demandaient l’annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 21 mai 2021 de la ministre du travail portant extension d'un avenant à la convention collective nationale des salariés en portage salarial (n° 3219).

Le juge annule cet arrêté dont l’illégalité était évidente.

La ministre auteur de l’arrêté d’extension a indiqué dans son rapport d'observations relatif à l'extension de l'avenant litigieux, soumis, le 20 mai 2021, à la sous-commission des conventions et accords, qu'alors même que les dispositions de l'art. L. 2261-23-1 du code du travail étaient applicables aux conventions et accords conclus après le 23 septembre 2017, il n'y avait pas lieu de faire application de ces dispositions, afin « d'une part, de permettre aux organisations représentatives de s'approprier ces dispositions, et, d'autre part, de ne pas refuser d'étendre un très grand nombre de conventions, accords et avenants » qui ne les auraient pas prises en compte, en raison, notamment, de ce que les négociations ayant conduit à ces conventions, accords, avenants, avaient commencé avant l'entrée en vigueur de ces dispositions. En refusant d’appliquer les dispositions réglementaires en vigueur à la date de l'arrêté attaqué, la ministre chargée du travail a commis une erreur de droit et a entaché sa décision d'illégalité. 

(12 avril 2023, Fédération des entreprises de portage salarial, société Plug et Pay, société Portify et société Régie de portage salarial, n° 455941 ; Confédération générale du travail, n° 456007)

(82) V. aussi, rejetant le recours dirigé contre l'arrêté de la ministre du travail portant extension aux journalistes professionnels de la convention collective nationale de la télédiffusion du 2 juillet 2021 et de son avenant n°2 notamment en ce que ses stipulations, contrairement à ce qui était soutenu, n’ont clairement ni pour objet, ni pour effet de rendre applicable la convention collective nationale de la télédiffusion aux journalistes professionnels et aux pigistes régis par la convention collective nationale des journalistes et qu’ainsi elle n’est, sur ce point entachée entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation ni d’atteinte au principe de sécurité juridique : 28 avril 2023, Syndicat national des journalistes et Union syndicale Solidaires, n° 463882.

83 - Établissements publics de santé ou médico-sociaux – Comité social d’établissement – Absence de personnalité morale – Création de formations spécialisées – Règles de fonctionnement – Principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail – Rejet.

Le Conseil d’État rejette les divers moyens soulevés par les fédérations requérantes à l’appui de leur demande d’annulation du décret n° 2021-1570 du 3 décembre 2021 relatif aux comités sociaux d'établissement des établissements publics de santé, des établissements sociaux, des établissements médico-sociaux et des groupements de coopération sanitaire de moyens de droit public.

Le décret attaqué ne porte pas atteinte au principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail garanti par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 en ne précisant pas que les comités sociaux d’établissement et leurs éventuelles formations spécialisées internes sont dotés de la personnalité morale. 

L’art. 2 du décret n’affecte pas, par lui-même, la liberté syndicale en décidant que le rattachement d'un groupement de coopération sanitaire de moyens de droit public au comité social de l'un des établissements publics de santé membre du groupement doit intervenir au moins huit mois avant l'élection du comité social d'établissement, afin de faciliter l'organisation de l'élection des représentants du personnel au sein du comité social d'établissement en permettant d'assurer que l'effectif retenu pour cette élection, dont dépend le nombre de sièges à pourvoir, soit déterminé à une date à laquelle le rattachement est déjà intervenu.

L’art. 3, en fixant un seuil de 200 agents pour la création d’une formation spécialisée au sein d’un comité social d’établissement, n’a ni privé d'effectivité le principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail ni porté atteinte à la liberté syndicale garantie par le sixième alinéa du préambule de 1946 et par l'article 11 de la convention EDH, alors au demeurant, d’une part, que les représentants du personnel participent, au sein de ce comité, à la protection de la santé et de la sécurité des agents et d’autre part, qu'il résulte des dispositions de l'article 4 de la loi du 6 août 2019 qu'une formation spécialisée peut être créée, dès lors que des risques professionnels particuliers le justifient, même dans les établissements ou groupements de coopération dont les effectifs sont inférieurs à ce seuil. 

L’art. 48 ne méconnaît pas, par lui-même, les dispositions de l'art. L. 136-1 du code général de la fonction publique, en vertu desquelles « des conditions d'hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux fonctionnaires durant leur travail » en disposant que les membres de la formation spécialisée procèdent à intervalles réguliers à la visite des services relevant de la compétence de la formation et alors que doivent obligatoirement être inscrits à l'ordre du jour des réunions de la formation spécialisée les points dont l'examen a été demandé par la moitié au moins des représentants titulaires du personnel au sein de cette instance et qui entrent dans sa compétence, parmi lesquels, le cas échéant, une délibération mandatant une délégation de la formation spécialisée pour procéder à une visite des services et fixant l'objectif, le secteur géographique et la composition de cette délégation, la circonstance que l'exercice du droit de visite des membres de la formation spécialisée soit conditionné à l'adoption d'une telle délibération. Ne peut non plus être soutenu à cet égard le moyen que les dispositions contestées de cet art. 48 porteraient atteinte au principe d'égalité en ce qu'elles ne prévoient pas les mêmes conditions de visite que celles prévues par le code du travail s'agissant du comité social et économique des entreprises.

L’art. 51 ne méconnaît pas le droit à la protection de la santé garanti par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 en prévoyant que le président de la formation spécialisée ne peut faire appel à un expert certifié que dans les cas où cette dernière ne dispose pas déjà des éléments nécessaires à l'évaluation des risques professionnels, des conditions de santé et de sécurité ou des conditions de travail.  Semblablement, ces dispositions ne méconnaissent pas davantage le droit à la protection de la santé en décidant qu’en ce cas les projets de réorganisation de service sont examinés, en vertu de l’art. L. 253-10 du code général de la fonction publique, non par la formation spécialisée mais par le comité social d'établissement.

De la même manière, la faculté reconnue par cet article au président de la formation spécialisée de refuser de faire appel à un expert malgré le vote majoritaire favorable des membres de la formation, est subordonnée à une obligation de motivation substantielle du refus et, en cas de désaccord sérieux et persistant, à l’intervention de l'agent de contrôle de l'inspection du travail. Il s’ensuit que, par elle-même, cette disposition ne porte atteinte, contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, ni au principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail ni au droit à la protection de la santé garanti, sans qu'ait à cet égard d'incidence la circonstance que le comité social d'établissement et la formation spécialisée ne seraient pas dotés de l'autonomie financière.

Enfin, il ne saurait être prétendu que ces dispositions porteraient atteinte au principe d'égalité en ce qu'elles ne prévoient pas les mêmes conditions de recours à une expertise que celles prévues par le code du travail s'agissant du comité social et économique des entreprises. 

Enfin, l’art. 67 n’a pas porté atteinte à l'effectivité du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail en décidant que l'ordre du jour des réunions du comité social d'établissement ou de la formation spécialisée instituée, le cas échéant, en son sein, est fixé par leur président, celui-ci étant tenu de consulter au préalable le secrétaire du comité ou de la formation spécialisée, lequel peut proposer l'inscription de points à l'ordre du jour. Il en va de même des points entrant dans la compétence de ces instances dont l'examen a été demandé par la moitié au moins des représentants titulaires du personnel en leur sein ou de ceux pour lesquels une disposition légale ou réglementaire a rendu obligatoire la consultation de ces organes.

(12 avril 2023, Fédération SUD santé sociaux, n° 461194 ; Fédération CGT de la santé et de l'action sociale, n° 461221, jonction)

(84) V., jugeant entaché d’erreur de droit l’arrêt admettant qu’en raison du déroulement d’élections professionnelles l’employeur, normalement tenu de saisir le comité d’entreprise du projet de licenciement d’un salarié protégé pour faute disciplinaire dans les dix jours de la date de mise à pied (art. R. 2421-14 c. trav.), a attendu 29 jours pour ce faire : 13 avril 2023, Société Eiffage Route Grand Sud, n° 451832.

85 - Salariée protégée handicapée – Licenciement pour motif économique – Diligences et contrôles de l’autorité administrative – Rejet.

Le juge avait à connaître du cas difficile du licenciement pour motif économique d’une salariée protégée handicapée. Avec beaucoup de précisions et de fermeté le juge rappelle les exigences que doit respecter l’autorité administrative à laquelle est demandée l’autorisation de licencier.

Outre le fait que le licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé, lorsque la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher si la situation de l'entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions d'effectifs envisagées et de la possibilité d'assurer le reclassement du salarié. Enfin, si ledit salarié est porteur d’un handicap, il incombe à l'autorité administrative de vérifier que l'employeur a pris toutes les mesures appropriées pour permettre à ce travailleur de conserver un emploi correspondant à sa qualification, qu’il a, le cas échéant à la lumière des préconisations du médecin du travail, procédé à une recherche sérieuse de postes de reclassement appropriés à la situation du salarié, au besoin par la mise en œuvre de mesures d'adaptation. 

En l’espèce, pour apprécier le respect par l’employeur  de son obligation de recherche sérieuse de postes de reclassement, la cour administrative d’appel a pu, sans dénaturation ni erreur de droit, relever, d'une part, que des propositions écrites et précises de postes de reclassement ont été faites à la requérante  parmi lesquelles figuraient des postes d'opérateur de production, identiques à celui qu'elle occupait précédemment, pour lequel le médecin du travail l'avait déclarée apte à plusieurs reprises, d'autre part, qu'il n'était pas allégué que ce poste aurait fait l'objet d'adaptations particulières liées à sa qualité de travailleur handicapé, ni que les postes proposés auraient nécessité des adaptations liées à cette qualité.

La cour a rendu un  arrêt exempt de tout reproche en jugeant que l’employeur avait pris en compte, dans sa recherche des possibilités de reclassement de la salariée, la qualité de travailleur handicapé de celle-ci, malgré l'absence de sollicitation préalablement à sa recherche, de l'avis du médecin du travail, et que, par suite, celui-ci n'avait pas méconnu son obligation de procéder à une recherche sérieuse des possibilités de reclassement.

(04 avril 2023, Mme A., n° 449276)

86 - Allocations de logement (allocation de logement sociale et allocation de logement familiale) - Contentieux - Juridiction compétente (ordonnance du 17 juillet 2019) - Litige antérieur au 1er janvier 2020 - Compétence du juge judiciaire - Annulation.

Le demandeur a saisi la juridiction administrative d’un recours en annulation des décisions des 5 et 13 septembre 2019 par lesquelles la caisse d'allocations familiales lui a demandé le remboursement d'indus d'allocation de logement sociale.

L’ordonnance du 17 juillet 2019 relative à la partie législative du livre VIII du code de la construction et de l'habitation a substitué en cette matière la compétence des juridictions administratives à celle des juridictions judiciaires à compter du 1er janvier 2020.

Soulevant d’office ce moyen car il est d’ordre public, le Conseil d’État décide qu’en vertu des dispositions de l’art. L. 835-4 du code de la sécurité sociale et de celles de l’ordonnance du 17 juillet 2019 précitée, ces décisions, qui sont intervenues avant le 1er janvier 2020, demeurent soumises aux dispositions applicables en matière de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole prévues aux art. L. 142-1 et suivants du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire aux juridictions judiciaires.

Si, en l’espèce, la directrice de la caisse d'allocations familiales s'est à nouveau prononcée, après la date du 1er janvier 2020, sur une demande de remise de dette et sur un recours gracieux concernant les mêmes décisions initiales, ces décisions n'ont pu, en tout état de cause, se substituer aux décisions initiales dès lors que les dispositions relatives à l'entrée en vigueur du recours administratif préalable obligatoire institué par l'article L. 825-2 du code de la construction et de l'habitation et celles relatives à ses modalités d'applications prévues aux articles R. 825-1 à R. 825-3 du même code n'étaient pas applicables aux décisions prises avant le 1er janvier 2020, faute d'être entrées en vigueur avant cette date.

Par suite, les conclusions présentées par M. A. continuent de relever de la compétence du juge judiciaire et doivent être rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître. 

(07 avril 2023, M. A., n° 457507)

87 - Aide personnalisée au logement - Action en répétition de l’indu de cette allocation - Prescription biennale - Opposabilité tant au bailleur qu’au locataire - Rejet.

Rappel que si l'allocation de logement familiale est en principe versée au bailleur, auquel il incombe de la déduire du montant du loyer et des dépenses accessoires de logement, l'action en recouvrement d'un indu d'aide personnalisée au logement se prescrit dans le délai de deux ans fixé par l'art. L. 553-1 du code de la sécurité sociale, que l'aide ait été versée au bailleur ou directement à l'allocataire. 

C’est sans erreur de droit que le tribunal administratif a jugé ici que la créance de la caisse était prescrite.

(25 avril 2023, Caisse d’allocations familiales du Nord, n° 460784)

(88) V. aussi, rappelant d’abord que lorsqu'un ménage n'a pas perçu de ressources prises en considération pour le calcul de l'aide personnalisée au logement au cours de l'année civile de référence mais qu'il apparaît, au mois de novembre de l'année suivante, qu'un de ses membres exerce désormais une activité professionnelle rémunérée, la caisse d’allocations familiales procède à une évaluation forfaitaire des ressources pour déterminer si les conditions d'un renouvellement pour une année civile sont remplies et fixer, le cas échéant, le montant de l'aide qui sera versée à compter du 1er janvier suivant. Rappelant ensuite qu’une activité professionnelle rémunérée au sens de ces dispositions est une activité qui permet à la personne qui l'exerce de disposer de revenus professionnels réguliers, le juge estime que ne peuvent être regardés comme des revenus professionnels réguliers des revenus faibles et épisodiques. Tel est le cas de l’espèce où Mme A. n'a exercé que quelques mois l’emploi de garde à domicile pour un revenu de moins de deux cents euros par mois et n’a été employée dans un lycée que moins d’un mois : 27 avril 2023, Mme A., n° 463640.

89 - Demande de logement de caractère prioritaire et urgent - Carence de l’État - Indemnisation - Annulation.

Constatant la carence fautive de services préfectoraux et de la commission de médiation dans l’attribution d’un logement social au requérant, ce qui l’a contraint à vivre dans des conditions précaires et notamment d'habiter dans son véhicule automobile du mois de mars 2018 à la fin janvier 2020, le juge alloue une indemnité de trois mille euros couvrant la période du 30 juin 2018 au 24 janvier 2020 déduction faite de trois mois (septembre à novembre 2019) où il a été pris en charge par une association.

(27 avril 2023, M. A., n° 464630)

90 - Conventions collectives nationales - Fusion de champs conventionnels - Nécessité de présenter des conditions sociales et économiques analogues - Rejet.

La fédération requérante demandait l’annulation de l'arrêté de la ministre du travail portant fusion de champs conventionnels en tant qu'il procède au rattachement de la convention collective nationale du négoce de bois d'œuvre et de produits dérivés (IDCC 1947) à la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction (IDCC 3216).

Cette fusion était motivée par la faiblesse du nombre des accords ou avenants signés et du nombre des thèmes de négociation couverts au sein de la branche du négoce de bois d'œuvre et de produits dérivés.

Le Conseil d’État rejette le recours.

Il rappelle à titre liminaire qu’une fusion de champs conventionnels suppose que les branches fusionnées présentent des conditions sociales et économiques analogues.

Puis, il constate que :

- la branche du négoce du bois d'œuvre et de produits dérivés et celle du négoce des matériaux de construction recouvrent des activités présentant des caractéristiques similaires consistant à distribuer, stocker et transporter des matériaux de construction,

- les champs d'application professionnels des deux branches ont en commun une même activité économique regroupée sous le code APE 46.73A à savoir celle de « commerce de gros (commerce interentreprises) de bois et de matériaux de construction »,

- les salariés des deux branches exercent des métiers qui présentent, en dépit de certaines spécificités, une grande proximité,

 - les deux branches relèvent du même opérateur de compétences en matière de formation professionnelle.

Le juge en conclut qu’alors même que les deux branches conservent des différences (modalités de calcul de certaines rémunérations et primes), la Fédération nationale du bois, requérante, n'est pas fondée à soutenir que la ministre chargée du travail a fait une inexacte application des dispositions de l'art. L. 2261-32 du code du travail en retenant que la branche du négoce de bois d'œuvre et de produits dérivés présente des conditions sociales et économiques analogues à celles de la branche des salariés du négoce des matériaux de construction, sans qu’ait, à cet égard, d’incidence sur cette décision la circonstance que la branche du négoce de bois d'œuvre et de produits dérivés présenterait des conditions sociales et économiques également analogues à celles d'autres branches s'agissant notamment des grilles de classification des emplois prévues par les conventions collectives.

(12 avril 2023, Fédération nationale du bois, n° 457280)

91 - Services d’aide et d’accompagnement à domicile (SAAD) - Pandémie de Covid 19 - Pertes d’activités - Dotation du conseil général au titre de l'allocation personnalisée d'autonomie et de la prestation de compensation du handicap - Réclamation financière - Compétence juridictionnelle - Renvoi aux juridictions compétentes.

La requérante a demandé la condamnation du département du Nord à lui verser, d'une part, une certaine somme assortie des intérêts au taux légal, ou, à titre subsidiaire, une certaine somme moins importante, assortie des intérêts au taux légal, au titre de la créance qu'elle estime détenir sur le département ou, à défaut, de son préjudice, du fait de l'absence de fixation de tarifs au titre des exercices 2017 à 2021 et, d'autre part, une somme au titre de l'absence de reprise de ses déficits des exercices 2013 et 2014. Elle a demandé, par une deuxième requête, l'annulation de la délibération 22 novembre 2021 par laquelle la commission permanente du conseil départemental du Nord a décidé d'accorder aux services d'aide et d'accompagnement à domicile une « dotation », « relative à la compensation des pertes d'activité » dans le cadre de la pandémie de Covid-19, d'un certain montant, au titre de l'allocation personnalisée d'autonomie et au titre de la prestation de compensation du handicap, et a autorisé le président du conseil départemental à signer une convention avec chacun de ces services pour le versement de cette compensation financière. Par une troisième requête, l'association a demandé la condamnation du département du Nord à lui verser une certaine somme, assortie des intérêts au taux légal, au titre de la créance qu'elle estime détenir sur le département, ou, à défaut, de son préjudice, du fait des modalités, selon elle illégales, de compensation financière de la perte d'activité des services d'aide et d'accompagnement à domicile définies par la délibération précitée de la commission permanente du conseil départemental du Nord. Le président de la 6ème chambre du tribunal administratif, sur le fondement du premier alinéa de l'art. R. 351-3 du CJA, a transmis les dossiers de ces demandes au tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale de Nancy. Par une ordonnance du 9 septembre 2022, la présidente de ce tribunal a, à son tour, transmis ces dossiers au président de la section du contentieux du Conseil d'État, en application du troisième alinéa de l'art. R. 351-6 du CJA, aux fins de règlement de la question de compétence et d'attribution du jugement de tout ou partie de ces affaires à la juridiction déclarée compétente.

Ces trois affaires étant jointes, le Conseil d’État décide :

- En tant que l’association demande la condamnation du département à lui verser la somme correspondant à la différence entre le financement qu'elle aurait, selon elle, dû recevoir de la part de cette collectivité si, d'une part, le tarif fixé par le président du conseil départemental au titre de l'exercice 2016 avait été maintenu pour les exercices 2017 à 2021 et si, d'autre part, le déficit de ses exercices 2013 et 2014 avait été repris, et la somme qu'elle a effectivement perçue pour la même période en application de la délibération du 12 décembre 2016, ses conclusions, qui sont exclusivement relatives à la créance que l'association requérante prétend tirer de la méconnaissance de son droit à la fixation d'un tarif conforme aux textes en vigueur, en sa qualité d'association habilitée à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale, relèvent, en vertu des dispositions de l'art. L. 351-1 du code de l'action sociale et des familles, de la compétence du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale. 

- En tant que l’association demande l'annulation de la délibération du 22 novembre 2021 de la commission permanente du conseil départemental du Nord, prise sur le fondement des dispositions des ordonnances des 25 mars et 9 décembre 2020 et des décrets des 29 juin 2020 et 2 avril 2021, ses conclusions relèvent de la compétence du tribunal administratif et non de celle du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale.

- En tant que l'association requérante demande le versement de la somme correspondant, selon elle, à la différence entre la somme qu'elle aurait dû recevoir de la part du département du Nord, si le montant de la compensation financière de la perte d'activité subie dans le cadre de l'épidémie de Covid-19 sur la période du 1er juillet 2020 au 31 mai 2021 avait été fixé conformément aux dispositions des ordonnances des 25 mars et 9 décembre 2020 et des décrets des 29 juin 2020 et 2 avril 2021, et la somme qu'elle a effectivement perçue pour la même période, ses conclusions, qui s’analysent en une demande d’indemnisation des conséquences de l'illégalité qu'elle allègue de la délibération du 22 novembre 2021, relèvent également de la compétence du tribunal administratif et non de celle du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale.

(14 avril 2023, Association Aide à domicile en activités regroupées en Sambre-Avesnois (ADAR Sambre-Avesnois), nos 469698, 469716 et 469718, jonction)

92 - Délégation d’actes par le médecin du travail à un infirmier en santé au travail - Cas des visites de préreprise et de reprise et de la visite médicale de mi-carrière - Rejet.

Le Conseil national de l'ordre des médecins demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 26 avril 2022 relatif aux délégations de missions par les médecins du travail, aux infirmiers en santé au travail et à la télésanté au travail, en tant qu'il n'exclut pas, à son article 1er, les visites de préreprise et de reprise et la visite médicale de mi-carrière du champ des visites et examens pouvant être délégués par le médecin du travail à un infirmier en santé au travail.

La requête est rejetée en tous ses chefs de grief.

En ce qui concerne les visites de préreprise et de reprise, leur délégation à des infirmiers en santé au travail et à la télésanté au travail n’est pas entachée d’illégalité alors même que ces dispositions ne mentionnent pas expressément la possibilité que le médecin du travail délègue à un infirmier en santé au travail la réalisation des visites de préreprise et de reprise. Pas davantage, le décret attaqué n’a été pris en méconnaissance des dispositions législatives du code de la santé publique qui réservent à un médecin la réalisation de certains actes, ni n’est entaché entaché d'erreur manifeste d'appréciation et de méconnaissance du droit à la protection de la santé qui résulte du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et des dispositions de l'article 7 de la directive du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, en ce qu'elles prévoient que les personnes ou services extérieurs à l'entreprise chargés des activités de protection et des activités de prévention des risques professionnels de l'entreprise doivent avoir les aptitudes nécessaires et disposer des moyens personnels et professionnels requis. 

En ce qui concerne les visites médicales de mi-carrière qui peuvent être réalisées par les infirmiers en santé au travail et à la télésanté au travail, le Conseil national de l'ordre des médecins n'est pas fondé à soutenir que l'article 1er du décret attaqué a été édicté en méconnaissance des dispositions de l'art. L. 4624-2-2 du code du travail qui, contrairement à ce qui est soutenu, ne réservent pas la réalisation de cette visite soit au médecin du travail, soit à l'infirmier en pratique avancée. 

(28 avril 2023, Conseil national de l'ordre des médecins, n° 465318)

Élections et financement de la vie politique – Transparence et déontologie de la vie publique

93 - Élection d’un adjoint au maire - Élection acquise - Recommencement du vote après proclamation des résultats - Empiètement du conseil municipal sur la compétence du juge de l’élection - Annulation de la seconde délibération.

Le maire d’une commune, tenant compte d'objections formulées à l'encontre des opérations électorales tenues en vue de l'élection de sa huitième adjointe, a soumis au conseil municipal un projet de délibération tendant à ce qu'il soit procédé de nouveau à cette élection. Toutefois, la délibération par laquelle le conseil municipal a procédé à cette élection, a été transmise au préfet et les résultats de cette première élection ont été proclamés dès l'issue de ce scrutin.

Le demandeur est évidemment fondé à soutenir qu'en adoptant la délibération abrogeant la précédente et en procédant de nouveau à l'élection, le conseil municipal est intervenu dans une matière réservée par la loi au juge de l'élection.

La délibération litigieuse est annulée.

(18 avril 2023, M. D., n° 469594)

94 - Élections départementales - Rejet du compte de campagne d’un binôme de candidats - Inéligibilité - Annulation dans les circonstances de l’espèce.

Le juge d’appel annule un jugement prononçant une inéligibilité d’un an à l’encontre d’un binôme de candidats pour défaut de présentation d’un compte de campagne visé par un expert-comptable. D’abord parce qu’a été présenté en appel un compte dûment visé, ensuite à cause de la faiblesse des sommes en jeu et, enfin, car cette défaillance n’a pas un caractère délibéré.

(24 avril 2023, M. D. et Mme B., élections départementales du canton de Gourin, n° 465002)

(95) V. aussi, jugeant injustifié le prononcé d’une inéligibilité de six mois à l’encontre d’un binôme ayant déposé son compte de campagne onze jours après expiration du délai imparti et alors que ce retard, d’une part, ne résulte pas d’un manquement délibéré, et d’autre part est uniquement dû au manque de célérité de l'imprimeur de la propagande qui n’a pas transmis en temps utile les pièces comptables requises : 24 avril 2023, Mme D. et M. B., élections départementales du canton de Souillac, n° 465021.

96 - Inscription sur une liste électorale - Vérification de la satisfaction de la condition de domicile - Compétence du juge judiciaire - Juge administratif compétent pour apprécier l’existence éventuelle de manœuvres dans l’établissement de la liste - Rejet.

Invité, d’une part, à annuler l'élection d’un candidat au conseil municipal de Menton et à le déclarer inéligible pour une durée de trois ans, d'autre part, à annuler les opérations électorales qui se sont déroulées le 30 janvier et le 6 février 2022 en vue de la désignation des conseillers municipaux et communautaires de la commune, le Conseil d’État confirme le rejet de la protestation prononcé en première instance.

La décision rappelle que s'il n'appartient pas au juge de l'élection d'apprécier si un électeur inscrit sur les listes électorales remplit effectivement la condition de domicile exigée par l'art. L. 11 du code électoral, il lui incombe cependant de rechercher si des manœuvres dans l'établissement de la liste électorale ont altéré la sincérité du scrutin. Tel n’est pas le cas en l’espèce où le tribunal de proximité de Menton a rejeté la demande tendant à la radiation de ce candidat de la liste électorale de la commune et où le tribunal administratif a jugé que son inscription sur la liste électorale de la commune de Menton n'avait pas constitué, dans les circonstances de l'espèce, une manœuvre ayant altéré la sincérité du scrutin.  

(24 avril 2023, M. G., élections départementales du canton de Menton, n° 466236)

97 - Arrêté fixant la liste des candidats pour le second tour de l’élection des représentants à l’Assemblée de Polynésie française - Demande de rédaction en langue française de leur intitulé - Acte non détachable des opérations électorales - Rejet.

N’est pas détachable des opérations électorales l’arrêté par lequel le haut-commissaire de la république en Polynésie française fixe les listes de candidats en application des dispositions de l'article R. 243 du code électoral. Par suite la requête tendant à ce que le juge ordonne, sur le fondement de l’art. R. 521-3 du CJA, la rectification de l’intitulé de cette liste afin qu’il soit rédigé en langue française, est irrecevable : il appartient au demandeur de forme r un recours dirigé contre ces opérations elles-mêmes.

(26 avril 2023, M. B., n° 473582)

(98) V., identique : 13 avril 2023, M. B., n° 472900.

Environnement

99 - Pêche à l’anguille européenne - Fixation des dates de pêche – Unités de gestion de l’anguille (UGA) – Diminution de 90% de la population d’anguilles européennes depuis 1960 – Urgence et atteinte grave à la conservation de l’espèce anguille jaune – Suspension partielle.

La requérante demande la suspension (L. 521-1 CJA) d’exécution de l’arrêté du 9 mars 2023 portant nouvelles dates de pêche de l'anguille européenne (Anguilla anguilla) aux stades d'anguille de moins de 12 centimètres, d'anguille jaune et d'anguille argentée en domaine maritime.

Le juge des référés, rejetant les autres moyens soulevés, retient que cet arrêté – dont il s’étonne qu’il ait été pris par le seul secrétaire d'État auprès de la première ministre chargé de la mer - en tant qu'il concerne respectivement les anguilles de moins de 12 centimètres, et les anguilles argentées, n'a pas été pris conjointement avec le ministre de la transition écologique, chargé de la pêche en eau douce créant ainsi un doute sérieux sur sa légalité.

Ensuite, il estime qu’en l'absence de quotas, la fixation des périodes de pêche est, dans les zones où elle est autorisée, la seule mesure de régulation de la pêche de l'anguille jaune et de l'anguille argentée. Or l’art. 1er de l’arrêté attaqué, qui fixe les dates de la pêche de l'anguille jaune, est susceptible de porter à sa conservation une atteinte grave et immédiate.

Sont donc ordonnées la suspension d’exécution de l’art. 1er de l’arrêté attaqué en tant qu'il concerne les unités de gestion de l'anguille (UGA) Artois-Picardie, Seine-Normandie, Bretagne, Garonne-Dordogne-Charente-Gironde et Adour-cours d'eau côtiers et celle de l’art. 3 de cet arrêté en tant qu'il concerne les UGA Artois-Picardie, Seine-Normandie, Loire, Côtiers vendéens et Sèvre niortaise et Garonne-Dordogne-Charente-Gironde.

(ord. réf. 07 avril 2023, Défense des milieux aquatiques (DMA), n° 472401)

(100) V. aussi, semblable mais limitant la suspension d’exécution dans les autres UGA où l’art. 1er est applicable, c'est-à-dire les UGA Loire, Côtiers vendéens et Sèvre niortaise, Corse et Rhône-Méditerranée puisque pour les autres UGA est intervenue l’ordonnance de référé ci-dessus ce même jour : ord. réf. 07 avril 2023, Association française d'étude et de protection des poissons, n° 472213.

101 - Élevage industriel – Notion – Indétermination et pluralité d’interprétations nationales – Renvoi préjudiciel à la CJUE.

L’affaire n’est pas banale : les textes de l’Union européenne et, avant eux, de la Communauté, emploient fréquemment les mots « élevage industriel » sans que soit le moins du monde définie cette expression dont, pourtant, les effets juridiques sont certains et importants. Ceci conduit les États de l’Union à donner des sens et des portées différents à cette catégorie juridique.

Saisi par une association d’une demande d’annulation de la décision du 4 février 2020 par laquelle l'Institut national de l'origine et de la qualité (INAO) a rejeté sa demande de modification du Guide de lecture des règlements (CE) n° 834/2007 du Conseil du 28 juin 2007 et (CE) n° 889/2008 de la Commission du 5 septembre 2008 en tant qu'il définit la notion d'élevage industriel au sens de l'annexe I du règlement (CE) n° 889/2008. En particulier, la requérante demande que soit mis en évidence que l'interprétation nouvelle relative à la définition d'effluents d'élevage industriel n'est plus applicable ni en vigueur.

Le Conseil d’État décrit longuement – peut-être avec une certaine délectation – l’imbroglio juridique et conceptuel dans lequel les organes compétents de l’Union ont plongé un secteur en raison de leur incapacité à pouvoir dire de quoi ils parlent.

Il décide de poser deux questions préjudicielles à la Cour de Luxembourg : la notion d'« élevage industriel » doit-elle être interprétée comme équivalente à celle d'élevage hors sol ? s'il est répondu à la question précédente que la notion d'« élevage industriel » est distincte de celle d'élevage hors sol, quels sont les critères à prendre en compte pour déterminer si un élevage doit être qualifié d'industriel au sens de l'annexe II du règlement (UE) 2021/1165 prohibant l'emploi en agriculture biologique d'engrais et amendements en provenance d'élevages industriels ?

(12 avril 2023, Association AFAÏA, n° 445611)

102 - Travaux de création d’une autoroute – Coupe d’arbres en alignement -  Dérogation – Rejet.

La requérante demandait l’annulation de l’ordonnance rejetant sa demande en référé liberté tendant à voir suspendues les opérations d'abattage sur les alignements d'arbres au droit du tracé de la future autoroute A 69, à titre principal, celles qui sont sur le point de débuter sur le territoire de la commune de Vendine, et ce dans l'attente de la délivrance éventuelle de la dérogation au titre de l'art. L. 350-3 du code de l'environnement. 

Le référé liberté n’est pas accueilli.

Si le juge considère que le droit de chacun de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, tel que proclamé par l'article premier de la Charte de l'environnement, présente le caractère d'une liberté fondamentale au sens de l'art. L. 521-2 du CJA, il rappelle cependant que son intervention est subordonnée, d’une part, au constat que la situation litigieuse permette de prendre utilement et à très bref délai les mesures de sauvegarde nécessaires, d’autre part, à l’appréciation, en vue d’ordonner d’éventuelles mesures, des moyens dont dispose l'autorité administrative compétente et des mesures qu'elle a déjà prises.

En l’espèce, c’est sans erreur que le juge des référés du tribunal administratif a, par son ordonnance attaquée, rejeté la requête tendant, sur le fondement l'art. L. 521-2 du CJA, à la suspension des opérations d'abattage d'alignements d'arbres au droit du tracé de la future autoroute A 69 entre Castres et Verfeil. En effet, la condition d’urgence n’est pas remplie : si une partie des arbres formant des alignements le long des voies situées sur le parcours de la future autoroute ont été abattus dans le cadre de la phase préparatoire des travaux, les opérations d'abattage ont été suspendues le 31 mars 2023 et ne reprendront pas avant le mois de septembre 2023. Cette interruption fait application de la mesure de réduction MR 03, annexée à l'arrêté interdépartemental d'autorisation environnementale du 1er mars 2023, relative à l' « adaptation du calendrier de travaux vis-à-vis des enjeux écologiques (flore, faune et zones humides) », qui limite la période de déboisements, d'une part, entre le 1er septembre et la mi-novembre, et, d'autre part, entre le 15 février et le 31 mars « dans les secteurs à moindres enjeux avec validation de la DREAL/DE », n'autorisant toute l'année que les interventions ponctuelles de coupe d'arbre sans cavité en l'absence de gîtes potentiels pour les chauve-souris et les oiseaux. Au reste les entreprises chargées des travaux de construction, ont confirmé à l’audience qu'elles respecteraient la période d'interdiction d'abattage des alignements d'arbres qui ne sauraient entrer dans le champ de cette dérogation et que le programme des travaux ne comportait aucun abattage d'arbres entrant dans le champ de la protection de l'art. L. 350-3 du code de l'environnement avant le mois de septembre prochain. Enfin, contrairement à ce que soutient l'association requérante, ni le communiqué de presse publié le 31 mars 2023, qui se borne à faire le point sur les travaux réalisés et ne mentionne, au titre des prochains travaux forestiers, que la seule coupe d'arbres isolés entrant dans le champ de la dérogation à la période d'interdiction des déboisements, ni l'arrêté du préfet du Tarn du 31 mars 2023 qui réglemente la circulation entre les communes du Saïx et de Cambounet-le-So dans le cadre des travaux de déboisement et dont il a été indiqué à l'audience qu'il s'agissait de faciliter le ramassage des arbres déjà abattus, ne permettent de mettre en doute la réalité de l'interruption de l'abattage des alignements d'arbres qui sont seuls en cause dans la présente instance.

(ord. réf. 19 avril 2023, Association France Nature Environnement Midi-Pyrénées, n° 472633)

103 - Plans simples de gestion et documents d’aménagement forestier - Applicabilité de la directive du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement - Absence - Conservation des habitats naturels, de la faune et de la flore sauvages (Natura 2000) - Dispositions critiquées conformes à ces exigences - Rejet.

L’association requérante demandait l’annulation du rejet implicite de sa demande tendant à ce que le ministre de l’agriculture prenne toutes mesures utiles pour assurer la transposition effective des directives du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement, du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages et du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages, s'agissant des plans simples de gestion et des documents d'aménagement forestier.

Pour rejeter le recours, le juge retient en premier lieu que les exigences de la directive du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement ne concernent ni les plans simples de gestion (cf. art. L. 312-1 du code forestier) ni les documents d’aménagement forestier (cf. art. L. 212-1 du code forestier). En effet, il résulte de la jurisprudence de la CJUE (par ex. : 27 octobre 2016, D'Oultremont e.a, aff. C-290/15 ; 7 juin 2018, Inter-Environnement Bruxelles e.a., aff. C-671/16, 12 juin 2019, Terre Wallonne, aff. C-321/18) ; 25 juin 2020, Éoliennes à Aalter et à Nevele, aff. C-24/19), que la notion de « plans et programmes » soumis à évaluation environnementale en application du § 2 de l'art. 3 de la directive précitée se rapporte à tout acte qui établit, en définissant des règles et des procédures, un ensemble significatif de critères et de modalités pour l'autorisation et la mise en œuvre d'un ou de plusieurs projets, mentionnés par la directive du 13 décembre 2011, susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement. Sont également soumis à évaluation environnementale les plans et programmes mentionnés au § 4 de l'art. 3, qui définissent le cadre dans lequel la mise en œuvre d'autres projets pourra être autorisée à l'avenir, lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement. Or ni les plans simples de gestion ni les documents d’aménagement forestier, bien qu'exigés par des dispositions législatives, ne constituent un document élaboré ou adopté par l'État, les collectivités territoriales ou leurs groupements et les établissements publics en dépendant. En outre, ils n’ont   ni pour objet, ni pour effet de définir un ensemble significatif de critères et de modalités devant être mis en œuvre par les autorités compétentes pour autoriser des projets, au sens de la directive du 13 décembre 2011, affectant les bois et forêts concernés, mais autorisent, pour les premiers, directement le propriétaire à réaliser, sans formalité supplémentaire, les coupes et travaux qu'il prévoit et, pour les seconds, la réalisation des coupes prévues, sans autorisation préalable.

Le juge rejette en second lieu le moyen tiré de la méconnaissance, par les dispositions forestières en cause, des exigences de la directive du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages (législation Natura 2000). D’abord, il résulte directement des dispositions du IV bis et du VI de l'art. L. 414-4 du code de l'environnement, l’obligation pour l'autorité administrative chargée de l'approbation ou de l'agrément de ces documents de gestion forestière de les soumettre d'office à une évaluation des incidences Natura 2000 s'ils sont susceptibles d'affecter de manière significative un site Natura 2000, indépendamment du fait qu'ils portent ou non sur des forêts situées dans un site Natura 2000.

Ensuite, il résulte également de là  que lorsqu'un propriétaire ou un gestionnaire demande à bénéficier des procédures spéciales d'approbation ou d'agrément d'un document de gestion prévues à l'article L. 122-7 du code forestier qui porte sur des forêts situées dans un site Natura 2000 ou susceptible d'affecter un tel site de manière significative, il appartient à l'autorité compétente (1° de l'art. L. 121-7 et de l'art. R. 122-21 du code forestier), avant d'approuver ou d'agréer ce document, de vérifier sa conformité aux dispositions spécifiques arrêtées conjointement par l'autorité administrative chargée des forêts et l'autorité administrative compétente au titre de la législation Natura 2000 qui sont portées en annexes des directives ou schémas régionaux mentionnés à l'art. L. 122-2 du code forestier. En outre, ces annexes, en vertu de l'art. D. 122-15 de ce code, qui donnent lieu préalablement à leur approbation à une évaluation des incidences Natura 2000, fixent des prescriptions et des règles de gestion précises et spécifiques aux différentes zones qu'elles identifient et en fonction des habitats d'espèces recensés annuellement en vertu de l'article D. 122-13 du code forestier, qui ont pour objet de garantir que les exigences de la législation Natura 2000 sont respectées.

(21 avril 2023, Association France Nature Environnement, n° 453009)

104 - Tri des déchets issus des produits soumis au principe de responsabilité élargie - Objectif de protection de l’environnement - Signalétique d’information des consommateurs - Charge financière en résultant - Absence de caractère disproportionné - Calendrier de mise en place ne comportant pas d’erreur manifeste d’appréciation - Rejet.

Les requérantes demandaient l’annulation du décret du 29 juin 2021 relatif à l'information des consommateurs sur la règle de tri des déchets issus des produits soumis au principe de responsabilité élargie du producteur.

Leurs recours est rejeté en tous ses moyens, de forme comme de fond.

En premier lieu, sur la forme, contrairement à ce qui est soutenu la consultation du Conseil d’État (section des travaux publics) sur ce projet de texte a bien eu lieu et le décret litigieux ne contient pas de dispositions qui diffèreraient à la fois du projet initial du Gouvernement et du texte adopté par la section des travaux publics. Ensuite, le projet de ce décret a bien été notifié à la Commission européenne et les modifications apportées après cette notification, qui n'ont pas pour effet de modifier le champ d'application des mesures prévues, d'en raccourcir le calendrier de mise en œuvre ou de prévoir des spécifications ou exigences supplémentaires à l'égard des produits ou emballages concernés, n'ont pas affecté de manière significative le projet initialement transmis. Il n'avait donc pas à être soumis à nouveau à la Commission.

En second lieu, sur le fond, est tout d’abord rejeté le moyen tiré de ce que les dispositions de l'art. R. 541-12-21 du code de l’environnement méconnaîtraient les exigences de l’art. 21 § 1 de la directive du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu'aux déchets de piles et accumulateurs et celles de l’art. 14 de la directive du 4 juillet 2012 relative aux déchets d'équipements électriques et électroniques, en ce que celles-ci auraient pour effet de contraindre les producteurs concernés à ne pas respecter les dispositions des art. R. 543-127 ou R. 543-177 du code de l'environnement. Il résulte, en effet, de ces dernières dispositions que, si elles autorisent les producteurs à recourir à un support dématérialisé, par dérogation à l'obligation posée au deuxième alinéa de l'art. L. 541-9-3 du code de l'environnement de faire figurer la signalétique et l'information prévues par cet article « sur le produit, son emballage ou, à défaut, dans les autres documents fournis », pour tout ou partie de la signalétique et de l'information devant figurer sur les produits de petites dimensions ou de très petites dimensions, elles n'ont ni pour objet, ni pour effet d'exonérer les producteurs de leurs éventuelles obligations spécifiques en vertu de la filière de responsabilité élargie du producteur dont ils relèvent et en particulier, s'agissant des filières piles et accumulateurs et équipements électriques et électroniques, des obligations découlant, respectivement des art. R. 543-127 et R. 543-177 du code de l'environnement, adoptés pour la transposition des directives du 6 septembre 2006 et du 4 juillet 2012 précitées.

Ensuite, est rejeté le moyen tiré de ce que les dispositions de l'art. L. 541-9-3 du code de l'environnement institueraient une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation au sens de l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dès lors qu’elles imposent aux producteurs relevant d'une filière de responsabilité élargie du producteur, telle que définie à l'art. L. 541-10 du même code, d'apposer sur le produit, son emballage ou dans les documents fournis avec le produit, d'une part, une signalétique indiquant au consommateur que ce produit relève d'un geste de tri, d'autre part, une information quant aux modalités de ce geste de tri, le cas échéant, élément par élément, conduisent, de fait, à interdire sur le marché français la commercialisation de produits ne comportant pas la signalétique et l'information précisées par les dispositions du décret attaqué, alors même qu'ils peuvent être légalement fabriqués et commercialisés dans d'autres États membres. Le juge, s’il reconnaît ce risque, rappelle cependant qu'en adoptant la mesure contestée, le législateur a poursuivi un objectif d'amélioration de la gestion des déchets issus des produits dans une perspective de renforcement de la protection de l'environnement, notamment en imposant de façon systématique l'information du consommateur sur les modalités de tri ou d'apport de ces déchets, en évitant le risque de confusion susceptible d'être induit par l'apposition de différents symboles ou marquages ayant une signification environnementale et, de façon générale, les erreurs de tri, afin d'améliorer la proportion de déchets valorisés. Cette exigence est d’autant plus justifiée qu’il résulte du supplément d’instruction ordonné par le juge, d’une part, qu'aucune des quatre principales filières de responsabilité élargie du producteur, portant sur les emballages ménagers, les équipements électriques et électroniques, le textile et l'ameublement, n'avait atteint ses objectifs de collecte séparée en 2020 et d’autre part qu'une étude menée par un éco-organisme de la filière emballages ménagers a mis en évidence en 2019 que près des trois quarts des consommateurs avaient des doutes quant au geste de tri approprié, s'agissant de certains produits.

Enfin, concernant la signalétique imposée, sont rejetés les moyens que sa mise en œuvre entraînerait des coûts disproportionnés ou qu’il existerait des dispositifs moins contraignant et aussi efficaces, que les dérogations prévues pour les petits ou très petits emballages afin de ne pas en augmenter le volume seraient inadaptées, que les obligations ainsi imposées aux producteurs par l'art. L. 541-10-3 du code de l'environnement, qui sont justifiées par l'objectif de protection de l'environnement poursuivi, iraient au-delà des contraintes strictement nécessaires à l'atteinte de cet objectif, que ces mesures ne respecteraient pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les limitations constatées à l'exercice du droit de propriété et les exigences d'intérêt général qui en sont à l'origine, que le décret attaqué serait entaché d'erreurs manifestes d'appréciation faute de prendre en compte le calendrier de mise en place du dispositif harmonisé de règles de tri sur les emballages ménagers prévu à l'art. L. 541-10-18 du code de l'environnement, et eu égard aux modalités d'entrée en vigueur des obligations prévues à l'art. L. 541-9-3 du code de l'environnement qu'il retient.

(21 avril 2023, Fédération des industries électriques, électroniques et de communication et la Fédération française des industries jouet - puériculture, n° 456081)

105 - Police des animaux non indigènes susceptibles de causer des dégâts - Décret portant dérogation à la durée d’application initiale de la période d’autorisation de destruction - Exception d’illégalité impossible - Circonstances exceptionnelles - Rejet.

(21 avril 2023, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire, n° 465683)

V. n° 156

106 - Préservation de la ressource en eau destinée à la consommation humaine - Objectif constitutionnel de protection de l’environnement - Refus de transmission d’une QPC.

Au soutien de la demande d’annulation du décret du 10 septembre 2022 relatif au droit de préemption pour la préservation des ressources en eau destinées à la consommation humaine, la requérante a soulevé une QPC portant sur la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des art. L. 218-1 à L. 218-14 du code de l'urbanisme. 

Ces dispositions, issues des lois du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et la proximité de l'action publique et du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, instituent en faveur des communes, groupements de communes ou syndicats mixtes compétents pour contribuer à la préservation de la ressource en eau un droit de préemption des surfaces agricoles sur un territoire délimité en tout ou partie dans l'aire d'alimentation de captages utilisés pour l'alimentation en eau destinée à la consommation humaine.

La demande de transmission de la QPC est rejetée dès lors qu’en cherchant à préserver la qualité de la ressource en eau destinée à la consommation humaine, le législateur, par les dispositions contestées, a poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement.

Il s’ensuit que ne peuvent être utilement critiqués ni l’institution même d’un droit de préemption à cette fin, ni les modalités de mise en œuvre de ce droit alors même que, peut-être, le même résultat pourrait être obtenu au moyen des dispositifs légaux déjà existants, ni le régime juridique applicable aux biens ainsi préemptés.

(27 avril 2023, Union de syndicats Fédération régionale des syndicats d'exploitants agricoles d'Ile-de-France (FRSEA IDF), n° 468822)

107 - Autorisation de construction et d’exploitation d’un parc éolien - Arrêté d’autorisation ne comportant pas la dérogation prévue à l'art. L. 411-2 du code de l'environnement - Suspension de l'exécution des parties non viciées de l'arrêté jusqu'à délivrance éventuelle de cette dérogation - Annulation.

Une cour administrative d’appel a annulé un arrêté préfectoral autorisant la construction et l’exploitation d’un parc éolien motif pris de qu’il ne comportait pas la dérogation prévue à l’art. L. 411-2 du code de l’environnement transposant l'article 12 de la directive du Conseil du 21 mai 1992 relative à la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages, dite directive « Habitats ».

Pour annuler cet arrêt le juge de cassation relève que la dérogation « espèces protégées » n’est pas nécessaire si le pétitionnaire justifie avoir pris des mesures d'évitement et de réduction présentant, sous le contrôle de l'administration, des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé pour que soit exigée une dérogation « espèces protégées ». Or, en l’espèce, la cour, pour estimer nécessaire l’exigence d’une telle dérogation, n’a retenu que les seules mesures d’évitement prises par le pétitionnaire et a estimé qu'il ne pouvait être tenu compte des mesures de réduction telles que le système de bridage prévu, alors qu'il lui appartenait d'apprécier si, en prenant en compte les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire, leune telle dérogation n’était pas nécessaire. 

La cour, en s’abstenant de procéder ainsi, a commis une erreur de droit conduisant à la cassation de son arrêt avec renvoi.

(28 avril 2023, ministre de la transition écologique, n° 460062 ; Société Énergie Charente, n° 460088, jonction)

(108) V. aussi, à l’inverse, l’annulation, pour erreur de droit, d’un arrêt d’appel qui, pour juger que le projet de construction et d’exploitation d’éoliennes n'emportait aucune destruction d'espèce, ni altération ou dégradation de leurs habitats au sens des dispositions des art. L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement, a notamment pris en compte la mise en place de mesures de compensation, dont il ressort des pièces du dossier, en particulier de l'étude d'impact versée au dossier de demande de la société pétitionnaire et de l'avis de la mission régionale d'autorité environnementale, qu'elles sont en partie destinées à remédier à des destructions partielles ou totales d'habitats d'espèces protégées, alors que la cour ne pouvait prendre en compte que les seules mesures d'évitement et de réduction, et non les mesures de compensation, pour déterminer si les risques résiduels induits par le projet sur les espèces protégées ou leurs habitats étaient suffisamment caractérisés : 28 avril 2023, M. B. et Association la Prairie Libre, n° 460471.

État-civil et nationalité

109 - Mention « mort pour la France » - Demandes de prime de captivité et de démobilisation – Exception de prescription quadriennale – Régime de la loi du 29 janvier 1831 modifiée – Rejet.

Étaient demandés en l’espèce l’attribution au père du requérant de la mention « Mort pour la France », ainsi que le versement du solde de la prime de captivité et de la prime de démobilisation dues à son père, assorties des intérêts au taux légal.

Le tribunal administratif a rejeté le refus implicite de la ministre des armées d’accéder à ces demandes sur le fondement de l’exception de prescription quadriennale que régissait alors la loi du 29 janvier 1831 modifiée en 1945. L’intéressé se pourvoit en cassation de l’arrêt confirmatif.

Le pourvoi est rejeté à titre principal parce que ce régime de prescription quadriennale, antérieur au régime actuel issu de la loi du 31 décembre 1968, ne prévoyait pas que la prescription ne courrait pas contre le créancier qui pouvait être légitimement regardé comme ignorant l'existence de sa créance ou de la créance de celui qu'il représente légalement. 

Ainsi, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les faits en jugeant que les créances correspondant au solde de la prime de captivité et à la prime de démobilisation du défunt étaient prescrites à la date à laquelle ses ayants-droit ont saisi le juge administratif, en 2018, sans qu'ait d'incidence sur le cours de la prescription la circonstance que son épouse aurait été dans l'incapacité de connaître les conditions exactes du décès de son époux, la prescription ayant commencé à courir au plus tard à compter de l'année 1953 au cours de laquelle elle a eu connaissance de sa qualité d'ayant-droit, le décès de son époux ne lui ayant été notifié que le 8 août de cette année.

Pas davantage la cour ne s’est méprise sur les conclusions dont elle était saisie en déduisant de la circonstance que le requérant indiquait avoir ignoré jusqu'en 2013 l'existence de la circulaire du ministre des armées du 4 décembre 1944, affirmant à tort que l'ensemble des primes de captivité dues aux anciens combattants sénégalais leur avaient été régulièrement versées, en jugeant que cette circulaire ne pouvait être regardée comme un fait de l'administration au sens de l'art. 10 de la loi du 29 janvier 1831 de nature à modifier le cours des délais de prescription. 

Enfin, sont inopérants les moyens tirés de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en refusant de regarder sa créance comme devant être rattachée à l'exercice 2014, au cours duquel le président de la république a prononcé, lors d'un déplacement au Sénégal, un discours portant sur les événements survenus en 1944 au camp de Thiaroye et de ce que les demandes indemnitaires du 1er décembre 1944 formées par le défunt auraient interrompu le cours de la prescription de ses créances et prorogé le délai de recours contentieux car ils sont nouveaux en cassation.

Il en va de même de l’invocation de la méconnaissance des stipulations des art. 2 et 6 de la convention EDH et du moyen tiré de ce que les déclarations du président de la république en 2014 auraient fait naître une obligation naturelle, transformée en obligation civile.

(05 avril 2023, M. A., n° 459652)

110 - Décret de naturalisation - Décret rapporté pour mensonge par omission - Rejet.

C’est sans illégalité que le premier ministre a rapporté le décret portant naturalisation du requérant, ressortissant algérien, en se fondant sur ce qu’il n’a pas indiqué, pendant l’instruction de sa demande de naturalisation, avoir contracté une union avec une ressortissante algérienne vivant en Algérie, sans qu’ait d’effet sur la légalité du retrait la circonstance qu'il s'est, postérieurement au décret attaqué, séparé de son épouse.

(26 avril 2023, M. C., n° 464573)

(111) V. aussi, même solution envers un ressortissant guinéen n’ayant pas indiqué au cours de la procédure de naturalisation avoir épousé une ressortissante américaine vivant aux États-Unis : 26 avril 2023, M. A., n° 464683.

(112) V. encore, même solution - pour défaut d’urgence - à propos d’une demande de suspension du décret retirant la décision de naturalisation par le motif que son bénéficiaire n’a pas déclaré durant la procédure de naturalisation l’union contractée avec une ressortissante tunisienne vivant en Tunisie, en dépit de ce que le contrevenant allègue que le décret rapportant sa naturalisation  ferait obstacle à ce qu'il puisse se maintenir en qualité de fonctionnaire stagiaire dans l'emploi d'adjoint technique qu'il occupe depuis le 1er octobre 2022, sur le fondement d'un arrêté du garde des sceaux, du 13 septembre 2022, en vue d'être titularisé à l'issue de son stage au 1er octobre 2023, le Conseil d’État devant statuer avant le mois d’octobre sur la légalité de ce décret : 25 avril 2023, M. B., n° 472996.

Étrangers

113 - Ressortissant marocain - Refus de délivrance d’un titre de séjour et ordre de quitter le territoire français (OQTF) - Convention franco-marocaine en matière de séjour et d’emploi - Renvoi à la législation nationale sur les points non traités par la convention - Rejet.

Le requérant, à qui a été refusée la délivrance d’un titre de séjour et adressé un OQTF, invoque à l’encontre de ces décisions qu’il attaque, les dispositions de la convention franco-marocaine du 9 octobre 1987 en matière de séjour et d’emploi.

Il se pourvoit en cassation contre l’ordonnance d’appel confirmative du rejet de sa demande.

Son pourvoi est rejeté.

Les stipulations des art. 3 et 9 de l'accord franco-marocain précisent qu’il est renvoyé sur tous les points que cet accord ne traite pas, à la législation nationale. Il en est ainsi des dispositions pertinentes du CESEDA, pour autant qu'elles ne sont pas incompatibles avec les stipulations de l'accord.

Or, les stipulations de l'art. 3 de cet accord ne régissent que la délivrance d'un titre de séjour pour exercer une activité salariée et cet accord ne comporte par ailleurs aucune stipulation relative aux conditions d'entrée des ressortissants marocains sur le territoire français.

L’ordonnance litigieuse n’est pas entachée d'erreur de droit en ce qu’elle juge que les dispositions de l'art. L. 412-1 du CESEDA, qui subordonnent de manière générale la délivrance de toute carte de séjour à la production par l'étranger d'un visa de long séjour, ne sont pas incompatibles avec les stipulations de cet accord et qu'en conséquence le préfet avait pu légalement refuser au requérant la délivrance d'un titre de séjour en qualité de salarié au motif qu'il ne justifiait pas d'un visa de long séjour. 

(05 avril 2023, M. B., n° 462770)

114 - Avis de droit - Demande de naturalisation - Instruction de la demande - Enquête administrative - Régime de la consultation des données à caractère personnel ou du fichier « TAJ » - Conséquences - Avis en ce sens.

Le Conseil d’État était saisi d’une demande d’avis de droit portant sur une importante question : il s’agissait de savoir si dans le cours de l’enquête administrative organisée à l’occasion d’une demande de naturalisation, il était possible à l’autorité compétente de consulter des données à caractère personnel relatives à la pétitionnaire lorsque la procédure a fait l'objet d'une décision de non-lieu ou de classement sans suite ou de consulter le fichier des antécédents judiciaires (dit fichier TAJ) compte tenu des dispositions des art. 230-8 et R. 40-29 du code pénal.

La réponse est claire et nette.

Dans le cadre d'une enquête administrative menée pour l'instruction d'une demande d'acquisition de la nationalité française, les données à caractère personnel concernant le demabdeur à la naturalisation qui figurent le cas échéant dans le traitement des antécédents judiciaires ne peuvent être consultées lorsqu'elles ont fait l'objet d'une mention, notamment à la suite d'une décision de non-lieu ou de classement sans suite. Aucun texte ne permet de déroger à cette interdiction.

En revanche, lorsque les données à caractère personnel ne sont pas assorties d'une telle mention elles peuvent être consultées par les personnels de la police et de la gendarmerie habilités et par les personnels investis de missions de police administrative individuellement désignés et spécialement habilités par le représentant de l'État.

En conséquence, l'autorité compétente ne peut légalement fonder le rejet ou l'ajournement de la demande de naturalisation sur des informations qui seraient uniquement issues d'une consultation des données personnelles figurant dans le traitement des antécédents judiciaires à laquelle elle aurait procédé en méconnaissance de l'interdiction susmentionnée. 

(17 avril 2023, Mme B., n° 468859)

115 - Avis de droit - Demandes de visa - Décisions des autorités consulaires en la matière - Commission de recours contre les refus de visas - Régime.

Le Conseil d’État répond à diverses questions posées par le tribunal administratif de Nantes relatives aux refus de visas opposés par les autorités consulaires françaises, à leur motivation ainsi qu’à leur traitement par la commission de recours contre les refus de visas. Les réponses apportées revêtent une grande importance tant qualitative qu’au plan quantitatif.

Tout d’abord, le juge rappelle l’obligation pour les décisions de refus de visa (cf. art. L. 211-2 CRPA) comme pour les décisions de rejet des recours administratifs préalables obligatoires (RAPO) formés contre ces décisions de refus, d’être motivées. A défaut, l’intéressé peut demander communication des motifs du rejet implicite du RAPO (6 décembre 2002, Lukundu, n° 200991).

Ensuite, dans le cas où le recours administratif préalable obligatoire formé contre une décision de refus d'une demande de visa fait l'objet d'une décision implicite de rejet, cette décision implicite, qui se substitue à la décision initiale, doit être regardée comme s'étant appropriée les motifs de la décision initiale.

Il en va de même, dans le cadre d’une procédure de recours administratif préalable obligatoire applicable aux refus de visa introduite avant l'entrée en vigueur des dispositions de l’art. D. 512-3 du CESEDA dans la version que lui a donnée le décret du 29 juin 2022, si le demandeur a été averti au préalable par la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'une telle appropriation en cas de rejet implicite de sa demande. 

Également, lorsque la décision consulaire n'est pas motivée, le demandeur qui n'a pas sollicité, sur le fondement de l'art. L. 232-4 du CRPA, la communication des motifs de la décision implicite de rejet prise sur son recours préalable obligatoire, ne peut utilement soutenir devant le juge qu'aurait été méconnue l'obligation de motivation imposée par l'art. L. 211-2 du même code.

Lorsque la décision consulaire est motivée, l'insuffisance de cette motivation peut être utilement soulevée devant le juge, sans qu'une demande de communication de motifs ait été faite préalablement. Si, toutefois, dans cette hypothèse, une telle demande a été présentée et l'autorité administrative y a explicitement répondu, cette réponse doit être regardée comme une décision explicite se substituant à la décision implicite de rejet initiale du recours administratif préalable obligatoire.

Enfin, le mécanisme d'appropriation des motifs ne fait pas obstacle à ce que l'administration puisse faire valoir devant le juge un ou plusieurs autres motifs et que le juge fasse droit, dans les conditions de droit commun, à cette demande de substitution de motifs dès lors que celle-ci ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué (cf. la bien connue décision de Section du 6 février 2004, Hallal, n° 240560).

A cet égard, la circonstance que l'administration puisse faire valoir un ou plusieurs autres motifs ne peut être regardée comme privant l'intéressé de la garantie que constituerait l'examen de son recours administratif préalable obligatoire. 

(21 avril 2023, Mme Q. et M. A., n° 468836)

116 - Conjoint étranger d’un national français - Étranger victime de violences familiales ou conjugales - Rupture de la vie commune - Maintien ou renouvellement du titre de séjour - Erreur ce droit - Annulation et injonction de délivrer une carte de séjour temporaire.

L’art. L. 313-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile CESEDA), après avoir disposé que le renouvellement de la carte de séjour délivrée à l’étranger conjoint d’un Français est subordonné au fait que la communauté de vie n'ait pas cessé, sauf deux exceptions : en cas de décès du conjoint français ou si l'étranger a subi des violences familiales ou conjugales et que la communauté de vie a été rompue. Dans ces deux cas, l'autorité administrative ne peut pas procéder au retrait du titre de séjour de l'étranger et doit en accorder le renouvellement.

Il appartient donc au juge d’apprécier l'existence de violences conjugales ayant conduit à la rupture de la vie commune du demandeur avec son conjoint de nationalité française.

Une ressortissante tunisienne s’est vu refuser le renouvellement de son titre de séjour pour rupture de la vie commune avec son ex-mari alors même qu’elle invoquait avoir subi des violences conjugales.

Pour rejeter le recours de celle-ci contre ce refus préfectoral, la cour administrative d’appel a retenu qu'aucune suite judiciaire n'avait été donnée à la plainte déposée par la requérante pour des faits de violences physiques et psychologiques commis par son conjoint et relevé que la procédure de divorce avait été initiée par son époux, qui a quitté le domicile conjugal après qu'elle s'est réfugiée auprès de sa famille.

Le Conseil d’État annule cet arrêt pour erreur de droit, ainsi que le soutenait la requérante en indiquant que les faits dénoncés étaient corroborés par d'autres éléments au dossier qui était soumis à la cour et en rapportant la preuve notamment par des éléments mentionnés dans un certificat médical ainsi que par des attestations de voisins, qu’elle a subi des violences conjugales ayant conduit à la rupture de la communauté de vie avec son conjoint de nationalité française.

Injonction est faite de lui délivrer dans un délai d'un mois une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ».

(19 avril 2023, Mme A., n° 454072)

117- Étranger en cours d’expulsion - Obligation de présentation à l’hôtel de police trois fois par jour - Atteinte excessive à la liberté d’aller et de venir - Annulation partielle.

Un étranger en cours d’expulsion a été astreint à résider dans le département de l'Isère, dans les limites de la commune de Grenoble, à se présenter trois fois par jour à l'hôtel de police de Grenoble, y compris les dimanches et jours fériés, à demeurer à son domicile tous les jours de 21 heures à 7 heures, et a subordonné ses déplacements en dehors de la commune de Grenoble à une autorisation écrite. Il conteste à la fois l’arrêté instaurant cette mesure et l’arrêté d’expulsion. Son recours contre ce dernier est rejeté.

Concernant le premier arrêté, il est jugé qu’en l'absence de tout élément avancé par l'administration pour justifier la nécessité d'une fréquence de présentation à l’hôtel de police trois fois par jour, cette assignation à résidence porte une atteinte excessive à la liberté d'aller et de venir de l'intéressé en tant qu'elle lui fait obligation de s'y présenter plus de deux fois par jour. 

Est donc ordonnée la suspension d’exécution de l’arrêté querellé tant que celui-ci n’a pas été remplacé par un autre arrêté imposant, au maximum, une fréquence de présentation de deux fois par jour.

(26 avril 2023, M. A., n° 465768) 

Fonction publique et agents publics – Agents des services publics

118 - Médecin chef du service de santé des armées – Demande d’attribution du pécule modulable d'incitation à une seconde carrière – Refus – Injonction de réexamen de la demande – Méconnaissance du champ d’application de la loi – Annulation.

Le requérant, médecin en chef du service de santé des armées, a sollicité le 6 décembre 2010 l'attribution du pécule modulable d'incitation à une seconde carrière prévue par l'art. 149 de la loi du 28 décembre 2008 de finances pour 2009.

L’intéressé a demandé, en vain en première instance, l’annulation du refus opposé le 10 février 2011 à sa demande. La cour administrative d’appel, qu’il a saisie, a annulé le jugement, la décision de refus de la ministre et enjoint à cette dernière de réexaminer cette demande. Par une nouvelle décision, du 29 mai 2017, la ministre a rejeté la seconde demande de l’intéressé. Saisie à nouveau, la cour,  par un arrêt du 2 novembre 2021, a annulé cette décision ainsi que la décision implicite du 13 novembre 2017 née du silence gardé sur son recours formé devant la Commission des recours des militaires contre cette décision et elle a enjoint à la ministre des armées de procéder au réexamen de la demande et de prendre une nouvelle décision dans un délai de trois mois en tenant compte des circonstances de droit et de fait en vigueur à la date de cette nouvelle décision. Contre cet arrêt, la ministre se pourvoit en cassation.

Relevant d’office le moyen d’ordre public tiré du champ d’application de la loi de finances du 28 décembre 2008 et de la loi de programmation militaire 2014-2019 du 18 décembre 2013 et sans examiner le moyen développé au soutien du pourvoi, le Conseil d’État est à la cassation pour erreur de droit. La cour, compte tenu des dispositions de l’art. 149 de la loi de finances de 2008 selon lesquelles le pécule modulable d'incitation à une seconde carrière qu'il avait institué n'était susceptible d'être versé qu'au titre des demandes présentées entre 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2014, ne pouvait motiver son annulation de la seconde décision du refus de la ministre, prise le 29 mai 2017, sur ce que celle-ci aurait dû être fondée sur les dispositions de la loi du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 qui n’étaient pas applicables aux demandes de pécule présentées à la date de cette nouvelle décision de refus. La cour ne pouvait donc pas décider que la situation de l’intéressé aurait dû faire l'objet d'une nouvelle appréciation à cette même date, et non à celle de sa demande initiale.

(12 avril 2023, ministre des armées, n° 459988)

119 - Agent du Centre national de la recherche scientifique (CNRS) - Régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) – Combinaison entre l’indemnité de fonctions, de sujétions et d'expertise (IFSE), la prime de « fonctions informatiques » (PFI) et la prime de participation à la recherche scientifique (PPRS) – Rejet.

Le Président du CNRS, par une décision du 1er septembre 2017, a fixé le montant mensuel brut de l’indemnité de fonctions, de sujétions et d'expertise (IFSE) versée à une ingénieur de recherche de 1ère classe dans le cadre de la mise en place du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) au sein de l'établissement. Saisi par l’intéressée, le tribunal administratif a annulé les articles 2 et 3 de cette décision et enjoint au CNRS, d'une part, de réintégrer dans l'assiette de l'IFSE due à celle-ci  la somme correspondant à la différence entre ce qui lui a été alloué et ce qui lui était dû, à compter du 1er janvier 2018 et jusqu'à la date de son prochain changement de fonctions et, d'autre part, de procéder à la liquidation des sommes dues dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement.

Le CNRS se pourvoit en cassation contre l'arrêt confirmatif de la cour administrative d'appel.

Le pourvoi est rejeté.

Le juge déduit des termes de l’art. 6 du décret du 20 mai 2014 portant création du RIFSEEP dans la fonction publique de l'État que ses dispositions qui garantissent à l'agent concerné, jusqu'à son prochain changement de fonctions, un montant d'IFSE au moins égal au montant des primes et indemnités qu'il percevait antérieurement à la mise en place de cette nouvelle indemnité, à l'exception des versements à caractère exceptionnel, d'une part, que la seule circonstance qu'une fraction du régime indemnitaire antérieurement servi était liée à l'appréciation de ses résultats et de sa manière de servir n'a pas pour effet d'exclure cette part variable du calcul du montant minimal garanti de l'IFSE et, d'autre part, que sont en revanche exclus de ce calcul les versements qui, par leur nature ou par leur montant au regard de la moyenne des versements antérieurs, présentent un caractère exceptionnel.

Selon le juge, il résulte notamment des motifs de la décision du 16 janvier 2018 rejetant le recours gracieux de l’intéressée, que, par la décision en litige du 1er septembre 2017, le président du CNRS a exclu les versements, dénommés « compléments » ou « suppléments », effectués au titre de la part variable de la PPRS et de la PFI servies antérieurement à cette date, du calcul du montant de l'IFSE versée à l’intéressée en application des dispositions de l'art. 6 du décret du 20 mai 2014, au motif que, liés à son engagement professionnel et à sa manière de servir, ces versements revêtiraient un caractère exceptionnel au sens de ces dispositions et qu'ils auraient, dès lors, vocation à lui être servis au titre du complément indemnitaire annuel lié à l'engagement professionnel et à la manière de servir, et non au titre de l'IFSE.

Le Conseil d’État décide que la cour administrative d’appel :

1°/ n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que les versements de la part variable de la PPRS et de la PFI ne peuvent être regardés comme revêtant un caractère exceptionnel au sens de l'article 6 du décret du 20 mai 2014 car la seule circonstance qu'une part de la PPRS et de la PFI est attribuée en fonction des résultats et de la manière de servir des agents qui en bénéficient ne saurait suffire à conférer à cette part un caractère exceptionnel au sens de l'article 6 du décret du 20 mai 2014 et à les exclure, par suite, du calcul du montant minimal de l'IFSE garanti par ces dispositions, sans qu'ait d'incidence la création, par ce décret, d'un complément indemnitaire annuel lié à l'engagement professionnel et à la manière de servir.

2°/  n’a pas, non plus, dénaturé les faits et pièces du dossier en jugeant que les versements, dénommés « compléments » ou « suppléments », effectués au titre de la part variable de la PPRS et de la PFI servies à cet agent antérieurement au 1er septembre 2017 ne revêtaient pas un caractère exceptionnel, au sens de l'article 6 du décret du 20 mai 2014, eu égard à leur nature et à leur montant au regard de la moyenne des versements antérieurs, et en en déduisant qu'ils devaient être pris en compte dans leur intégralité pour le calcul du montant de l'IFSE versée à l’intéressée en application de ces mêmes dispositions.

(12 avril 2023, Centre national de la recherche scientifique (CNRS), n° 464456)

120 - Professeurs des écoles stagiaires – Note de service - Modalités d’accomplissement de l’année de stage – Prise en considération d’éléments non prévus par le décret relatif au statut particulier des professeurs des écoles – Méconnaissance d’un décret par une note de service prise au nom d’un ministre – Incompétence – Annulation.

Le syndicat requérant demandait l’annulation de la note de service du 20 mai 2022, révélée par ses échanges avec la direction générale des ressources humaines du ministère de l'éducation nationale et de la jeunesse, par laquelle la sous-directrice de la gestion prévisionnelle, de la formation et des affaires statutaires et règlementaires au sein de cette direction a précisé les modalités d'accomplissement de l'année de stage des professeurs des écoles stagiaires à compter de la rentrée scolaire de 2022 et d'affectation des lauréats des concours de recrutement des professeurs des écoles.

Le Conseil d’État relève l’illégalité de cette note en raison de l’incompétence de son auteur du fait qu’elle méconnaît les dispositions du décret du 1er août 1990 portant statut particulier des professeurs des écoles et il en prononce l’annulation intégrale ses dispositions étant indivisibles du reste du texte.

En effet, selon l’art. 10 du décret statutaire, une fois déterminé par les rectorats le nombre de postes ouverts aux professeurs des écoles stagiaires dans chaque département, l'affectation de ces derniers par département ne doit être établie qu’en fonction des seuls vœux et rangs de classement des lauréats.

Or la mise en œuvre de la note de service attaquée à la rentrée 2022 conduit, d'une part, à ce que les capacités d'accueil de professeurs des écoles stagiaires ouvertes dans chaque département soient définies en termes de postes à temps plein et de postes à mi-temps, d'autre part, qu'il soit tenu compte de cette quotité de service pour l'affectation, par département, des lauréats - lesquels, selon leur formation ou leur expérience, ont vocation à réaliser un stage soit à mi-temps, soit à temps plein. Cette méthodologie retenue par la note contredit le décret précité qui ne subordonne une telle affectation qu'aux vœux et ordre de classement des lauréats.

Si le ministre de l'éducation nationale fait valoir que les possibilités d'affectation par département des professeurs des écoles stagiaires sont, en pratique, tributaires de l'identification, au regard des besoins d'enseignants constatés dans chaque département et des capacités d'accueil correspondantes, des viviers de postes vacants adaptés aux quotités de service, il n’en demeure pas moins que les dispositions combinées des art. 10 et 12 du décret du 1er août 1990, selon lesquelles les professeurs des écoles sont, en principe, titularisés dans le département où se déroule leur stage, font obstacle à ce que les services compétents puissent tenir compte, dans les procédures d'affectation, d'éléments non prévus par ces dispositions.

(12 avril 2023, Syndicat des enseignants de l'Union nationale des syndicats autonomes, n° 465510)

121 - Fonctionnaire - Détermination de l’imputabilité directe au service d’une maladie ou de son aggravation – Conditions – Rejet.

Rappel de ce qu’une maladie contractée par un fonctionnaire, ou son aggravation, doit être regardée comme imputable au service si elle présente un lien direct avec l'exercice des fonctions ou avec des conditions de travail de nature à susciter le développement de la maladie en cause, sauf à ce qu'un fait personnel de l'agent ou toute autre circonstance particulière conduisent à détacher la survenance ou l'aggravation de la maladie du service.

C’est donc sans erreur de droit ni de qualification juridique qu’une cour administrative d’appel, pour juger que la maladie dont souffre le demandeur n’est pas imputable au service, retient, d’une part, que si l'intéressé verse au dossier deux certificats médicaux indiquant qu'il souffre d'un syndrome dépressif réactionnel à des problèmes professionnels, ces documents sont dénués de toute précision et ne permettent pas d'établir un lien entre la pathologie de l'intéressé et ses conditions de travail et qu’il ressort des conclusions de l'expertise produite par l'administration que l'existence d'un tel lien n'est pas établie, et d'autre part, l'absence de M. C. au sein du service depuis plus de trois ans à la date de la constatation de sa maladie.

(04 avril 2023, M. C., n° 451896)

122 - Enseignement – Agents contractuels - Accompagnants des élèves en situation de handicap – Classement de ces agents – Atteinte au principe d’égalité – Rejet.

Le syndicat requérant poursuivait, d’une part, l’annulation du deuxième alinéa de l'art. 2 du décret du 23 août 2021 modifiant l'art. 11 du décret du 27 juin 2014 relatif aux conditions de recrutement et d'emploi des accompagnants des élèves en situation de handicap, ainsi que le dernier alinéa de l'art. 4 de ce même décret , d’autre part, l’annulation de la note de service du 11 octobre 2021 de la direction générale de l'enseignement et de la recherche du ministère de l'agriculture et de l'alimentation relative « aux accompagnants des élèves en situation de handicap - points d'attention à suivre pour leur recrutement et leurs conditions de rémunération ».

Le Conseil d’État rejette les trois moyens soulevés.

En premier lieu, il résulte des dispositions de l'art. L. 917-1 du code de l'éducation que les dispositions réglementaires générales applicables aux agents contractuels de l'État (cf. art. 7 de la loi du 11 janvier 1984 relative à la fonction publique de l'État ; décret du 17 janvier 1986 concernant les agents contractuels de l’État), sont applicables aux accompagnants des élèves en situation de handicap. Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, par les dispositions attaquées du décret du 23 août 2021, le pouvoir réglementaire a pu prévoir que les accompagnants des élèves en situation de handicap sont classés au premier échelon de la grille indiciaire qui leur est applicable, sans qu'il soit tenu compte de la qualification détenue par ces agents et de leur expérience professionnelle.

En deuxième lieu, ce décret ne méconnaît pas le principe d'égalité entre les accompagnants des élèves en situation de handicap et l'ensemble des autres agents contractuels de l'État relevant du décret du 17 janvier 1986, pour lesquels il est tenu compte, dans la fixation de leur rémunération, de la qualification détenue et de leur expérience professionnelle. Ne peut, non plus, être invoquée une rupture de l'égalité entre les accompagnants des élèves en situation de handicap et les agents contractuels d'enseignement ou d'éducation des lycées agricoles, recrutés en application du décret du 22 octobre 1968 pour exercer des fonctions d'enseignement, d'éducation ou d'orientation car ces derniers sont placés, eu égard à leurs missions et aux conditions d'exercice de celles-ci, dans une situation différente justifiant une différence de traitement en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et qui n’est pas manifestement disproportionnée au regard des motifs qui la justifient. 

En troisième lieu, la circonstance que les dispositions du dernier alinéa de l'art. 4 du décret du 23 août 2021 prévoient que les accompagnants d'enfants en situation de handicap reclassés à un échelon doté d'un indice brut inférieur à celui sur la base duquel ils étaient rémunérés avant leur reclassement conservent à titre personnel le bénéfice de cet indice brut antérieur jusqu'au jour où ils bénéficient dans la grille prévue à l'art. 11 du décret du 27 juin 2014 modifié d'un indice brut au moins égal, ont pour effet de bloquer la progression de carrière des agents concernés jusqu'à ce que leur ancienneté corresponde au niveau de rémunération auquel ils ont été recrutés n’a qu’un caractère transitoire lié à la mise en place des nouvelles modalités de rémunération des accompagnants d'enfants en situation de handicap, celle-ci est désormais déterminée en fonction d'un échelonnement indiciaire. Ces dispositions visent d’ailleurs à préserver, à l'avantage des agents concernés, le niveau de rémunération auquel ils pouvaient prétendre avant leur reclassement dans cet échelonnement. Il n’est donc pas porté atteinte au principe d'égalité.

(04 avril 2023, Syndicat national de l'enseignement technique agricole public - Fédération syndicale unitaire (SNETAP-FSU), n° 457825)

123 - Accès à l’auditorat au Conseil d’État et à la Cour des comptes – Corps et cadres d’emplois concernés - Méconnaissance prétendue de la loi du 6 août 2019 et de l’ordonnance du 2 juin 2021 – Rejet.

Les deux requêtes jointes tendaient à l’annulation du décret n° 2021-1216 du 22 septembre 2021 fixant la liste des corps et cadres d'emplois dont les membres peuvent être nommés auditeurs au Conseil d'État et à la Cour des comptes.

Elles sont rejetées.

Le Conseil d’État estime que ce décret ne porte pas atteinte à la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, notamment son art. 59, en tant qu’il ne mentionne pas dans la liste des corps et cadres d'emplois dont les membres peuvent être nommés auditeurs au Conseil d'État et à la Cour des comptes, le corps des magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et celui des magistrats des chambres régionales des comptes.

Ce décret ne méconnaît pas davantage l’ordonnance du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de l'État, prise sur le fondement de l'art. 59 de la loi du 6 août 2019 précitée dans la mesure où le législateur a laissé au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les corps - autres que le corps des administrateurs de l'État - et les cadres d'emplois, pour autant qu'ils soient d'un niveau comparable au corps des administrateurs de l'État, dont les membres peuvent présenter leur candidature en vue d'exercer les fonctions d'auditeur au Conseil d'État ou à la Cour des comptes.

Enfin, s’agissant de l’absence de mention des corps de magistrats précités, il est jugé que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que soient réglées de façon différente des situations différentes, que les membres de ces corps de magistrats ont déjà accès aux emplois d’auditeurs selon des modalités qui leur sont spécifiques et que cela ne méconnaît point les principes d'indépendance et d'impartialité indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles.

(04 avril 2023, Syndicat de la juridiction administrative, n° 458653 ; Syndicat des juridictions financières, n° 462391)

124 -Agent de Pôle Emploi - Mesure disciplinaire - Poursuites reposant sur des témoignages anonymisés - Condition de compatibilité avec le principe du contradictoire - Rejet.

Cette décision aborde une question difficile.

Dans le cadre d’une procédure disciplinaire, il est loisible à l’employeur public de recourir à des témoignages et, dans le cas où la connaissance de l’identité serait de nature à porter préjudice aux témoins, de les anonymiser. Toutefois, comment concilier ce premier souci avec l’exigence de respecter le caractère contradictoire de la procédure afin de permettre à la personne poursuivie de se défendre ?

De façon embarrassée, et on le comprend, le juge préconise à l’autorité disciplinaire, si l’intéressé conteste l’authenticité des témoignages ou la véracité de leur contenu, « de produire tous éléments permettant de démontrer que la qualité des témoins correspond à celle qu'elle allègue et tous éléments de nature à corroborer les faits relatés dans les témoignages. La conviction du juge se détermine au vu de ces échanges contradictoires, qu'il peut compléter, en cas de doute, en ordonnant toute mesure d'instruction utile. » Tout cela est bien vague mais comment dire ou faire autrement ?

En l’espèce, c’est sans erreur de droit que la cour administrative d’appel a relevé que Pôle Emploi s'est exclusivement fondé sur des témoignages qui émaneraient d'agents qui auraient participé à une session de formation, rapportant des propos qui y auraient alors été tenus, ces témoignages ayant été anonymisés et ne permettant ainsi pas d'identifier leurs auteurs, ainsi que sur une synthèse, également anonymisée, dont l'auteur reste ainsi inconnu, rapportant des propos qui auraient été tenus à l'occasion d'une enquête téléphonique avec des agents dont l'identité n'est pas davantage précisée et qui ont refusé de confirmer leurs propos par écrit, et qu’elle a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que les éléments anonymisés produits ne suffisaient pas à apporter la preuve de la réalité des faits contestée par l'intéressée

(05 avril 2023, Pôle Emploi, n° 463028)

125 - Fonctionnaire civil de l’État - Réserviste - Mission militaire en Bosnie-Herzégovine - Demande de bonification de campagne simple - Rejet.

Un fonctionnaire civil faisant partie de la réserve opérationnelle a été détaché en qualité de chef de bataillon pour une mission en Bosnie-Herzégovine. Il a demandé l’annulation de son titre de pension en tant que la bonification de campagne simple, prévue par le décret du 15 février 1994 portant attribution de celle-ci aux militaires en service sur le territoire de l'ex-Yougoslavie, ne lui a pas été accordée au titre de cette période de détachement.

Il a saisi le tribunal administratif du refus opposé à sa demande par le ministre des finances.
Ce dernier se pourvoit en cassation du jugement annulant sa décision de refus.

Le pourvoi est rejeté.

En effet, si, comme le soutient le ministre, l'art. L. 513-4 du code général de la fonction publique dispose que le fonctionnaire détaché reste affilié à son régime de retraite et ne peut être affilié au régime de retraite dont relève la fonction de détachement ni acquérir, à ce titre, des droits quelconques à pensions ou allocations, il résulte toutefois de dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite (art. L.1, L.2, L.5 et L.12) que les pensions versées aux fonctionnaires civils et aux militaires relèvent du même régime de retraite. Le ministre n'est ainsi pas fondé à soutenir que le tribunal administratif aurait commis une erreur de droit en jugeant que les dispositions de l'art. 46 de la loi du 11 janvier 1984 (codifié sous l'art. L. 513-4 du code général de la fonction publique) ne font pas obstacle à la prise en compte des services militaires accomplis par l’intéressé en position de détachement pour la liquidation de sa pension.

De plus, en vertu des dispositions précitées, les réservistes exerçant une activité dans le cadre de leur engagement à servir dans la réserve opérationnelle ayant la qualité de militaires, c’est sans erreur de droit que le tribunal a jugé que les services accomplis par le requérant lui ouvrent droit au bénéfice de la bonification de campagne prévue par les dispositions du c) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite et du décret du 15 février 1994. 

(05 avril 2023, ministre de l’économie, des finances…, n° 465606)

126 - Praticien hospitalier - Affection prétendue imputable au service - Notion d’imputabilité - Absence - Rejet.

Dans un litige portant sur l’éventuelle imputabilité au service hospitalier de l’affection dont est atteint un praticien hospitalier, le juge rappelle qu’« Une maladie contractée par un praticien hospitalier, ou son aggravation, doit être regardée comme imputable au service si elle présente un lien direct avec l'exercice des fonctions ou avec des conditions de travail de nature à susciter le développement de la maladie en cause, sauf à ce qu'un fait personnel de l'agent ou toute autre circonstance particulière conduisent à détacher la survenance ou l'aggravation de la maladie du service. »

En l’espèce, la cour administrative d’appel est approuvée pour avoir jugé, par une exacte qualification des faits, que l'affection dont souffrait le demandeur n'était pas imputable au service, car, en premier lieu, si la période au cours de laquelle l'intéressé a été affecté au centre hospitalier de Thann, a été marquée par un contexte professionnel tendu, le dossier ne met en évidence aucun élément propre à sa situation qui permettrait d'établir l'existence d'un lien direct entre le syndrome dépressif dont il a souffert et ce contexte professionnel ; en second lieu, durant la période au cours de laquelle il a été affecté au centre hospitalier de Belfort-Montbéliard, à compter de 2006, le requérant a été placé sur un poste adapté à son état dépressif, reconnu comme maladie professionnelle.

(07 avril 2023, M. B., n° 450231)

127 - Praticiens hospitaliers - Contractuels en CDD puis titularisés - Retrait de la titularisation - Indemnité de précarité - Erreur de droit - Annulation avec renvoi.

Des praticiens sont recrutés par un centre hospitalier par contrats à durée déterminée renouvelés chaque année jusqu’à ce que, reçus au concours national des praticiens hospitaliers, ils soient titularisés. Peu après ces arrêtés de titularisation sont retirés à leur demande et ils sollicitent l’octroi de l’indemnité de précarité. Ils saisissent du refus de leur allouer cette indemnité le tribunal administratif qui rejette leurs demandes. La cour administrative d’appel, infirmant ces jugements, condamne le centre hospitalier à leur verser cette indemnité.

Le centre hospitalier saisit le juge de cassation qui lui donne satisfaction.

Le juge commence par indiquer que pour un praticien contractuel, employé dans le cadre de contrats à durée déterminée qui est recruté comme praticien hospitalier dans le cadre du statut prévu au 1° de l'art. L. 6152-1 du code de la santé publique, la relation de travail se poursuit dans des conditions qui doivent être assimilées, pour l'application de l'art. L. 1243-8 du code du travail, à celles qui résulteraient de la conclusion d'un contrat à durée indéterminée. En cas de vacance d’un emploi de praticien hospitalier relevant de la spécialité du praticien contractuel, un refus de ce dernier d’y présenter sa candidature, alors qu'il a été déclaré admis au concours national de praticien des établissements publics de santé, doit être assimilé au refus d'une proposition de contrat à durée indéterminée au sens du 3° de l'art. L. 1243-10 du code du travail.

Il suit de là, naturellement, sous réserve qu'eu égard aux responsabilités et aux conditions de travail qu'il comporte l'emploi vacant puisse être regardé comme identique ou similaire à celui précédemment occupé en qualité de contractuel et qu'il soit assorti d'une rémunération au moins équivalente, l'indemnité de fin de contrat n'est pas due en pareille hypothèse.
Ensuite, abordant le fond, le juge relève que les requérants soutenaient que leur refus d'être titularisés sur les postes qui leur étaient proposés tenait à ce qu'ils ne disposaient pas d'information quant aux responsabilités, aux conditions de travail et à la rémunération de ces emplois, qui leur auraient permis de les regarder comme équivalents à ceux qu'ils occupaient antérieurement. Et, constatant que le centre hospitalier disposait de ces éléments d'information, la cour annule le refus d’octroyer la prime de précarité.

Le Conseil d’État annule à bon droit l’arrêt pour n’avoir pas recherché si le refus par les requérants des postes proposés avait effectivement pour fondement l'insuffisance de leur information sur les responsabilités, les conditions de travail et la rémunération de ces emplois, alors qu'il ressortait des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les intéressés n'avaient nullement cherché à obtenir ces informations du centre hospitalier.

L’arrêt est ainsi entaché d'une erreur de droit et le centre hospitalier fondé à demander l'annulation de l'arrêt.

(07 avril 2023, Centre hospitalier de Privas Ardèche, venu aux droits du centre hospitalier des Vals d'Ardèche, n° 460107)

128 - Professeur des universités-praticiens hospitaliers - Candidature à un poste ouvert dans un CHU - Refus suite à une enquête interne - Rejet.

Recruté par contrat par le CHU de Rouen en qualité de praticien hospitalier, le requérant a été admis au concours de professeurs des universités-praticiens hospitaliers dans la spécialité génécologie obstétrique, gynécologie médicale et il a présenté sa candidature au poste de professeur dans cette spécialité ouvert au recrutement dans ce CHU.

Il demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du président de la république du 
6 septembre 2021 fixant la liste des candidats nommés et titularisés en cette qualité en tant que son nom n'y figure pas. 

Pour rejeter le recours, le juge retient qu’il « ressort des pièces du dossier, en particulier du rapport de la commission de déontologie de l'UFR santé de Rouen et des conclusions de l'enquête interne, que le requérant a adopté dans l'exercice de ses fonctions un comportement inapproprié à l'égard d'internes et d'étudiantes stagiaires en maïeutique, prenant en particulier la forme, à l'égard de ces dernières, de questions insistantes, personnelles et déplacées de nature à faire naître chez elles un sentiment de malaise et d'une tentative de séduction inappropriée à l'égard d'une étudiante stagiaire vécue par elle comme une agression, qu'il a également montré à plusieurs reprises au sein du service des images et vidéos à connotation sexuelle et que, au regard de ce comportement, le président de l'université de Rouen a adressé un courrier de signalement au procureur de la République sur le fondement des dispositions de l'art. 40 du code de procédure pénale ».

Le refus de le proposer à la nomination par le président de la république, en dépit de plusieurs témoignages en sa faveur, refus qui ne constitue pas une sanction disciplinaire mais une mesure prise en considération de la personne, ne repose ni sur des considérations matériellement erronées, ni sur une erreur d'appréciation.

(28 avril 2023, M. A., n° 458275)

129 - Administratrice civile - Absence d’affectation - Harcèlement moral - Arrêt insuffisamment motivé - Annulation.

La requérante, administratrice civile hors classe, se plaint de qu’elle soit souvent laissée sans affectation et que, pendant neuf années, elle ne se soit vu confier que des missions ponctuelles ce dont elle déduit que cette attitude vexatoire adoptée par l'administration à son égard, reposait sur des motifs discriminatoires à raison de ses origines, de son âge ou de son sexe, et était de nature à faire naître une présomption de harcèlement moral. 

Le Conseil d’État rappelle que tout fonctionnaire en activité tient de son statut le droit de recevoir, dans un délai raisonnable, une affectation correspondant à son grade.

Puis, il annule l’arrêt attaqué en relevant que pour juger que l’intéressée n’avait pas été laissée sans affectation effective au-delà d'un délai raisonnable et pour écarter en conséquence l'existence d'un comportement discriminatoire de l'administration à son égard et toute présomption de harcèlement moral, la cour administrative d'appel ne s'est prononcée sur l'absence d'affectation effective de la requérante que pour les périodes de mai 2012 à début 2013 et de mars-avril 2018, alors que Mme B. faisait également valoir qu'elle n'avait reçu aucune affectation effective entre les mois de janvier 2010 et mars 2011.

Dès lors, en faisant droit aux conclusions d'appel incident de la ministre de la culture sans répondre à son argumentation sur ce point au titre de cette période, alors que celle-ci devait nécessairement être prise en compte pour l'appréciation du bien-fondé du jugement attaqué et de ses conclusions indemnitaires au titre de l'ensemble des faits générateurs de responsabilité qu'elle invoquait, la cour a insuffisamment motivé son arrêt et dénaturé les pièces du dossier ce qui conduit à l’annulation de l’arrêt querellé.

(07 avril 2023, Mme B., n° 461782)

130 - Agents des services pénitentiaires - Mouvement social important - Grève interdite par la loi - Retenues sur traitement opérées à l’encontre d’agents en congé pour maladie - Annulation.

L’exercice du droit de grève est légalement interdit aux agents des services pénitentiaires. Pour contourner cette prohibition, des agents, à l’occasion d’un important mouvement social, se sont placés en congés pour maladie menaçant ainsi le fonctionnement même de ces services. Un directeur interrégional des services pénitentiaires a opéré sur les traitements des agents concernés une retenue d’1/30ème par jour d’arrêt maladie. Ces agents ont obtenu du tribunal administratif l’annulation de ces retenues dès lors qu’ils ont produit des certificats médicaux et n’ont pas refusé de se soumettre à une contre-visite médicale.

Saisies par le garde des sceaux, les 6è et 5è chambres réunies de la section du contentieux réitèrent à cette occasion une jurisprudence inaugurée le 6 novembre 2019 (garde des sceaux c/ Faroux, n° 428820).

En principe, le droit de grève est interdit par la loi aux agents des services pénitentiaires. Lorsque ceux-ci se prévalent de congés pour maladie sur la base de certificats médicaux, l’administration n’est pas fondée à opérer des saisies sur traitement de ce seul fait ; elle peut seulement organiser des contre-visites médicales par un médecin agréé.

Toutefois, dans les circonstances, comme celles de l’espèce, « marquées par un mouvement social de grande ampleur dans une administration où la cessation concertée du service est interdite, et la réception d'un nombre important et inhabituel d'arrêts de travail sur une courte période la mettant dans l'impossibilité pratique de faire procéder de manière utile aux contre-visites prévues par l'art. 25 du décret du 14 mars 1986 (relatif à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des comités médicaux et des commissions de réforme, aux conditions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois publics et au régime des congés de maladie des fonctionnaire), l'administration est fondée, dès lors qu'elle établit que ces conditions sont remplies, à refuser d'accorder des congés de maladie aux agents du même service, établissement ou administration lui ayant adressé un arrêt de travail au cours de cette période. » Naturellement, il est toujours loisible à ces agents, le cas échéant, d’établir par tout moyen la réalité du motif médical ayant justifié leur absence pendant la période considérée. Ils peuvent également saisir le conseil médical, qui rendra un avis motivé dans le respect du secret médical.

Le jugement déféré est annulé pour erreur de droit.

La solution doit être approuvée dans la mesure où elle instaure un certain équilibre dans une situation née de l’emploi d’un détournement de procédure pour contourner une interdiction édictée par la loi.

(21 avril 2023, garde des sceaux, n° 450533, n° 450535, n° 450536 et n° 450437, jonction)

131 - Ambulancier hospitalier - Radiation des cadres pour abandon de poste - Obligation de réintégration après annulation de la radiation - Mise à la retraite - Impossibilité d’exécuter le jugement ordonnant la réintégration - Annulation.

Un jugement a annulé la décision par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire (CHU) de la Guadeloupe a prononcé la radiation des cadres d’un ambulancier pour abandon de poste ainsi que la décision de rejet de son recours gracieux et a enjoint au CHU de le réintégrer et de reconstituer sa carrière. 

Le CHU se pourvoit en cassation de l’ordonnance rejetant son appel contre ce jugement.

Le Conseil d’État annule pour erreur de droit et méconnaissance de l’office du juge l’ordonnance litigieuse, motif pris de ce que si l’annulation de la décision ayant illégalement mis fin aux fonctions d'un agent public oblige l'autorité compétente à replacer l'intéressé dans l'emploi qu'il occupait précédemment et à reprendre rétroactivement les mesures nécessaires pour le placer dans une position régulière à la date à laquelle il avait été mis fin à ses fonctions, il est cependant dérogé à cette obligation dans les hypothèses où la réintégration est impossible, notamment lorsqu'il n'a plus la qualité d'agent public, ce qui est le cas de l’espèce où la personne a été admise à la retraite, quelles que soient les circonstances dans lesquelles cette décision de mise à la retraite est intervenue. En ce cas il est fait obstacle à ce que l'exécution de la décision juridictionnelle implique la réintégration effective de l'intéressé dans son emploi ou dans un emploi équivalent.

(25 avril 2023, CHU de la Guadeloupe, n° 464090)

132 - Personnels du corps d'encadrement et d'application et les agents spécialisés et techniciens de la police technique et scientifique - Instruction fixant le régime d’indemnisation des heures accomplies au-delà de la 160ème heure - Indemnisation des agents du service de la production quatre fois supérieure à celle des autres agents - Absence d’atteinte au principe d’égalité entre agents du même corps - Rejet.

Une instruction du directeur général de la police nationale a prévu l'indemnisation des heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2019 et le 30 juin 2021 pour les personnels du corps d'encadrement et d'application et les agents spécialisés et techniciens de la police technique et scientifique. L'instruction prévoit pour les agents autres que ceux du service de la protection, d’une part, à titre obligatoire, l'indemnisation des heures excédant la cent-soixantième heure, dans la limite d'un montant de 5 358 euros brut, correspondant au plafond de l'exonération annuelle d'impôt sur le revenu et, à titre optionnel, une indemnisation complémentaire. Pour les agents du service de la protection l’instruction prévoit qu’ils seront indemnisés à titre obligatoire des heures effectuées et acquises au cours de la même période, au-delà du plancher de cent soixante heures, dans la limite de quatre fois le plafond d'exonération d'impôt sur le revenu de 5 358 euros.

Les requérants demandent en fait l'annulation de l'instruction en tant qu'elle a prévu des modalités dérogatoires plus favorables pour les seuls agents du service de la protection.

Le Conseil d’État rejette le grief d’atteinte au principe d’égalité de traitement entre agents publics appartenant à un même corps. Pour cela il retient que pour résorber le stock d'heures supplémentaires des agents du service de la protection, particulièrement important en comparaison de celui accumulé par des agents d'autres services, l’instruction attaquée a organisé des modalités distinctes d'indemnisation du stock d'heures supplémentaires de ces agents, avec notamment une indemnisation obligatoire quatre fois supérieure à celle prévue pour les autres agents, cette différence de traitement est justifiée par la différence de situation entre ces agents au regard du nombre d'heures supplémentaires qu'ils ont à effectuer et qu'ils ont effectivement effectuées sans qu'elles soient indemnisées ou récupérées.

Les autres moyens développés au soutien de la demande d’annulation sont également rejetés.

(27 avril 2023, Mme BG. et autres, n° 459668)

133 - Inspecteur d’académie détaché dans les fonctions de directeur académique des services déconcentrés de l'éducation nationale - Agent remis dans son corps d’origine - Mesure prise en considération de la personne - Entretiens et témoignages figurant au dossier sous forme anonyme - Absence de communication intégrale directe ou indirecte des pièces du dossier - Annulation.

Rappel de ce que, à l’issue d’une enquête administrative diligentée sur le comportement d'un agent public, y compris lorsqu'elle a été confiée à des corps d'inspection, le rapport qui a été établi à l'issue de cette enquête, ainsi que, lorsqu'ils existent, les procès-verbaux des auditions des personnes entendues sur le comportement de l'agent faisant l'objet de l'enquête font partie des pièces dont ce dernier doit recevoir communication en application de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905, sauf si la communication de parties de ce rapport ou de ces procès-verbaux serait de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui ont témoigné.

Dans ce cas, l'administration doit informer l'agent public, de façon suffisamment circonstanciée, de leur teneur, de telle sorte qu'il puisse se défendre utilement. 

En l’espèce, le requérant n’a eu connaissance que de certains des 44 comptes rendus d’audition alors qu'il n'est pas allégué que cette communication parcellaire avait pour objet de protéger les personnes qui avaient témoigné sur la situation en cause. L’irrégularité de la procédure suivie entraîne par voie de conséquence l’annulation du décret attaqué (cf. cette Chronique, février 2020, n°101, à propos de la décision du 5 février 2020, M. Richard Decottignies, n° 433130 ; novembre 2022, n° 129, à propos de la décision du 18 novembre 2022, M. Jean-Pierre de Vincenzi, n° 457565).

(28 avril 2023, M. B., n° 443749)

134 - Loi du 12 mars 2012 - Agents contractuels recrutés à temps incomplet - Dispositif dérogatoire d’accès aux corps de fonctionnaires d’État - Conditions - Annulation et renvoi.

La loi du 12 mars 2012 a créé un dispositif dérogatoire d'accès, sauf pour les corps de catégorie C, par examens professionnalisés réservés ou par concours réservés, aux corps de fonctionnaires de l'État pour les agents contractuels à temps incomplet recrutés sur le fondement de l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984.

La requérante, Mme B., qui bénéficiait simultanément, à la date du 31 mars 2013, de deux contrats à durée déterminée à temps incomplet auprès de l'École nationale supérieure des beaux-arts de Paris (ENSBA), d'une part, et de l'École nationale supérieure d'architecture de Paris-Belleville (ENSA-PB), d'autre part, afin de dispenser des enseignements en anglais, a été informée par deux décisions, respectivement des 5 et 12 septembre 2017, qu'elle n'était pas éligible à l'accès à la fonction publique de l'État prévu par l'article 1er de la loi du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, au motif qu'elle ne remplissait pas, pour chacun de ses deux contrats, les conditions de quotité de travail requises par cette loi. Si le tribunal administratif a rejeté ses deux demandes tendant à l'annulation de ces décisions, la cour administrative d'appel a annulé ce jugement ainsi que les décisions des 5 et 12 septembre 2017 et a enjoint de réexaminer l'éligibilité de Mme B. à l'accès à l'emploi titulaire par les concours réservés.

La ministre de la culture se pourvoit en cassation contre cet arrêt.

Le Conseil d’État juge d’abord, confirmant l’arrêt attaqué, que la circonstance que l'article 41 de la loi du 20 avril 2016 a limité la période d'ouverture des examens professionnalisés réservés et des concours réservés jusqu'au 12 mars 2018, date au-delà de laquelle les agents concernés n'étaient plus éligibles à ce dispositif dérogatoire, ne rendait pas sans objet les demandes d'annulation de Mme B. car  l'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir des décisions contestées lui refusant l'accès à ce dispositif conduirait l'administration à réexaminer si l'intéressée remplissait les conditions pour un tel accès dérogatoire à la fonction publique sur le fondement des dispositions en vigueur à la date de ces décisions.

Le Conseil d’État juge ensuite que le bénéfice de ce dispositif dérogatoire est réservé aux agents effectuant, à la date du 31 mars 2013, une quotité de travail au moins égal à 70 % d'un emploi permanent et que cette quotité est calculée pour chaque emploi lorsque l'agent intéressé a conclu plusieurs contrats auprès d'employeurs différents. Or il ressort des pièces du dossier que les fonctions occupées par Mme B. à la date du 31 mars 2013 relevaient de deux contrats distincts auprès de deux employeurs, l'ENSBA et l'ENSA-PB, et qu'elles doivent ainsi être regardées comme relatives à deux emplois distincts pour l'application de l'article 2 de la loi du 12 mars 2012. Par suite, en jugeant que les quotités de travail correspondant à ces deux contrats de travail devaient être additionnées pour apprécier si la condition posée au 2° de l'article 2 de la loi du 12 mars 2012 était remplie, la cour a commis une erreur de droit.

(28 avril 2023, ministre de la culture, n° 454797)

135 - Magistrature judiciaire - Procédure d’intégration directe - Refus en dépit d’éléments positifs du dossier - Absence d’erreur manifeste d’appréciation - Rejet.

C’est sans erreur manifeste d’appréciation que la commission d’avancement du Conseil supérieur de la magistrature a émis un avis défavorable à la candidature de l’intéressée à l’intégration directe dans la magistrature en dépit « d'attestations favorables émanant de divers professionnels du droit ainsi que de l'avis favorable émis le 8 novembre 2017 par les chefs de juridiction du tribunal de grande instance de Nîmes, (de ce) que Mme B. justifie, d'une part, d'un parcours académique substantiel, en tant que titulaire d'une maîtrise en droit de l'urbanisme et de l'environnement, d'un master en droit et gestion de l'environnement et d'un doctorat en droit public, ainsi, d'autre part, que d'une riche expérience professionnelle dans le domaine du conseil et de l'expertise juridiques et d'une pratique de la médiation judiciaire. »

En effet, il résulte des termes de l'avis attaqué et n'est pas sérieusement contesté que celle-ci a, lors de son audition du 31 mai 2021, laissé apparaître des lacunes dans la connaissance de l'institution judiciaire et la maîtrise de notions juridiques élémentaires ainsi qu'un manque d'esprit de synthèse et de clarté dans l'expression de sa pensée. De plus, les chefs de juridiction de la cour d'appel Nîmes s'étaient déjà bornés, dans leur rapport du 19 décembre 2017 relatif à la candidature de Mme B., à émettre un avis « seulement plutôt favorable » en relevant que l'intéressée avait fait montre d'un manque d'esprit de synthèse dans l'exposé de ses motivations.

Le recours est rejeté.

La solution peut sembler quelque peu « limite ».

(28 avril 2023, Mme B., n° 455390)

(136) V. aussi, à l’inverse, ordonnant à la commission d'avancement du Conseil supérieur de la magistrature de procéder au réexamen de la candidature du requérant motif pris de l’erreur manifeste qu’elle a commise en rendant un avis défavorable sur sa candidature, en se bornant à le fonder sur ce que le quota statutaire mentionné à l'avant-dernier alinéa de l'article 18-1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 s'impose à la commission d'avancement lorsqu'elle procède à l'examen comparatif des dossiers des candidats et sur ce que cette dernière a publié la liste des qualités attendues des candidats à un recrutement dans le corps judiciaire malgré la qualité de son dossier de candidature. En effet, le candidat est titulaire d'une licence en droit de l'université de Beyrouth, d'un diplôme d'études approfondies (DEA) en droit de l'informatique et des nouvelles technologies délivré en 2004 par l'université de Montpellier, docteur en droit en 2008 dans cette même université, titulaire depuis 2010 du certificat d'aptitude à la profession d'avocat. Après avoir prêté serment devant la cour d'appel de Paris en 2011, M. B. a exercé les fonctions d'avocat collaborateur dans un cabinet spécialisé dans le droit des nouvelles technologies entre 2011 et 2016 et d'avocat associé spécialiste du droit de la propriété intellectuelle à compter de 2018. Après avoir suivi en 2018 une formation de défense pénale organisée par le barreau de Paris, M. B. a assuré diverses permanences de comparutions immédiates, de comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité, d'interrogatoires de premières comparutions et de gardes en vue ainsi, à compter de 2020, que des consultations juridiques dans des mairies et points d'accès au droit. Sa candidature à la procédure de nomination sur le fondement de l'article 18-1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 a reçu les avis unanimement favorables de la procureure générale près la cour d'appel de Paris, du premier président de la cour d'appel de Paris, du président du tribunal judiciaire de Paris et du procureur de la république près le tribunal judiciaire de Paris, lesquels ont notamment relevé le sérieux et le caractère posé et réfléchi de M. B. ainsi que son expérience et ses compétences de nature à lui permettre d'intégrer sans difficulté l'École nationale de la magistrature et de devenir auditeur de justice. Ce dernier bénéficie également d'attestations élogieuses de deux avocats honoraires, au vu des aptitudes professionnelles et personnelles qu'il a démontrées dans ses fonctions d'avocat : 28 avril 2023, M. B., n° 461997.

Il est légitime de se demander comment une commission (« d’avancement » paraît-il) peut laisser passer une « pointure » pareille…

(137) V. également, annulant le refus opposé par cette commission à un maître de conférences en droit de l'université de Strasbourg, en qualité de substitut du procureur auprès du Tribunal spécial pour le Liban, concernant sa candidature à un détachement judiciaire en ce qu’il est ainsi motivé : « malgré ses compétences professionnelles avérées, celui-ci ne présente pas les aptitudes professionnelles requises pour exercer immédiatement des fonctions judiciaires opérationnelles dans le cadre d'un détachement au premier grade de la hiérarchie judiciaire » ce qui ne constitue guère une motivation d’autant que, aggravant le cas des services de la place Vendôme, le garde des sceaux se réfère au rapport d'activité de la commission d'avancement (sic), lequel comporte notamment une énumération des qualités attendues des candidats à un recrutement dans le corps judiciaire. Tout ceci ne satisfait guère l’exigence de motivation des décisions défavorables de la Commission posée à l’art. 41-2 de l’ordonnance organique du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature : 28 avril 2023, M. A., n° 467115.

138 - Magistrature judiciaire - Révocation d’un magistrat par le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) - Demande d’annulation - Incompétence manifeste de la juridiction du référé - Rejet.

On ne sera pas surpris d’apprendre que le juge du référé, ici le référé liberté mais cela vaut pour toute juridiction de référé, n’a pas compétence pour prononcer l’annulation d’une décision de révocation d’un magistrat rendue par le CSM, au surplus le 5 mai 1982.

(11 avril 2023, M. A., n° 472563)

Libertés fondamentales

139 - Demandes d’asile - Rejet par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) - Demande d’aide juridictionnelle - Forclusion opposée - Erreur de droit - Annulation.

 Après s’être vus refuser leurs demandes d’asile par l’OFPRA, par deux décisions du 14 juin 2021 reçues le 17 juin, les requérants ont formulé une demande d’aide juridictionnelle le 22 juin 202, en vue de pouvoir saisir la Cour nationale du droit d'asile dans le délai de quinze jours qui leur était imparti.

La présidente de la Cour nationale du droit d'asile a rejeté leurs requêtes comme tardives car alors que les décisions du bureau d'aide juridictionnelle leur avaient été notifiées le 20 juillet 2021, ils n’ont formé les deux recours que le 20 août 2021 contre les décisions de l'OFPRA.

Le Conseil d’État est à la cassation car, d’une part, le 20 juillet 2021 correspond à la date à laquelle les deux avis postaux ont été déposés à leur adresse par le facteur en leur absence et, d’autre part, ils ont retiré au bureau de poste les plis contenant les notifications le 26 juillet. Ils n’étaient donc pas forclos à la date du 20 août 2021 lorsqu’ils ont saisi la cour, contrairement à ce que celle-ci a jugé.

La décision de la cour est annulée pour erreur de droit.

(07 avril 2023, Mme A. et M. C., n° 462906)

140 - Procréation médicalement assistée -Loi nouvelle ouvrant le droit d’accéder à l’identité du tiers donneur – Rétroactivité – Transmission d’une QPC.

(07 avril 2023, M. B., n° 467467)

(141) V. aussi 07 avril 2023, M. B., n° 467776.

V. n° 166

142 - Services de presse en ligne – Définition et conditions légales de reconnaissance – Absence d’incompétence négative – Refus de transmission d’une QPC.

(07 avril 2023, Sociétés RL Mags Limited et Shopper Union France, n° 469186 et n° 470660, jonction)

V. n° 167

143 - Extradition - Notification du décret d’extradition - Langue dans laquelle est communiqué le décret d’extradition - Non nécessité d’une langue comprise par le destinataire - Rejet.

Réitérant une vieille jurisprudence le Conseil d’État juge qu’il ne résulte ni des stipulations de la convention d’extradition en cause, ni de celles des art. 5 § 2 et 6 § 3 de la Convention EDH, ni de l’art. 696-10 du code de procédure pénale, ni du code des relations entre le public et l’administration que la notification d’un décret d’extradition à son destinataire ait lieu dans une langue qu'il comprend. La solution est surprenante et ne brille ni par sa modernité ni par sa bienveillante humanité.

(17 avril 2023, M. B., n° 468994)

144 - Autorisations de voyage et visas d’entrée et de séjour en France - Décrets du 29 juin 2022 - Avis du Conseil d’État - Régime des recours administratifs préalables obligatoires - Absence de délai de distance - Double degré de juridiction - Rejet.

Il était demandé l’annulation des deux décrets du 29 juin 2022 relatifs aux modalités de contestation des refus d'autorisation de voyage et des refus de visas d'entrée et de séjour en France. Les requêtes sont rejetées en tous leurs griefs.

Il ne ressort d’aucune disposition ou d’aucun principe qu’un décret modifiant les conditions d'exercice et d'examen des recours administratifs préalables obligatoires (RAPO) formés contre les refus d'autorisation de voyage et les refus de visas d'entrée et de séjour devrait être soumis pour avis à l'une des sections consultatives du Conseil d'État.

La circonstance que le RAPO doive être formé dans les trente jours du refus, donc dans un délai d’une durée inférieure à celle du recours contentieux, ne méconnaît pas le droit à un recours effectif garanti par l'art. 16 de la Déclaration de 1789 et par l'art. 13 de la convention EDH, et n’est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation, alors même que ce recours doit être rédigé en français. 

Enfin, ne sont pas davantage critiquables au regard des exigences précitées l’absence de délai de distance s’ajoutant au délai de droit commun, ce qui ne porte pas atteinte au principe d’égalité (sic), l’absence de possibilité d’appel des jugements rendus en cette matière par le tribunal administratif de Nantes, etc.

(21 avril 2023, Groupe d'information et de soutien des immigré-e-s (GISTI), Association Avocats pour la défense des droits des étrangers (ADDE) et le syndicat des avocats de France, n° 467208 et n°467211)

145 - Article L. 561-2 du CESEDA - Exclusion du droit du réfugié mineur à être rejoint par ceux des frères et sœurs non accompagnés par un ascendant direct - Principe d’égalité - Respect de la vie privée - Intérêt supérieur de l’enfant - Droit à mener une vie familiale normale - Refus de transmission d’une QPC.

Les demandeurs ont soulevé une QPC à l’encontre des dispositions de l’art. L. 561-2 du CESEDA en tant qu'elles excluent la possibilité pour un réfugié mineur de bénéficier de son droit à être rejoint par ceux de ses frères et sœurs non accompagnés par un ascendant direct, méconnaissant ainsi le principe d'égalité devant la loi garanti notamment par l'art. 6 de la Déclaration de 1789, le droit de mener une vie familiale normale garanti par les alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l'exigence de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant découlant des mêmes dispositions.

La demande de transmission est rejetée.

En premier lieu, n’est pas retenu le moyen par lequel les requérants soutiennent que la différence de traitement opérée par les dispositions litigieuses de l'art. L. 561-2 du CESEDA, entre les mineurs bénéficiant de la qualité de réfugié selon que leurs parents résident ou non sur le territoire français et selon que leurs frères et sœurs mineurs demeurés à l'étranger accompagnent ou non leurs parents porterait atteinte au principe d'égalité. Une telle différence de traitement est justifiée par la différence de situation entre les mineurs réfugiés en France selon qu'ils sont ou non accompagnés de leurs parents, au regard de l'objet des dispositions contestées, qui est de leur permettre d'être rejoints par leurs parents demeurés à l'étranger tout en évitant que la mise en œuvre de ce droit n'implique que des enfants qui seraient dans l'impossibilité d'accompagner leurs parents sur le territoire national soient séparés de leur famille.
En second lieu, parce qu’elles visent à permettre aux réfugiés d'être rejoints par certains membres de leur famille dans des conditions plus favorables que celles qui permettent aux étrangers séjournant régulièrement en France de solliciter le regroupement familial, les dispositions contestées ne portent aucune atteinte au droit à une vie familiale normale ni, en tout état de cause, à l'intérêt supérieur de l'enfant. 

(21 avril 2023, M. B. et Mme C., n° 471018)

146 - Liberté de manifestation - Contestation de la réforme des retraites - Circulaire du garde des sceaux relative au traitement judiciaire des infractions commises à cette occasion - Rejet.

La requérante demandait que soit ordonnée la suspension de l’exécution de la circulaire du 18 mars 2023 du garde des sceaux relative au traitement judiciaire des infractions commises à l'occasion des manifestations ou des groupements en lien avec les contestations contre la réforme des retraites. 

Après avoir relevé que la requête ne portait que sur la seule suspension du point 1 de la circulaire (« Un dispositif judiciaire adapté à la prévention et à la prise en compte d'éventuelles procédures en nombre »), le juge la rejette.

La demande soutenait que cette circulaire porterait une atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté de manifester et serait de nature à dissuader les personnes opposées à la réforme des retraites d'exercer cette liberté. Notamment, elle donnerait instruction aux officiers de police judiciaire de procéder à des interpellations et à des placements en garde à vue préventifs, dans le seul but d'empêcher les personnes concernées de manifester ainsi que le montrerait le fait que ces placements en garde à vue ne débouchent pas, dans la grande majorité des cas, sur l'exercice de poursuites pénales.

Le juge des référés relève en premier lieu que ce texte se borne, à inviter les procureurs de la république, d’une part, à se tenir informés des évènements et des moyens mis en œuvre pour garantir le maintien de l'ordre public en rappelant leur pouvoir de délivrer des réquisitions aux fins de contrôle d'identité, de visite des véhicules et d'inspection visuelle et de fouille des bagages dans des lieux et pour une période de temps qu'ils déterminent et d’autre part, à veiller à ce que des moyens humains et matériels suffisants soient consacrés aux missions de police judiciaire, enfin, à adapter l'organisation des parquets en vue de les mettre en capacité de traiter dans de bonnes conditions les procédures relatives aux infractions commises en marge des manifestations.

Le juge des référés estime, contrairement aux allégations de la requête, qu’il ne ressort de la circulaire contestée ni que son auteur aurait donné instruction aux procureurs de systématiquement délivrer des réquisitions aux fins de contrôle d'identité, de visite des véhicules et d'inspection visuelle et de fouille des bagages sur les lieux ou à proximité des manifestations, l'opportunité d'y procéder étant explicitement laissée à leur appréciation, au cas par cas, ni, non plus, qu’il aurait incité les procureurs à donner instruction aux officiers de police judiciaire de procéder au placement systématique de manifestants en garde à vue.

(ord. réf. 21 avril 2023, Mme A., n° 472924)

147 - Permis de visite à un détenu - Refus - Permis sollicité par la prostituée du proxénète interné - Emprise sur l’intéressée - Rejet.

Les mesures tendant à restreindre, supprimer ou retirer les permis de visite à un détenu, parce qu’elles affectent directement le maintien des liens des détenus avec leurs proches, sont susceptibles de porter atteinte à leur droit au respect de leur vie privée et familiale protégé par l'art. 8 de la convention EDH ; elles doivent donc être nécessaires, adaptées et proportionnées à assurer le maintien du bon ordre et de la sécurité de l'établissement pénitentiaire ou, le cas échéant, la prévention des infractions sans porter d'atteinte excessive au droit des détenus.

En l’espèce n’est pas jugée porter une telle atteinte la décision de la directrice de la maison d'arrêt de Draguignan refusant de délivrer un permis de visite à Mme B. car le détenu, condamné à cinq ans de prison pour proxénétisme aggravé, a joué un rôle très actif dans la prostitution de Mme B., continue d'avoir une emprise sur Mme B. et n’établit pas être le père de l'enfant de Mme B.

Aucun élément ne permet ainsi de remettre en cause l’ordonnance rendue par le juge du référé liberté du tribunal administratif de Toulon.

(27 avril 2023, M. D., n° 472995)

Police

148 - Police vétérinaire – Médicament vétérinaire – Traitement local externe des mouches des bovins – Suspension de mise sur le marché – Rejet.

La société Armosa France se pourvoit en cassation de l’arrêt infirmatif qui a rejeté sa demande d’annulation de la décision du directeur de l'Agence nationale du médicament vétérinaire suspendant la mise sur le marché du produit « Tectonik Pour-On ».

Rejetant le pourvoi, le Conseil d’État relève que pour qualifier ce produit de médicament vétérinaire la cour ne s'est pas fondée sur la seule circonstance que sa composition comportait un principe actif, la perméthrine, substance ayant des effets anti-parasitaires, mais a procédé à l'analyse de la capacité de ce produit à corriger ou modifier des fonctions physiologiques des animaux traités en exerçant une action pharmacologique, ainsi qu'à l'analyse de sa composition, de ses modalités d'emploi, et des risques que peut entraîner son utilisation.

Semblablement, pour qualifier ce produit de médicament vétérinaire, la cour a, sans erreur de droit ni erreur de qualification juridique, apprécié la capacité du « Tecktonik Pour-On », dans des conditions d'emploi normales, à restaurer de manière significative les fonctions physiologiques des sujets traités.

(12 avril 2023, Société Armosa France venant aux droits de la société Protecta, n° 453174)

149 - Police des jeux d’argent et des paris – Française des jeux – Monopole sous étroit contrôle d’État – Intérêt général poursuivi – Nécessité d’octroi de droits exclusifs – Adéquation du dispositif légal – Aide d’État – Droit de la concurrence – Rejet partiel, non-lieu partiel à statuer et renvoi préjudiciel à la CJUE.

La société requérante demande, par trois requêtes, l’annulation de l'ordonnance n° 2019-1015 du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d'argent et de hasard, du décret n° 2019-1060 du 17 octobre 2019 relatif aux modalités d'application du contrôle étroit de l'État sur La Française des jeux et du décret n° 2019-1061 du 17 octobre 2019 relatif à l'encadrement de l'offre de jeux de La Française des jeux et du Pari mutuel urbain.

Au terme d’une très longue décision le Conseil d’État rejette une partie des demandes, prononce un non-lieu partiel et opère un renvoi préjudiciel à la CJUE.

L’affaire se situe dans le contexte très sensible et passablement nébuleux de l’interdiction les jeux d'argent et de hasard sauf dérogations, notamment pour les jeux de loterie et les paris sportifs en réseau physique de distribution (cf. art. L. 320-1 du code de la sécurité intérieure).

L'article 2 de l'ordonnance du 2 octobre 2019 attaquée, prohibe les jeux d'argent et de hasard. C’est dans ces conditions que l'art. 15 de l'ordonnance confie à La Française des jeux (LFDJ) le monopole d'exploitation de ces jeux pour une durée de 25 ans, en contrepartie du versement par celle-ci d'une indemnité à l'État.

L'article L. 320-4 du CSI prévoit que l'offre de jeu de la société LFDJ, comme celle de tout opérateur de jeux autorisé, doit contribuer « à canaliser la demande de jeux dans un circuit contrôlé par l'autorité publique et à prévenir le développement d'une offre illégale de jeux d'argent » et concourir aux objectifs de la politique de l'État en matière de jeux d'argent et de hasard : prévention du jeu excessif ou pathologique et protection des mineurs, assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu et prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

L'art. 137 de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises a autorisé le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société LFDJ et lui a confié le monopole de l'exploitation des jeux de loterie commercialisés en réseau physique de distribution et en ligne ainsi que des jeux de pronostics sportifs commercialisés en réseau physique de distribution.

Le IV de cet art. 137 a autorisé le Gouvernement, dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi, à prendre par ordonnance de l'article 38 de la Constitution les mesures relevant du domaine de la loi afin, d'une part, de préciser le périmètre des droits exclusifs et les contreparties dues par la société LFDJ au titre de leur octroi, de définir les conditions d'exercice, d'organisation et d'exploitation de ces droits exclusifs ainsi que les modalités du contrôle étroit exercé par l'État sur leur titulaire, et, d'autre part, de redéfinir les modalités de régulation de l'ensemble du secteur des jeux d'argent et de hasard.

Sur le fondement de cette habilitation, le Gouvernement a adopté l'ordonnance du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d'argent et de hasard.

Le juge groupe en cinq points, d’inégales longueur et importance les moyens soulevés par la demanderesse.

1 - En premier lieu, sont développés des moyens tirés de ce que l'octroi des droits exclusifs porte atteinte à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services.

Le juge commence par relever que les dispositions querellées qui réservent à la société LFDJ l'exploitation des jeux de loterie et des jeux de pronostics sportifs sur le territoire national par l'intermédiaire d'un réseau physique de détaillants, si elles n'instaurent pas d'inégalité de traitement susceptible de défavoriser les entreprises ayant leur siège dans d'autres États membres de l'Union européenne, dès lors qu'elles s'appliquent indistinctement à tous les opérateurs susceptibles de proposer des jeux de loterie, quelle que soit leur nationalité, peuvent cependant être de nature à limiter, pour les prestataires de service ressortissants d'un des États membres de l'Union européenne ou installés à l'intérieur de celle-ci, la libre prestation de services que constitue l'exploitation des jeux de hasard et faire obstacle à leur liberté d'établissement. 

La jurisprudence de la CJUE (30 juin 2011, Zeturf Ltd, n° C-212/08 ; 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International Ltd contre Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, aff. C-42/07 ; 30 juin 2011, Zeturf Ltd contre Premier ministre, aff. C-212/08) subordonnant à la réalisation de quatre conditions la possibilité pour les États membres de prendre des mesures dérogatoires en la matière, le Conseil d’État examine leur éventuelle satisfaction en l’espèce.

Les dispositions querellées satisfont, à l’évidence, un impérieux objectif d’intérêt général en ce qu’elles ont pour objet la protection de la santé et de l'ordre public en raison des risques avérés de jeu excessif, de fraude et d'exploitation des jeux de loterie à des fins criminelles, par la limitation des jeux et leur organisation par une société privée étroitement contrôlée par l'État.

Pareillement, l'absence de procédure de publicité et de mise en concurrence préalable résultant de l’octroi du monopole ne contrevient pas au droit de l’Union tel qu’interprété par la jurisprudence (CJUE, 3 juin 2010, Sporting Exchange Limited, aff. C-203/08).

Egalement, l’octroi de droits exclusifs répond à une nécessité car il permet d’assurer une meilleure maîtrise des risques liés aux jeux de hasard et à poursuivre l'objectif de lutte contre la dépendance au jeu de manière plus efficace qu'un régime d'ouverture à la concurrence d'opérateurs privés, fussent-ils assujettis à un système d'autorisation et soumis à un régime de contrôle et de sanctions. Ainsi d’ailleurs que l’a jugé en ces termes la CJUE (30 avril 2014, Robert Pfleger e.a., aff. C-390/12) « à la différence de l'instauration d'une concurrence libre et non faussée au sein d'un marché traditionnel, l'application d'une telle concurrence dans le marché très spécifique des jeux de hasard, c'est-à-dire entre plusieurs opérateurs qui seraient autorisés à exploiter les mêmes jeux de hasard, est susceptible d'entraîner un effet préjudiciable, lié au fait que ces opérateurs seraient enclins à rivaliser d'inventivité pour rendre leur offre plus attrayante que celle de leurs concurrents et, de cette manière, à augmenter les dépenses des consommateurs liées au jeu ainsi que les risques de dépendance de ces derniers ».

Enfin, les dispositions litigieuses ne sont pas contraires aux art. 49 et 56 du traité sur le fonctionnement de l’UE en tant qu’elles instituent un dispositif d’ensemble à la fois proportionné et cohérent.

2 - En deuxième lieu, est rejeté le moyen qu’il serait, par ce mécanisme, porté atteinte à la liberté constitutionnelle d'entreprendre car le monopole a été institué par l’art. 137 de la loi du 22 mai 2019 non par les dispositions critiquées. Au reste, même si le Conseil d’État est muet sur ce point, il est constant que la demanderesse n’invoque pas une inconventionnalité de ce texte et n’a pas formé à son encontre une QPC.

3 - En troisième lieu, il serait, par-là, créé un abus de position dominante sur le marché des paris en ligne. Le moyen ne saurait être retenu car à « supposer que l'art. 137 précité ait contribué, en raison des droits exclusifs qu'il prévoit, à assurer à la société LFDJ une position dominante sur le marché des paris en ligne et soit susceptible d'affecter les échanges entre les États-membres de l'Union européenne,  cette disposition ne serait  incompatible avec l'article 102 du traité que si l'entreprise était amenée, par l'exercice du droit exclusif dans les conditions dans lesquelles il lui a été conféré, à exploiter sa position dominante de façon abusive or tel n’est pas le cas de l’espèce.

4 - En quatrième lieu, sont examinés les moyens autres que ceux relatifs à l'existence d'une aide d'État illégale, ils sont rejetés car les dispositions critiquées ne font pas obstacle à ce que l'art. 16 de l'ordonnance du 2 octobre 2019 soumette la société LFDJ non seulement à un cahier des charges mais également à une convention, ni à ce qu'il renvoie au décret n° 2019-1060 du 17 octobre 2019 le soin de préciser le contenu de ces actes. Ces dispositions, par ailleurs, n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire que le montant du versement mis à la charge de la société LFDJ en contrepartie des droits exclusifs qui lui ont été confiés soit fixé dans le cahier des charges de cette société.

Pareillement, c’est sans illégalité que l'ordonnance attaquée, d’une part, a pu, sans méconnaître la liberté d'entreprendre, arrêter le principe du versement par la société LFDJ d'une indemnité en contrepartie des droits exclusifs qui lui ont été octroyés, sans en préciser les modalités de calcul et d’autre part, après avoir posé les principes et les modalités du contrôle étroit de l'État sur la société LFDJ, renvoyer au pouvoir réglementaire la fixation des modalités d'application de ce contrôle.

Enfin, contrairement à ce qui est soutenu, les textes ont défini les caractéristiques des jeux, les différentes gammes et catégories de jeux de loterie sous droits exclusifs, ainsi que celles de l'offre de paris sportifs en réseau physique de distribution.

5 - En cinquième lieu, le juge se prononce sur les moyens relatifs à l'existence d'une aide d'État illégale. Il relève que, « par une décision SA.56399 et SA.56634 du 26 juillet 2021, publiée au Journal officiel de l'Union européenne du 3 décembre 2021, la Commission européenne a ouvert la procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (…)  " en ce qui concerne la rémunération due à l'État par La Française des jeux en échange des droits exclusifs qui lui ont été attribués ", en raison de l'octroi supposé de ce qu'elle a qualifié être une aide d'État illégale. Dans ces conditions, il résulte des stipulations de l'article 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,  (…) telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 21 novembre 2013, Deutsche Lufthansa AG, C-284/12 et au point 29 de son arrêt (grande chambre) du 21 décembre 2016, Commission européenne contre Hansestadt Lübeck, C-524/14P, qu'il y a lieu de surseoir à statuer sur la requête n° 436441, au soutien de laquelle est utilement soulevé le moyen (…) tiré de ce que l'octroi de droits exclusifs à la société LFDJ constituerait une aide d'État illégale au motif que la contrepartie de cet octroi aurait été fixée à un montant sous-estimé, en suivant une méthode biaisée et non transparente, jusqu'à la décision finale de la Commission. »

(14 avril 2023, Société The betting and gaming council, n° 436439, n° 436441 et n° 436449, jonction)

(150) V. identique, confirmant le renvoi préjudiciel et jugeant qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 436439 dirigées contre l'ordonnance n° 2019-1015 du 2 octobre 2019 en tant qu'elle ne prévoit pas que le deuxième alinéa du II de l'art. L. 320-9-1 du code de la sécurité intérieure s'applique au 5° du I du même article : 14 avril 2023, Société The betting and gaming council, n° 436439.

(151) V. aussi, dans le même litige que ci-dessus mais rejetant la demande pour défaut d’intérêt pour agir de la société requérante : 14 avril 2023, Société Betclic enterprises limited, n° 437248 et n° 439237, deux espèces.

(152) V. cependant, examinant au fond, sur le même sujet, une requête de la même société et la rejetant en tous ses chefs de demande : 14 avril 2023, Société Betclic enterprises limited, n° 441561.

(153) V. également, sur le même sujet et assez identiques, avec rejet : 14 avril 2023, Société Betclic enterprises limited n° 448445 et société SPS betting France limited, n° 452182.

154 - Police du maintien de l’ordre - Non-respect de l’obligation du port du numéro d'identification réglementaire - Difficultés d’engagements de poursuites - Rejet.

Les organisations requérantes, demandent au juge du référé liberté qu’il ordonne au ministre de l'intérieur de prendre des mesures correctives car les agents des forces de police et de gendarmerie, de façon massive, ne respectent pas l'obligation qui leur est faite de porter sur leur uniforme leur numéro d'identification réglementaire, avec pour conséquence de rendre difficile ou impossible l'identification de ceux de ces agents qui auraient un comportement répréhensible ou feraient un usage disproportionné de la force dans le cadre d'opérations de maintien de l'ordre et de faire par suite échec aux enquêtes et poursuites susceptibles d'être diligentées à raison de tels actes.

La requête est rejetée au terme d’une argumentation peu assurée.

Si le juge admet que l'obligation de port du numéro d'identification n'a pas été respectée en différentes occasions par des agents de la police nationale pendant l'exécution de leurs missions, en particulier lors d'opérations de maintien de l'ordre, ce qui traduit des manquements aux dispositions réglementaires applicables, il estime cependant que des instructions régulières étant données par l'autorité hiérarchique quant à l'obligation pour les agents de porter sur leur uniforme leur numéro d'identification et les indications données dans le cours de l'instruction de référé ne permettent pas de caractériser, pour l'ensemble des unités de police et de gendarmerie, l'ampleur des manquements qui peuvent subsister en dépit des instructions données.

En outre, il rappelle  que le port du numéro d'identification sur l'uniforme n'est pas le seul élément permettant d'identifier les agents de la police et de la gendarmerie intervenant dans le cadre d'opérations de maintien de l'ordre, les dispositifs visuels qui figurent très visiblement sur l'équipement des agents indiquent de façon suffisamment fine l'unité à laquelle ils appartiennent, de telle sorte que le défaut éventuel de port du numéro d'identification ne fait pas échec aux enquêtes et poursuites devant être engagées dans le cas de faits de nature à porter atteinte aux libertés fondamentales qui peuvent être invoquées par les requêtes.

Il en conclut que les manquements constatés au port du numéro d'identification ne traduisent pas une carence suffisamment caractérisée à faire respecter l'obligation en cause, de nature à porter par elle-même une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant le prononcé d’une injonction par le juge des référés du Conseil d'État. 

(05 avril 2023, Ligue des droits de l'homme (LDH) et Association des chrétiens pour l'abolition de la torture (ACAT), n° 472509 ; Syndicat de la magistrature et Syndicat des avocats de France, n° 472516)

155 - Parti politique - Dissolution - Demande d’abrogation du décret portant dissolution - Irrecevabilité d’une demande d’abrogation de ce décret - Rejet.

L’association requérante demandait l'annulation de la décision implicite de rejet par le président de la république de sa demande tendant à l'abrogation du décret du 5 novembre 1963 portant dissolution du parti dit Rassemblement démocratique des populations tahitiennes (R.D.P.T.).

Le recours est rejeté car ne peut être appliqué ici le principe selon lequel l'autorité administrative peut abroger un acte non réglementaire qui n'a pas créé de droits mais continue de produire effet, lorsqu'un tel acte est devenu illégal en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait postérieurs à son édiction.

Selon le juge, en effet, « un décret prononçant la dissolution d'une association ou d'un groupement de fait, pris sur le fondement de la loi du 10 janvier 1936 ou, aujourd'hui, de l'art. L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, produit tous ses effets directs dès son entrée en vigueur, de telle sorte qu'une demande tendant à son abrogation ultérieure est sans objet alors même que, ainsi que le prévoit l'art. 431-15 du code pénal, la participation au maintien ou à la reconstitution d'une association ou d'un groupement de fait dissous constitue un délit. »

La solution retenue laisse dubitatif par son caractère excessif : la dissolution aurait une durée perpétuelle ? Aucun changement, de fait ou de droit, ne pourrait en ce cas être retenu ? Tout ceci ne semble plus de saison et l’on serait curieux de connaître à ce sujet l’opinion de la cour EDH.

(20 avril 2023, Association Pupu Here Ai'Ia Te Nunaa Ia'Ora, n° 458602)

156 - Police des animaux non indigènes susceptibles de causer des dégâts - Décret portant dérogation à la durée d’application initiale de la période d’autorisation de destruction - Exception d’illégalité impossible - Circonstances exceptionnelles - Rejet.

Par un décret du 21 juin 2022, la ministre de la transition écologique et de la cohésion du territoire a prolongé la durée de validité de l'arrêté du 3 juillet 2019 modifié, pris pour l'application de l'art. R. 427-6 du code de l'environnement et fixant la liste, les périodes et les modalités de destruction des espèces susceptibles d'occasionner des dégâts.

L’association requérante demande l’annulation de ce décret en se fondant sur deux moyens, l’un et l’autre rejetés par le juge.

En premier lieu, est opéré le rappel, classique, que l'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale. Or le décret attaqué ne constitue pas une mesure d'application de l’arrêté 3 juillet 2019 dont il prolonge la durée d’application et il ne trouve pas sa base légale dans cet arrêté. Le moyen est rejeté.

En second lieu, si l'association requérante soutient sans erreur de droit que la prolongation jusqu'au 30 juin 2023 de la durée de validité de l'arrêté du 3 juillet 2019, par dérogation aux dispositions de l'art. R. 427-6 du code de l'environnement d'après lesquelles elle est de trois ans, n'est pas justifiée par l'insuffisance des données disponibles et méconnaît le principe d'action préventive énoncé par l'art. L. 110-1 du code de l'environnement, il résulte des circonstances exceptionnelles ayant prévalu pendant la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19, que l'autorité administrative n'a pas été en mesure de recueillir, en temps utile pour la préparation d'un nouvel arrêté triennal, des données suffisamment fiables et précises sur les dégâts occasionnés par les espèces, nonobstant la poursuite de prélèvements pendant cette période, alors que de telles données sont nécessaires au classement d'une espèce en tant qu'espèce susceptible d'occasionner des dégâts sur certains territoires, notamment pour respecter le principe de prévention des atteintes à l'environnement. Dans ces circonstances, c'est sans erreur manifeste d'appréciation que le décret attaqué a prolongé pour un an la durée de validité de l'arrêté du 3 juillet 2019. 

(21 avril 2023, Association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire, n° 465683)

157 - Police des carrières - Mesures diverses ordonnées par le préfet - Suspension ordonnée pour risque de mise en péril de l’exploitation de la carrière - Erreur de droit - Annulation.

Commet une erreur de droit le juge qui ordonne la suspension d’exécution d’un arrêté préfectoral en ce qu’elle est susceptible de mettre en péril la poursuite de l'exploitation d’une carrière alors qu’il lui incombait de prendre en considération également l'intérêt général qui s'attache à l'exécution de prescriptions visant notamment à garantir la sécurité des personnes travaillant dans la carrière et à contrôler les incidences de l'exploitation sur les aquifères voisins.

(24 avril 2023, Société Bermont et fils, n° 462780)

158 - Police des débits de boissons - Interdiction de servir de l’alcool à des personnes ivres - Accident mortel survenu après la sortie d’un établissement - Contradiction entre des images vidéosurveillance et l’autorité absolue attachée aux constatations de fait du juge pénal - Annulation.

La requérante se pourvoit en cassation de l’arrêt confirmatif du rejet de sa demande d’annulation de l’arrêté sub-préfectoral prononçant la fermeture administrative de son établissement pour avoir servi de l’alcool à des personnes manifestement ivres qui ont, après la sortie de cet établissement, provoqué un accident de la route mortel. La sous-préfète se fondait sur la circonstance que « le visionnage des images de vidéosurveillance de l'établissement établit que l'exploitante a servi de l'alcool au conducteur alors que celui-ci était ivre ».

Le Conseil d’État rappelle que l'autorité de la chose jugée des décisions des juges répressifs devenues définitives, qui s'impose aux juridictions et à toutes les autorités administratives, s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif. Le moyen tiré de la méconnaissance de cette autorité, qui présente un caractère absolu, est d'ordre public et peut être invoqué pour la première fois devant le Conseil d'État, juge de cassation, en produisant, en tant que de besoin pour la première fois dans l'instance de cassation, les pièces propres à justifier de son bien-fondé.

Or un jugement de la juridiction de proximité rendu sur opposition à ordonnance pénale le 11 mars 2021, a relaxé Mme A. des fins des poursuites engagées à son encontre sur le fondement de l'art. R. 3353-2 du code de la santé publique, au motif que les intéressés ne présentaient aucun signe d'ébriété manifeste au moment où de l'alcool leur a été servi dans le débit de boissons. 

Statuant au fond, le juge de cassation, après annulation de l’arrêt d’appel, annule le jugement du tribunal administratif.

(25 avril 2023, Mme A., n° 462997)

159 - Police du stationnement - Stationnement payant - Preuve du paiement - Erreur de droit -Annulation.

Est annulée pour erreur de droit l’ordonnance de la commission du contentieux du stationnement payant qui se borne à constater la seule absence de production du justificatif de paiement de la redevance de stationnement, sans rechercher si Mme C. ne produisait pas d'autres éléments de preuve qu'elle s'était acquittée de la redevance due pour le stationnement de son véhicule, notamment le relevé de sa carte bancaire comportant le jour, l’heure et le destinataire du paiement.

(27 avril 2023, Mme C., n° 465822)

Professions réglementées

160 - Chirurgien-dentiste – Procédure disciplinaire – Pièce de la procédure comportant des contradictions entre les mentions et les motifs – Irrégularité – Annulation.

Le Conseil d’État annule pour irrégularité une décision de la chambre disciplinaire du Conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes qui comporte tout à la fois des mentions selon lesquelles le requérant a présenté des observations lors de l'audience publique et repris la parole en dernier et des motifs, énonçant qu'il était absent et non représenté à l'audience, de sorte qu'il ne s'est pas expliqué lors de la séance de jugement sur les faits reprochés.

Une telle contradiction entre les mentions et les motifs de la décision ne peut que conduire inexorablement à son annulation.

(13 avril 2023, M. B. et société « Cabinet du docteur B. », n° 452082)

(161) V. aussi, jugeant, concernant une formation disciplinaire régionale de l’ordre des vétérinaires, qu’un moyen relatif à l'irrégularité de la composition d'une formation de jugement, quel qu'en soit le fondement, peut être invoqué à toute étape de la procédure, y compris devant le juge de cassation, la circonstance que l'intéressé s'est abstenu de demander la récusation d'un membre de la formation de jugement ayant rendu la décision attaquée étant sans incidence sur la recevabilité du moyen : 13 avril 2023, Société Socavet et autres, n° 458478.

162 - Vétérinaires salariés – Obligations déontologique de gratuité des soins donnés aux animaux de personnes dans le besoin – Perception d’émoluments interdite - Non opposition à cette perception – Rejet.

Les requérants étaient à l’époque des faits vétérinaires salariés de la Fondation Assistance Aux Animaux, habilitée à dispenser des soins gratuits aux animaux des personnes dépourvues de ressources suffisantes. Ils exerçaient dans des centres où des participations financières étaient demandées aux clients, tant à leur arrivée qu'à l'issue de la consultation, une grille de tarification des actes étant à cet égard affichée dans la salle d'attente.

La chambre nationale de discipline de l’ordre des vétérinaires a relevé que les demandeurs
étaient informés de ces pratiques, auxquelles ils ne s'étaient pas opposés et que l’un d’eux y contribuait en recourant à des gestes codés pour informer les personnels administratifs des actes qu'il avait pratiqués, en vue de leur tarification.

 La juridiction disciplinaire n'a ni entaché sa décision d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits en jugeant que ces praticiens avaient méconnu leurs obligations déontologiques découlant des dispositions des art. L. 214-6 et R. 242-50 du code rural, sans que la circonstance qu'ils aient le statut de salariés soit, compte tenu des termes mêmes de l'art. R. 242-50 du code rural, susceptible de les exonérer du respect de ces obligations. 

(04 avril 2023, M. F. et M. C., n° 453598)

163 - Infirmière - Procédure disciplinaire - Juridiction retenant un motif non soumis au débat contradictoire - Annulation.

Statue irrégulièrement par méconnaissance du principe du respect des droits de la défense, la juridiction disciplinaire de l’ordre des infirmiers qui se fonde, pour infliger une sanction, sur un grief qui ne figurait pas dans la plainte initiale, n’avait pas été retenu par la juridiction disciplinaire de première instance et ne faisait l’objet que d’une mention incidente dans l’un des mémoires produits en appel. Ainsi, l’intéressée n’a pas été mise à même de s'expliquer, dans le cadre de la procédure écrite, sur le grief que la juridiction d’appel envisageait de retenir à son encontre.

La décision est annulée.

(07 avril 2023, Mme E., n° 450059)

164 - Ordre des chirurgiens-dentistes - Responsabilité pour illégalités fautives liées à la teneur de courriers - Courriers ne contenant pas de décisions faisant grief - Erreur de droit - Fonctionnement défectueux du service public de la justice - Responsabilité de l’État - Même solution pour la justice ordinale et pour une demande indemnitaire émanée de tiers - Annulations et rejet.

(28 avril 2023, Mme B. et société de Keating, n° 451211)

V. n° 180

Question prioritaire de constitutionnalité

165 - Procréation médicalement assistée - Loi nouvelle ouvrant le droit d’accéder à l’identité du tiers donneur – Rétroactivité – Transmission d’une QPC.

La loi du 2 août 2021 relative à la bioéthique sur le fondement de laquelle a été pris le décret du 25 août 2021 relatif à l'accès aux données non identifiantes et à l'identité du tiers donneur a prévu que la commission d’accès aux données non identifiantes, saisie par l’enfant né d’un don, d’une demande d’accès à ses origines, peut contacter les tiers donneurs ayant réalisé un don avant l'entrée en vigueur de la loi, à une époque où leur anonymat était garanti vis-à-vis de l'enfant né du don, afin de solliciter et de recueillir leur consentement à la communication de leurs données non identifiantes et de leur identité. Le Conseil d’État juge que ce changement législatif pose une question nouvelle et sérieuse au regard notamment du droit au respect de la vie privée et du droit de mener une vie familiale normale, d’où sa décision de transmission de la QPC.

Ceci dit, la loi nouvelle ne fait pas obligation au donneur de répondre positivement à l’interrogation éventuelle de la commission et elle ne sanctionne pas le refus d’autorisation.

(07 avril 2023, M. B., n° 467467)

(166) V. aussi, voisine, la décision de transmettre la QPC fondée sur ce que les dispositions de l’art. 342-9 du Code civil, issues de la loi du 2 août 2021, en interdisant l’établissement de tout lien de filiation entre le tiers donneur intervenu dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation et l’enfant issu de ce don porteraient atteinte au droit au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale, en ce qu'elles excluraient la possibilité, pour le tiers donneur, d'établir un lien de filiation avec l'enfant né du don par la voie de l'adoption : 07 avril 2023, M. B., n° 467776.

167 - Services de presse en ligne – Définition et conditions légales de reconnaissance – Absence d’incompétence négative – Refus de transmission d’une QPC.

Les demanderesses soulevaient une QPC dirigée contre le troisième alinéa de l'article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 modifiée portant réforme du régime juridique de la presse en ce que, en renvoyant à un décret le soin de préciser les conditions de reconnaissance d'un service de presse en ligne, le législateur aurait méconnu sa propre compétence et affecté plusieurs libertés (de communication, d'expression, de pluralisme de la presse, d'entreprendre, le principe d'égalité ainsi que la garantie des droits et la séparation des pouvoirs). En effet, selon les requérantes, il en va ainsi dès lors que pour bénéficier du régime d'aide à la presse, un service de presse en ligne doit être reconnu par la commission paritaire des publications et agences de presse régie par le décret du 20 novembre 1997 relatif à la commission paritaire des publications et agences de presse.

Pour rejeter la demande de transmission, le Conseil d’État relève qu’en définissant les services de presse en ligne, le législateur a énoncé les critères conduisant à reconnaître un tel service, notamment celui tenant au contenu d'intérêt général mis à disposition du public, qui repose, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, sur une appréciation des caractéristiques objectives de la publication telles que le contenu informatif du service, la nature des sujets et la manière dont ils sont traités. Ayant ainsi défini les conditions de reconnaissance d'un service de presse en ligne, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en renvoyant à un décret, notamment, la désignation de l'autorité compétente pour prendre cette décision. 

On peut trouver un peu sommaire le raisonnement du juge s’agissant du régime des libertés fondamentales.

(07 avril 2023, Sociétés RL Mags Limited et Shopper Union France, n° 469186 et n° 470660, jonction)

168 - Droit fiscal – Déductibilité de charges – Refus - Amendes – QPC présentant un caractère sérieux – Transmission au Conseil constitutionnel.

Présente un caractère sérieux la question de la conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis, du II de l'art. 1737 du CGI, applicable au litige et non déjà déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, en ce qu'il porte atteinte au principe de proportionnalité des peines résultant de l'art. 8 de la Déclaration de 1789.

(14 avril 2023, Société Angellini Filliat, n° 470761)

169 - Création de salles de « shoot » - Art. 83 de la loi du 23 décembre 2021 - Atteintes au principe d’égalité, au droit à la sauvegarde de la dignité humaine, à la protection de la santé, à la participation aux décisions à effets environnementaux, à la sécurité… - Refus de transmission de la QPC.

Les requérants, diverses associations et des particuliers, dans le cadre d’une demande d’annulation de l'arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 26 janvier 2022 portant approbation du cahier des charges national relatif aux haltes « soins addictions », autrement dit « salles de shoot », soulève une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre  l'art. 43 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, dans sa rédaction issue de l'art. 83 de la loi n° 2021 1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022.

La demande de transmission de la QPC au Conseil constitutionnel est rejetée en tous ses chefs.

L'art. 43 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, avait prévu la création à titre expérimental, pour une durée maximale de six ans à compter de la date d'ouverture du premier espace, de salles de consommation à moindre risque au sein des centres d'accueil et d'accompagnement à la réduction des risques et des dommages pour usagers de drogues, dans des locaux distincts de ceux habituellement utilisés dans le cadre de leurs autres missions. Ce texte autorisait les personnes majeures consommant des drogues souhaitant bénéficier de conseils en réduction de risques, à détenir les produits destinés à leur consommation personnelle et à les consommer sans que le professionnel intervenant dans ces espaces puisse être poursuivi pour complicité d'usage illicite de stupéfiants et pour facilitation de l'usage illicite de stupéfiants. Enfin, les dispositions du code de l'action sociale et des familles relatives à l'autorisation par le département des établissements sociaux et médico-sociaux n’étaient pas applicables aux projets de mise en place des salles de consommation à moindre risque.

Cette expérimentation avait été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (21 janvier 2016, Loi de modernisation de notre système de santé, déc. n° 2015-727 DC, considérants 35 et suivants).

L’art. 83 de la loi du 23 décembre 2021, objet de la présente QPC, a étendu la durée de l’expérimentation, élargi les types de lieu d’installation de ces salles et décidé que ces lieux ne seraient plus seulement « un espace de réduction des risques par usage supervisé », mais également un espace « d'accès aux soins (…)  dans le respect d'un cahier des charges national arrêté par le ministre chargé de la santé ».

En fixant un nouveau terme à la durée de l’expérimentation, il n’a pas été porté atteinte au principe d’égalité. De même est inopérant le grief tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient, eu égard à ce nouveau terme, d'autres principes ou droits de valeur constitutionnelle, en particulier le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, le droit à la protection de la santé, le droit de participation à l'élaboration des décisions ayant une incidence sur l'environnement, le « droit à la sécurité » et celui de vivre dans un environnement sain.

Pareillement, les requérants sont jugés n’être pas fondés à soutenir que les dispositions qu'ils contestent, par lesquelles le législateur a mis en œuvre l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé qui découle du onzième alinéa du Préambule de la Constitution, porteraient atteinte, au motif qu'elles permettraient la supervision de l'administration de stupéfiants sans être assorties de dispositifs permettant le traitement de l'addiction à ces substances, à cet objectif et au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. 

Enfin, les décisions relatives à l'ouverture d'une halte « soins addictions » ne constituent pas des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement au sens de l'article 7 de la Charte de l'environnement, d’où il suit que les requérants ne peuvent utilement soutenir que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant par elles-mêmes les droits et libertés résultant de cet article en s'abstenant de prévoir des modalités de participation du public avant toute désignation du centre devant accueillir une halte « soins addictions », en ne fixant aucun critère pour leur implantation ou en s'abstenant de préciser les mesures permettant aux usagers de drogue de traiter leur addiction. Ce dernier aspect était, évidemment, le plus important pour les requérants.

(14 avril 2023, Association Union parisienne et autres, n° 463428)

170 - Arrêté fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital - Interventions thérapeutiques sans nécessité médicale - Absence - Participation d’associations de patients participant au diagnostic et aux propositions thérapeutiques en ce cas - Refus - Principe d’égalité - Refus de transmettre une QPC.

Le Conseil d’État refuse de transmettre la QPC soulevée par l'association requérante à l’appui de sa demande d'annulation de l'arrêté du 15 novembre 2022 fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital (ou enfants intersexes) en application de l'art. L. 2131-6 du code de la santé publique.

La demande est rejetée d’abord car les dispositions de cet article n'ont ni pour objet, ni pour effet, contrairement à ce que soutient l'association requérante, de poser un principe d'intervention thérapeutique sur ces enfants ou d'autoriser des interventions qui ne répondraient pas à une nécessité médicale ; ensuite parce que les dispositions litigieuses, jointes à d’autres du même code et aux art. 16-1 et 16-3 du Code civil sont de nature à garantir le respect des principes d'inviolabilité et d'intégrité du corps humain et tendent ainsi à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, lequel n'implique pas que des associations de patients participent à la concertation des équipes pluridisciplinaires établissant le diagnostic et le cas échéant les propositions thérapeutiques prévue par l'article législatif en litige ; enfin parce que les enfants présentant des variations du développement génital sont dans une situation différente de ceux qui ne présentent pas de telles variations, le législateur a pu instituer une différence de traitement en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.

(14 avril 2023, Association Alter Corpus, n° 470546)

171 - Taxe d'apprentissage - Taxe de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue - Défaut de paiement ou paiement tardif - Majoration de 100% du montant de l’insuffisance - QPC - Refus de transmission.

En l’espèce se posait la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles 1599 ter I, 235 ter H bis et 235 ter KK qu’une cour administrative d’appel a refusé de transmettre au Conseil d’État.

La transmission de la QPC est refusée.

La majoration de 100% des taxes susmentionnées pour défaut de paiement ou pour paiement tardif institue une sanction financière dont la nature est directement liée à celle de l'infraction et dont les montants, égaux aux insuffisances constatées, correspondent à la part inexécutée des obligations fiscales, elle ne méconnaît donc ni le principe d'individualisation des peines ni la présomption d'innocence.

Elle ne revêt pas un caractère manifestement disproportionné quand bien même le manquement constaté ne serait pas intentionnel.

Il n’est pas impossible que la Cour EDH, éventuellement saisie, soit d’un avis contraire.

(18 avril 2023, Société Regus Business Centers, n° 464508)

(172) V. aussi, identique : 18 avril 2023, Société Atéac, n° 464512.

173 - Tenue des audiences devant la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) - Absence de procès-verbal ou d’enregistrement des audiences - Incompétence négative - Atteinte au droit à recours effectif - Nature administrative de cette juridiction - Refus de transmettre une QPC.

La demanderesse soulevait une QPC tirée de ce qu'en ne prévoyant pas l'établissement d'un procès-verbal ou l'enregistrement de l'audience devant la Cour nationale du droit d'asile, sauf lorsque cette audience se tient dans les conditions prévues à l'art. L. 532-13 du même code (audience par communication audiovisuelle), ces dispositions seraient entachées d'incompétence négative et privent de garanties légales le droit au recours effectif.

La demande de transmission de cette QPC est rejetée motif pris de ce qu’une telle exigence est relative à la procédure contentieuse administrative et ne met pas en cause par elle-même l'exercice, par les justiciables devant cette Cour, de leur droit d'agir en justice et d'exercer un recours effectif. 

(21 avril 2023, Mme B., n° 468444)

174 - Articles L. 712-1 et L. 712-2 du code de l’énergie - Classement en réseau de chaleur et de froid - Atteintes alléguées à la liberté d'entreprendre, à la liberté contractuelle, au principe d'égalité devant la loi et au principe de libre administration des collectivités territoriales - Refus de transmission d’une QPC.

L’association demanderesse a soulevé une QPC dirigée contre les articles L. 712-1 et L. 712-2 du code de l’énergie issus de la loi 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, à l’appui d’un recours en annulation du décret du 26 avril 2022 et de l'arrêté de la ministre de la transition écologique du 26 avril 2022 relatifs au classement des réseaux de chaleur et de froid, qui constituent un service public à caractère industriel et commercial par détermination légale.

La transmission est refusée car, contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions ne portant pas, au regard de l'objectif qu'elles poursuivent, une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle.

Pas davantage ne portent-elles atteinte au principe d'égalité (art. 6, Déclaration de 1789) car les exploitants de ces réseaux de distribution de chaleur et de froid, qui sont alimentés en moyenne à plus de 50 % par des énergies renouvelables ou de récupération, ne sont pas placés dans la même situation que les exploitants des réseaux de distribution de gaz ou les fournisseurs de systèmes de chauffage individuel au gaz qui sont très majoritairement alimentés par du gaz fossile, le biométhane ne représentant que 1,6 % du gaz méthane consommé en France.

Enfin, il n’est pas non plus porté atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales celles-ci n’étant pas privées par ces dispositions de la compétence de gestion du service public local de distribution public de gaz qu'elles tiennent de l'art. L. 2224-31 du CGCT.

(26 avril 2023, Association Coénove, n° 465266)

175 - Interdiction d'élimination des invendus non alimentaires et lutte contre le gaspillage - Économie circulaire - Art. 80, loi du 10 février 2020 - Transmission d’une QPC.

Le moyen selon lequel l’art. 80 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire méconnaîtrait le principe d'égalité et la liberté d'entreprendre garantis par les art. 4 et 6 de la Déclaration de 1789, le principe de légalité des délits et des peines garantis par l'art. 8 de la même déclaration, l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi, et qu'elles sont entachées d'incompétence négative en ce qu’il met fin au plus tard le 1er janvier 2022, à l'apposition d'étiquettes directement sur les fruits ou légumes, à l'exception des étiquettes compostables en compostage domestique et constituées en tout ou partie de matières biosourcées est jugé soulever une question de caractère sérieux  justifiant une transmission de la QPC.

(26 avril 2023, Association interprofessionnelle des fruits et légumes frais, n° 466929)

176 - Compétence d’une cour d’appel spécialement désignée à cet effet pour connaître des recours contre les décisions individuelles prises par le Conseil national des barreaux (CNB) - Absence d’atteinte à la compétence du juge administratif en matière d’exercice de prérogatives de puissance publique - Refus de transmettre une QPC.

Un élève-avocat inscrit à une école d’avocats a sollicité, en vain, l’octroi d’une bourse sur critères sociaux. Au soutien de son recours en annulation de ce refus opposé par le Conseil national des barreaux, il soulève une QPC tirée de ce que l’art. L. 311-4, 2°, du code de l’organisation judiciaire, en ce qu’il confie à une  cour d’appel à ce désignée la compétence pour connaître des recours contre les décisions individuelles prises par le Conseil national des barreaux, méconnaîtrait le principe fondamental reconnu par les lois de la république selon lequel, à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la république ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle. 

La transmission est évidemment refusée dès lors que le CNB, personne morale de droit privé, n’exerce aucune prérogative de puissance publique lorsqu’il statue sur les questions de la nature de celle en litige, lesquelles ne sauraient relever de la compétence du juge administratif.

(26 avril 2023, M. B., n° 471403)

Responsabilité

177 - Avis de droit - Responsabilité hospitalière – Préjudice résultant d’une vaccination anti-amarile – Fondement de l’indemnisation – Application du II de l’art. L. 1142-1 du code de la santé publique.

Dans le cadre d’une action en recherche de responsabilité éventuelle de l’Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) suite aux préjudices résultant pour le demandeur d’une vaccination contre la fièvre jaune (vaccin anti-amarile), était posée la question suivante au Conseil d’État : une affection iatrogène directement imputable à une vaccination qui ne relève pas des art. L. 3111-9 et L. 3131-1 du code de la santé publique peut-elle faire l'objet d'une indemnisation sur le fondement du II de l'art. L. 1142-1 du code de la santé publique par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale lorsque les conditions posées par cet article sont remplies ?

L’art. L. 3111-9 du CSP concerne le régime de réparation des préjudices consécutifs à une vaccination obligatoire, ce que n’est pas le vaccin anti-amarile, tandis que l’art. L. 3131-1 du CSP concerne la réparation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées en certaines circonstances :  campagnes de vaccinations dans le cadre de mesures d'urgence en cas de menace sanitaire grave ou lorsqu'il est fait appel à la réserve sanitaire pour renforcer l'offre de soins sur le territoire d'une région ou d'une zone de défense et de sécurité en cas de situation sanitaire exceptionnelle. Cette hypothèse ne concerne pas, non plus, la vaccination contre la fièvre jaune.

Le Conseil d’État répond qu’en ce cas les conséquences dommageables qui ont résulté d’une telle vaccination peuvent être réparées sur le fondement du II de l'art. L. 1142-1 du code de la santé publique dès lors, d’une part, que les conditions posées par cet article sont remplies et, d’autre part, l’on se trouve dans l’un des trois cas suivants : 1° lorsque la responsabilité du service public hospitalier ne peut pas être recherchée pour faute ou 2°, sans faute, au titre des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits qu'il utilise, ou 3° que la responsabilité du producteur ou du fournisseur du vaccin ne peut être recherchée au titre des produits défectueux devant le juge judiciaire,. 

Il faut regretter l’emploi du verbe « pouvoir » ici car il est équivoque : cette solution est-elle pour le juge une obligation (et en ce cas le verbe « devoir » s’imposait) ou une faculté (et en ce cas quelles sont les autres possibilités offertes au juge ?).

(12 avril 2023, M. A., n° 469086)

178 - Responsabilité du fait des lois – Régime - Responsabilité sans faute – Conséquences – Annulation.

Dans un litige né de la suppression de l’impôt sur les spectacles par l'art. 21 de la loi du 29 décembre 2014 de finances pour 2015, une commune recherche la réparation du préjudice subi de ce fait et met donc en jeu la responsabilité de l’État du fait des lois.

Les conditions d’engagement de cette responsabilité font difficulté. Si deux d’entre elles sont sans équivoque, existence d’un préjudice grave et spécial et absence d’exclusion par la loi de toute réparation, une incertitude demeure sur une troisième condition.

Faut-il que la loi ait prévu la réparation ou cette réparation est-elle possible même dans le silence de la loi ? En bref, comment faire en cas de silence de la loi sur la possibilité de réparer ? La question se pose, en premier lieu, d’autant plus qu’elle concerne une situation très fréquente car le parlement ne songe jamais que puisse être dommageable l’expression de la volonté générale. A ce point de vue, Rousseau et ses sophismes ne sont pas morts… De plus, imaginer la prévision de dommages législatifs supposerait chez nos hommes politiques une humilité et une hauteur de vues assez peu communes dans ce milieu…

La question, en second lieu, est également importante parce que la jurisprudence a fluctué. Le silence de la loi sur la possibilité de réparer a d’abord été interprété comme excluant la réparation. Puis, cette solution bien peu logique a été clairement abandonnée avant que le Conseil d’État, à l’époque récente, ne la remette en selle. A nouveau, il est ensuite retourné à l’orthodoxie jurisprudentielle et cette décision le confirme.

En l’espèce, l’arrêt de la cour est annulé pour avoir fondé la solution retenue sur ce que le législateur était demeuré silencieux.

(04 avril 2023, Commune de Décines-Charpieu, n° 466854)

179 - Gens du voyage - Intervention ophtalmologique - Indemnisation - Rejet concernant les frais d’aménagement du logement et la perte du mode de vie itinérant - Annulation.

Opérée pour un décollement rétinien la demanderesse demande réparation des divers préjudices subis du fait de cette intervention qui a entraîné la perte définitive de la vision de l'œil droit et l’apparition, de ce fait, d'un strabisme avec déviation externe de l'œil droit et d'une réduction de la fente palpébrale droite.

Elle s’est pourvue en cassation contre un arrêt de cour administrative d’appel et son pourvoi n’a été admis qu’en ce qui concerne la détermination du préjudice lié aux frais d'aménagement du logement et du « préjudice identitaire ». Elle obtient gain de cause sur ces deux points.

D’abord, alors que Mme D., qui se présentait comme appartenant, à la communauté des gens du voyage, se plaignait d'avoir été contrainte de renoncer à son mode de vie antérieur, la cour, commettant ainsi une erreur de droit, s’est fondée, pour rejeter la demande présentée au titre des frais d'aménagement du logement, sur la seule circonstance que la perte de vision d'un œil n'interdit pas nécessairement, sous certaines conditions, la conduite d'un camping-car ou d'une caravane de moins de 3,5 tonnes, alors qu’elle devait rechercher si le logement dans un tel véhicule était de nature, eu égard tant à ses caractéristiques qu'à la composition du foyer, à répondre aux besoins de l'intéressée.

Ensuite, en jugeant que la perte pour la victime de la possibilité de conserver le mode de vie itinérant en caravane qui était le sien n'était pas de nature à ouvrir droit à indemnisation, alors que le fait de devoir renoncer à son mode de vie spécifique, le déracinement qui en découle et ses incidences sur les conditions de vie matérielles et morales de l'intéressé est par lui-même constitutif d'un préjudice qui doit être réparé, la cour administrative a commis une seconde erreur de droit.

(07 avril 2023, Mme D. et ses enfants mineurs, n° 452931)

180 - Ordre des chirurgiens-dentistes - Responsabilité pour illégalités fautives liées à la teneur de courriers - Courriers ne contenant pas de décisions faisant grief - Erreur de droit - Fonctionnement défectueux du service public de la justice - Responsabilité de l’État - Même solution pour la justice ordinale et pour une demande indemnitaire émanée de tiers - Annulations et rejet.

Le litige portait sur des réclamations indemnitaires dirigées contre le Conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes à raison d’illégalités fautives qu’auraient contenu un courrier et un courriel de ce Conseil.

Tout d’abord, la cour administrative d’appel ayant confirmé le rejet de cette action à fins indemnitaires par le tribunal administratif au motif qu’elle était irrecevable car dirigée contre les contenus d’un courriel et d’un courrier qui, en réalité, ne comportaient aucune décision faisant grief, le Conseil d’État est à la cassation. Ce qui se comprend fort bien car il n’était point nécessaire pour les demanderesses de former un recours pour excès de pouvoir en vue d’exercer leur action indemnitaire puisque le juge du plein contentieux peut, par lui-même, relever l’illégalité d’un acte, son caractère fautif et ses effets dommageables. La cour a commis une erreur de droit en subordonnant la recevabilité d’un recours de plein contentieux à la formation d’un recours pour excès de pouvoir alors qu’une action indemnitaire peut être exercée à l’encontre d’illégalités fautives contenues dans une simple recommandation (Section, 31 mars 2003, Société anonyme Laboratoires pharmaceutiques Bergadem, n° 188833) ou une mesure d’ordre intérieur (Section, 9 juin 1978, Spire, n° 8397).

Ensuite, réitérant une décision de principe (Section, 27 février 2004, Mme Popin, n° 217257), le juge rappelle que « la décision par laquelle une autorité ordinale décide de traduire un praticien devant l'instance disciplinaire compétente n'est pas détachable de la procédure juridictionnelle ainsi engagée », par suite, « les conclusions à fin de dommages et intérêts, y compris si elles sont présentées par des tiers, à raison de l'illégalité fautive reprochée aux poursuites disciplinaires à l'origine de cette procédure doivent être regardées comme tendant à la réparation d'un dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice. » Or la justice étant rendue de façon indivisible au nom de l'État, il n'appartient qu'à celui-ci de répondre, à l'égard des justiciables, des dommages pouvant résulter pour eux de l'exercice de la fonction juridictionnelle assurée, sous le contrôle du Conseil d'État, par les juridictions administratives.

La requête est cependant rejetée au fond.

(28 avril 2023, Mme B. et société de Keating, n° 451211)

181 - Vaccination obligatoire contre l’hépatite B - Infirmière - Apparition d’un syndrome de myofasciite à macrophages - Indemnisation refusée en l’absence d’établissement d’un lien de causalité - Erreur de droit - Annulation avec renvoi.

La requérante, infirmière de son état, a été vaccinée contre l’hépatite B, vaccination obligatoire à raison de sa profession, et a réclamé réparation du préjudice résultant pour elle de l'apparition d'un syndrome de myofasciite à macrophages qu’elle impute à cette vaccination.

La cour administrative d’appel a rejeté la demande d’indemnisation au motif qu’il résulte des travaux scientifiques sur les liens possible entre cette vaccination contenant des adjuvants aluminiques et le développement de différents symptômes constitués de lésions histologiques de myofasciite à macrophages, de fatigue chronique, de douleurs articulaires et musculaires et de troubles cognitifs, qu'aucun lien de causalité n'était scientifiquement établi à la date de son arrêt.

Le Conseil d’État annule l’arrêt pour erreur de droit car la cour, saisie d'un litige individuel portant sur les conséquences pour la personne concernée d'une vaccination présentant un caractère obligatoire, ne pouvait pas écarter toute responsabilité de la puissance publique en recherchant si le lien de causalité entre l'administration d'adjuvants aluminiques et les différents symptômes attribués à la myofasciite à macrophages était ou non établi. Il lui incombait de s'assurer, au vu du dernier état des connaissances scientifiques en débat devant elle, qu'il n'y avait aucune probabilité qu'un tel lien existe.

Et le juge de cassation de délivrer aux juridictions un véritable mode d’emploi ainsi conçu : « Il appartenait ensuite à la cour, après avoir procédé à la recherche mentionnée au point précédent, soit, s'il en était ressorti, en l'état des connaissances scientifiques en débat devant elle, qu'il n'y avait aucune probabilité qu'un tel lien existe, de rejeter l'appel de Mme A., soit, dans l'hypothèse inverse, de procéder à l'examen des circonstances de l'espèce et de ne retenir alors l'existence d'un lien de causalité entre les vaccinations obligatoires subies par l'intéressée et les symptômes qu'elle avait ressentis que si ceux-ci étaient apparus, postérieurement à la vaccination, dans un délai normal pour ce type d'affection, ou s'étaient aggravés à un rythme et une ampleur qui n'étaient pas prévisibles au vu de son état de santé antérieur ou de ses antécédents et, par ailleurs, qu'il ne ressortait pas du dossier qu'ils pouvaient être regardés comme résultant d'une autre cause que ces vaccinations ».

(25 avril 2023, Mme A., n° 443248)

182 - Personne atteinte d’une malformation de naissance - Intervention chirurgicale - Séquelles - Réparation - Indemnisation de la perte de gains professionnels - Refus de réparer cette perte - Dénaturation des pièces du dossier - Annulation.

Mme B., atteinte d’une malformation de naissance du membre inférieur droit, a subi de ce fait deux interventions chirurgicales à l'issue desquelles elle conserve des séquelles. Elle demande l'annulation de l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel a réduit le montant de l'indemnité mise à la charge de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) par un jugement du tribunal administratif. Le Conseil d'État a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de Mme B. dirigées contre cet arrêt en tant qu'il se prononce sur l'indemnisation des pertes de gains professionnels qu'elle a subis du fait de sa prise en charge.

La cour avait fondé son refus d’indemniser le préjudice de perte de gains professionnels dont la réparation était demandée par Mme B., sur le fait que ce préjudice n’était pas établi dès lors que ses capacités professionnelles et ses diplômes lui permettent d'exercer des professions sédentaires de bureau de haut niveau pour lesquelles la disgrâce physique dont elle se plaint ne constitue pas un handicap.

Le Conseil d’État annule l’arrêt sur ce point pour dénaturation des pièces du dossier puisqu’il résulte de ces dernières que la demanderesse établissait de manière circonstanciée, d'une part, notamment au moyen de plusieurs certificats médicaux, qu'elle éprouvait une fatigabilité accrue qui ne lui permettait plus d'exercer que des activités à temps partiel moins qualifiées par rapport à son occupation professionnelle antérieure, ainsi que des difficultés de concentration engendrées par la prise régulière d'antalgiques et d'autre part, qu'elle avait dû effectuer plusieurs séjours dans des établissements spécialisés pour soigner les répercussions psychologiques importantes de son handicap qui avaient rendu difficile sa recherche d'emploi.

(27 avril 2023, Mme B., n° 449642)

183 - Naissance prématurée d’une enfant - Alimentation au lait artificiel - Retard à vérifier l’état du lait maternel - Enfant handicapée à 80% avec séquelles neurologiques graves - Annulation.

Une enfant née prématurément le 16 mai 2009 à trente-et-une semaines d'aménorrhée a été hospitalisée en néonatologie, placée sous antibiothérapie probabiliste en raison du caractère inexpliqué de sa prématurité et de la Ranitidine lui a été administrée du 17 au 29 mai. Le 1er juin 2009, l'enfant, en état de choc sévère, a été transférée en réanimation et placée sous ventilation mécanique, en raison d'une entérocolite ulcéro-nécrosante de grade IV. L'enfant, handicapée à 80 %, reste atteinte de séquelle neurologiques graves. Ses parents se pourvoient en cassation de l'arrêt de rejet confirmatif rendu par la cour administrative.

L’arrêt est annulé par suite d’une série de critiques adressées par le Conseil d’État.

La cour a insuffisamment motivé son arrêt en jugeant que le délai de treize jours mis pour tester l’absence de cytomégalovirus dans le lait maternel s'expliquait par l'absence, non-fautive, de lactarium au sein du CHU de Pointe-à-Pitre, alors que les requérants soutenaient que le centre hospitalier avait commis une faute en attendant treize jours après la naissance de l'enfant, qui souffrait de troubles digestifs importants, pour faire procéder à l'analyse du lait maternel, et qu'il ressortait des deux rapports d'expertise que le lait maternel a un effet protecteur supérieur contre l'entérocolite.

La cour a inexactement qualifié les faits de l’espèce en jugeant que la prescription de Ranitidine ne constituait pas une faute susceptible d'engager la responsabilité du CHU de Pointe-à-Pitre, au motif que la nocivité de ce médicament était mal connue à l'époque des faits, sans tenir compte par ailleurs de l'absence d'indication à cette prescription au moment des faits alors qu’il résultait du second rapport d'expertise que l'administration de Ranitidine n'était en tout état de cause pas indiquée, même au regard des connaissances de l'époque, la seule présence de sang rouge dans les résidus gastriques et les selles dans les deux jours suivants la naissance, après un accouchement hémorragique, justifiant une analyse de l'hémoglobine et non la prescription de ce médicament. 

La cour a commis une première erreur de droit en retenant qu'il ne résultait pas de l'instruction que l'entérocolite ulcéro-nécrosante dont a été victime le nourrisson puisse être regardée comme directement imputable à la prescription de Ranitidine, alors qu'il ressortait de la seconde expertise médicale que le recours à ce médicament est un facteur favorisant de l'entérocolite et de l'émergence d'un germe pathogène type colibacille et que la mortalité est six fois supérieure chez les nouveau-nés prématurés exposés à la Ranitidine. 

La cour a commis une seconde erreur de droit en écartant toute indemnisation par la solidarité nationale au titre de la perte de chance de se soustraire au dommage alors qu’elle avait retenu l'absence de faute du centre hospitalier dans la prescription de Ranitidine et constaté que l'administration au nouveau-né de ce médicament avait sensiblement majoré le risque pour celui-ci de développer une entérocolite ulcéro-nécrosante.

(27 avril 2023, M. D. et Mme C., n° 460136)

Service public

184 - Enseignement supérieur – Diplôme de capacité en droit – Autonomie des établissements de délivrance – Normes nouvelles sans caractère rétroactif – Organisation des et durée des études – Rejet.

Les recours demandaient l’annulation de l'arrêté interministériel du 25 septembre 2021 relatif au certificat de capacité en droit. Ils sont rejetés.

Le Conseil d’État estime que le principe d’autonomie des établissements leur permet, pour délivrer un diplôme national, de définir des modalités de formation différentes alors même que le caractère national du diplôme a pour objet et pour effet de conférer les mêmes droits à tous ses titulaires, quel que soit l'établissement accrédité qui l'a délivré.

Il juge ensuite que le texte n’a pas une portée rétroactive car il ne porte pas atteinte à des situations déjà constituées et ne dispose que pour l’avenir et qu’il n’est pas démontré que, d’une durée d’un ou de deux ans selon le choix de l’établissement, il n’était pas possible de mettre en place la nouvelle version de ce diplôme dès l’année universitaire 2021-2022.

Enfin, la nouvelle maquette, dans le contenu des enseignements, le nombre d’heures d’enseignement, le choix d’un cursus en un ou deux ans, l’organisation de projets individuels ou collectifs, les enseignements complémentaires, etc., n’est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation au regard de l'objet de la capacité en droit, qui est d'assurer une formation correspondant aux besoins des milieux professionnels tout en permettant à des étudiants d'accéder à des études supérieures.

Voilà une motivation bien trop  légère et laxiste pour le détricotage d’un diplôme national qui est loin d’avoir démérité.

(04 avril 2023, Syndicat Force ouvrière de l'enseignement supérieur et de la recherche (FO ESR), n° 458802 ; Association Cap-Assas, Mme D. et M. A., n°458884, jonction)

185 - Enseignement supérieur – Chaires de professeur junior – Principe d’égal accès aux emplois publics – Recours au contrat – Principe d’indépendance des enseignants chercheurs – Existence d’un agent référent – Engagement de servir – Rejet.

L’art. L. 952-6-2 du code de l’éducation, issu de l’art. 4 de la loi du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l'enseignement supérieur, crée les professeurs juniors, agents contractuels de droit public. Ceci est un élément de plus dans le processus de démantèlement (systématique ?) du statut des professeurs d’université.

Les requérantes demandaient l’annulation du décret n° 2021-1710 du 17 décembre 2021 relatif au contrat de chaire de professeur junior prévu par l'art. L. 952-6-2 précité et par l'art. L. 422-3 du code de la recherche, ainsi que l'ensemble des actes règlementaires pris en application de ce décret, dont l'arrêté du 17 décembre 2021 de la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation fixant le nombre de contrats de chaires de professeurs juniors susceptibles d'être pourvus pour l'année 2021 et le montant du financement par l'Agence nationale de la recherche.

Le recours est rejeté en tous ses griefs.

Un établissement public d'enseignement supérieur ou de recherche peut créer un contrat de chaire de professeur junior en cas d'existence d'un besoin spécifique lié à sa stratégie scientifique ou à son attractivité internationale, dans des domaines de recherche pour lesquels il justifie de cette nécessité. Pour bénéficier de cette voie de recrutement, l'établissement doit justifier de ses besoins en fonction des projets nécessaires à la mise en œuvre de sa stratégie scientifique, prévue notamment dans son contrat d'établissement, ou au renforcement de son attractivité internationale.

Ce contrat ne porte ainsi pas atteinte au principe d'égal accès aux emplois publics contrairement à ce que soutiennent les organisations requérantes, lesquelles ne pas davantage fondées à critiquer la pertinence du recours à ce type de contrat pour pourvoir des emplois permanents car cette possibilité a été instituée par le législateur.

En deuxième lieu, l'établissement, pour pourvoir une chaire de professeur junior, doit conclure avec la personne recrutée un contrat qui a pour objet de lui permettre d'acquérir une qualification en rapport avec les missions du corps dans lequel elle a vocation à être titularisée et stipule les engagements des parties concernant les objectifs à atteindre par le professeur junior ainsi que les moyens qui lui sont apportés par son employeur pour l'exercice de ses fonctions. Si ce contrat doit définir notamment l'intitulé précis du projet de recherche et d'enseignement retenu qui fait l'objet d'une convention de recherche et d'enseignement annexée au contrat, les moyens garantis par l'autorité de recrutement pour la réalisation de ce projet de recherche et d'enseignement ainsi que les obligations de service d'enseignement et les objectifs à atteindre en matière de recherche, il ne porte pour autant pas atteinte au principe d'indépendance des enseignants-chercheurs et à leurs libertés académiques.

En troisième lieu, le pouvoir règlementaire pouvait légalement confier à un référent scientifique, désigné parmi les membres du corps dans lequel le bénéficiaire du contrat a vocation à être titularisé, assisté de deux enseignants-chercheurs ou chercheurs de rang égal à celui de l'emploi susceptible d'être occupé après titularisation, la responsabilité de suivre le déroulement du contrat et d'apporter son soutien à l'agent dans la réalisation du parcours devant le conduire à la titularisation. De plus, en chargeant ce référent scientifique d'établir un document de suivi du parcours de titularisation au plus tard trois mois avant le terme du contrat, transmis à l'intéressé qui peut y apporter ses observations dans un délai de quinze jours, et de produire un avis sur l'aptitude de l'agent, également communiqué à ce dernier pour observations, le pouvoir règlementaire n'a ni méconnu les dispositions législatives dont le décret attaqué fait application,ni porté atteinte au principe d'indépendance des enseignants-chercheurs et au principe d'égal accès aux emplois publics. 

En quatrième lieu, en rendant applicables au contrat de chaire de professeur junior les dispositions du décret du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État, en cas de licenciement du professeur junior pour manquement à ses obligations contractuelles, pour faute disciplinaire ou pour insuffisance professionnelle après la période d'essai et compte tenu des garanties entourant la procédure conduisant à cette mesure, le décret contient des procédures strictement équivalentes à celles prévues en matière de licenciement des enseignants-chercheurs titulaires. L’allégation de méconnaissance du principe d'indépendance des enseignants-chercheurs doit être écartée.

Tout ceci est encore un bel exemple d’usine à gaz qui n’a pour seul effet que d’accroître encore davantage les pouvoirs des présidents d’université - mais non leur responsabilité personnelle - sans guère de profit ni pour la recherche ni pour les étudiants ni pour les établissements.

(04 avril 2023, Union fédérale des syndicats de l'État CGT, Fédération de l'éducation, de la recherche et de la culture CGT et Fédération syndicale unitaire, n° 461603)

186 - Organisation judiciaire - Désignation de tribunaux judiciaires à compétence départementale - Juridictions à compétences techniques - Contentieux résiduel - Absence d’ambiguïté et de complexité dans la désignation des juridictions - Rejet.

La requérante demandait l’annulation du décret du 20 août 2021 désignant les tribunaux judiciaires à compétence départementale en application de l'art. L. 211-9-3 du code de l'organisation judiciaire et celui du 27 décembre 2021 modifiant la liste de ces tribunaux.

Les requêtes sont rejetées car les matières retenues pour fixer la spécialisation des tribunaux judiciaires revêtent un caractère technique certain et leur volume est résiduel. L’attribution de cette spécialisation à certains tribunaux, contrairement à ce qui est soutenu, n’est pas empreinte de complexité et de formalisme excessifs (cf. art. R. 211-4 code de l’organisation judiciaire).

Par ailleurs, si les dispositions critiquées conduisent à la désignation, selon les cas, d'un ou deux tribunaux judiciaires spécialisés par département et pour des matières qui ne sont pas toujours identiques, les juridictions ainsi désignées sont clairement identifiées et leur compétence matérielle, s'agissant des matières identifiées par l'art. R. 211-4 du code de l'organisation judiciaire, est définie sans ambiguïté, sans qu'il en découle de difficultés particulières d'accès à la justice pour les citoyens. Cette dernière affirmation est très discutable.

Enfin, la désignation des tribunaux judiciaires à compétence départementale ainsi que la définition du champ matériel de leur spécialisation ont été arrêtées au vu des propositions formulées par les premiers présidents de certaines cours d'appel et procureurs généraux près ces cours, conformément aux dispositions du II de l'art. L. 211-9-3 du code de l'organisation judiciaire, en prenant en compte les spécificités territoriales propres à chaque ressort. Au surplus, les décrets attaqués, s'agissant d'actes réglementaires, n’avaient pas à être motivés.

(19 avril 2023, Conférence des bâtonniers de France et d'outre-mer, n° 457674 et n° 461941)

187 - Services pénitentiaires – Conditions d’incarcération – Demande de transfert d’une détenue à raison de son état de santé – Défaut d’atteinte grave à une liberté fondamentale – Rejet.

La requérante, détenue qui a demandé son transfèrement dans un autre établissement pénitentiaire à raison de son état de santé, sa pathologie lui imposant d’être équipée de poches de colostomie et d'urostomie qui nécessitent des soins quotidiens, voit sa requête rejetée par le juge du référé liberté.

Celui-ci considère tout d’abord qu’il ne résulte pas de l’instruction, à  la date à laquelle il statue,  que l’état de santé de la requérante serait incompatible avec un régime de détention en maison d'arrêt et que cet état nécessiterait une hospitalisation. 

Il retient ensuite qu’elle a été incarcérée au quartier de semi-liberté des femmes de la maison d'arrêt, dans une cellule équipée d'une douche en accès libre qui, conformément au certificat de la médecin chargée de l'unité sanitaire en milieu pénitentiaire de cette maison d'arrêt, permet à l'intéressée d'assurer son hygiène quotidienne. Il résulte, d'autre part, de l'instruction qu'une infirmière de cette unité, présente au sein de l'établissement pénitentiaire chaque jour entre 8 heures et 17h30, jours fériés compris, est en situation de pouvoir l'assister à sa demande, notamment au moment de ses soins quotidiens. 

Enfin, il n’y a pas lieu pour le juge du référé de l’art. L. 521-2 CJA d’ordonner un transfèrement administratif dans un établissement pénitentiaire mieux approprié d’autant, d’une part, que la demande formée par la requérante en ce sens auprès de la juge d'application des peines du tribunal judiciaire, au titre de l'art. 803-8 du code de procédure pénale, a été rejetée comme non fondée par une ordonnance du 9 mars 2023 frappée d'appel, et, d'autre part, que le dossier administratif d'orientation et de transfert est actuellement en phase finale d'étude auprès de l'administration centrale : ainsi n’est apporté aucun élément attestant d'un besoin supérieur d'assistance médicale à très bref délai.

(ord. réf. 20 avril 2023, Mme A., n° 472455)

Sport

188 - Police de l’ordre public – Interdiction de déplacement de supporteurs d’un club de football – Préservation et conciliation de l’ordre public et des libertés fondamentales – Rejet dans les circonstances de l’espèce.

Les requérantes demandaient que soit suspendue l’exécution d’un arrêté préfectoral publié le 18 avril 2023,  interdisant à toute personne se prévalant de la qualité de supporteur du FC Bâle ou se comportant comme tel, d'une part, de circuler ou stationner sur la voie publique au sein d'un périmètre délimité par l'art. 1er, du mercredi 19 avril 2023 à 10 heures au vendredi 21 avril suivant à 20 heures, et, d'autre part, d'accéder au stade dans un secteur délimité à l'article 2 le jeudi 20 avril 2023 entre 18 heures et minuit - et d’un arrêté ministériel publié le 19 avril  2023 interdisant à toute personne se prévalant de la qualité de supporteur du FC Bâle ou se comportant comme tel de se déplacer, individuellement ou collectivement, entre les points frontières français et la commune de Nice, ce jeudi 20 avril 2023, jour du match, à partir de 0 heure. Ces mesures ont été prises à l’occasion des quarts de finale de la compétition Ligue Europa Conférence de la saison 2022-2023 organisée le jeudi 20 avril 2023 à 21 heures au stade Allianz Riviera de Nice, s’agissant du match retour entre les clubs de football de l'Olympique Gymnaste Club de Nice (OGC Nice) et du Fussball-Club Basel 1893 (FC Bâle).

Si le juge rejette les recours c’est au prix d’un certain embarras.

D’abord, est relevée la triple circonstance, avancée par les requérantes, qu'il n'existe ni animosité particulière entre les supporteurs des deux clubs en cause, ni rivalité historique entre ces clubs, lesquels ne s'étaient jamais rencontrés en compétition officielle avant le match aller du 13 avril 2023, et, d'autre part, qu'aucun incident grave n'a été déploré en marge de ce dernier match, seules quelques bagarres entre de petits groupes isolés de supporteurs ayant été recensées grâce à des vidéos diffusées sur les réseaux sociaux. Enfin, si l'arrêté ministériel litigieux fait état, outre de faits anciens et peu pertinents relatifs à des matchs du FC Bâle de 2014 et 2015, d'une « idéologie politique opposée » entre les supporteurs bâlois, qui se revendiqueraient de l'extrême gauche, et niçois, qui appartiendraient à l'ultra-droite, cette assertion, contestée par les requérantes, n'est assortie d'aucune précision et n'est pas sérieusement étayée par les pièces du dossier soumis au juge des référés. 

Ensuite, le juge constate avec sévérité que « la publication exceptionnellement tardive de ces arrêtés, en décalage avec le dispositif prévu dans le cadre de la concertation organisée depuis deux semaines entre les parties prenantes et alors qu'aucune circonstance de fait déterminante n'est intervenue depuis la seconde réunion de préparation, le 14 avril 2023, apparaît extrêmement regrettable, les supporteurs helvétiques ayant déjà pris leurs dispositions pour se rendre à Nice ».

Toutefois, les demandes sont finalement rejetées en raison du cumul :

- de l’existence d’un certain nombre de supporteurs radicaux du FC Bâle,

- de débordements violents en 2019 et 2022 imputables à la présence de nombreux supporteurs radicaux de l'OGC Nice et occasionnant des blessés à l’occasion de plusieurs rencontres organisées à l'Allianz Arena de Nice,

- de l’information des renseignements généraux sur l’organisation d’un projet d’affrontements physiques en prévision du match aller du 13 avril, projet finalement abandonné,

de l’importance de l’enjeu constitué, pour les deux équipes, s’agissant d’une qualification en demi-finale de cette compétition européenne et de l'indécision particulière qui résulte du match nul enregistré au match aller, justifiant le classement du match retour au quatrième niveau, sur cinq, dans l'échelle des confrontations sportives à risque par la direction nationale de lutte contre le hooliganisme de la police nationale, enfin de la très forte sollicitation au même moment des forces de l’ordre dans le cadre des manifestations contre la réforme des retraites,

- de ce que les supporteurs du FC Bâle conservent en tout état de cause la possibilité de venir à Nice pour assister à la rencontre sportive, sous réserve de ne pas se prévaloir de cette qualité ni de se comporter comme tels.

Enfin, et la chose est très rare, le juge, au soutien de son argumentation de rejet, indique que la tardiveté de publication des arrêtés querellés peut être à l'origine de préjudices, notamment matériels, qui sont susceptibles d'être réparés dans le cadre d'une action en responsabilité contre l'État, si ces mesures étaient regardées comme illégales ou excédant les sujétions pouvant peser normalement sur ces personnes.

Il faut souligner l’excellente réactivité du juge des référés qui, saisi le 19 avril et un mémoire en réplique ayant été encore déposé le 20 avril, a pu statuer dans cette même journée du 20 tout en organisant une procédure orale complète et pleinement contradictoire suivie d’une ordonnance richement motivée.

(ord. réf. 20 avril 2023, Association nationale des supporters (ANS), n° 473418 ; Association Football supporters Europe (FSE), n°473419 ; Société FC Basel 1893, n° 473421 ; Associations FCB Fanclub Orgesiss et autres, n°473425, jonction)

Travaux publics et expropriation

189 - Déclaration d’utilité publique - Création d’une ligne de métro automatique de grande capacité - Opération entrant dans le projet du Grand Paris - Rejet.

Les demandes tendaient à l’annulation du décret n° 2022-457 du 30 mars 2022 modifiant le décret du 21 novembre 2016 déclarant d'utilité publique et urgents les travaux nécessaires à la réalisation du tronçon de métro automatique du réseau de transport public du Grand Paris reliant les gares de Pont-de-Sèvres et de Saint-Denis Pleyel, gares non incluses (tronçon inclus dans la ligne dite " rouge " et correspondant à la ligne 15 Ouest), dans les départements des Hauts-de-Seine et de Seine-Saint-Denis et emportant mise en compatibilité des documents d'urbanisme de diverses communes de Bois-Colombes, Courbevoie, Gennevilliers, Nanterre, Rueil-Malmaison, Saint-Cloud et d’un établissement public territorial.

Le recours portait donc, par suite de modifications apportées au projet initial, contre le décret modificatif d’un précédent admettant l’utilité publique du projet et contre la nouvelle déclaration d’utilité publique.

Le Conseil d’État examine les nombreux moyens, de légalité externe comme de légalité interne, soulevés pour les rejeter entièrement.

Concernant la légalité externe, il est jugé que l’enquête publique, rendue à nouveau nécessaire en raison de modifications substantielles apportées au projet sans que celles-ci ne le transforment en un projet nouveau, elle ne souffre pas d’irrégularités.

Semblablement, l’appréciation sommaire des dépenses, sur laquelle le juge administratif ne se montre jamais très exigeant (litote), consiste à vérifier qu’elle est raisonnablement chiffrée au moment de l’enquête. Étant rappelé que ne peut être soulevée par voie d’exception l’illégalité qui aurait entachée, du fait de sa sous-estimation, l’appréciation sommaire des dépenses dans le cadre de l’enquête initiale. Le juge considère ici comme régulière cette appréciation en dépit de ce qu’aucune évaluation n’ait été faite ou présentée concernant la dépollution d’un site, le coût de l’expulsion de locataires ou de ce qu’auraient été sous-évaluées les dépenses d’acquisitions foncières.

L’étude d’impact ne souffre pas d’insuffisances car y figurent bien les mesures destinées à éviter, réduire ou compenser les impacts du projet ainsi que l'évaluation des incidences du projet sur le climat et sa vulnérabilité au changement climatique, lesquelles y sont suffisamment décrites, tout comme les interconnexions et le cumul de ses incidences avec les projets connexes concernant notamment le secteur de la gare de Nanterre - La Folie, le secteur de la gare de La Défense et le secteur de la gare de Bécon-les-Bruyères. De même, s'agissant du déport de l'emprise chantier de la gare de Bécon-les-Bruyères, l’étude comporte des développements suffisants concernant ses incidences sur le cadre de vie des habitants du « Village Delage » et le milieu naturel du site ainsi que sur les mesures d'évitement, de réduction ou de compensation destinées à réduire l'impact sonore des travaux, minimiser les nuisances des circulations et traiter les déblais du chantier.

Enfin, l’évaluation socio-économique a été suffisamment actualisée.

Concernant la légalité interne, deux questions sont abordées. D’abord, classiquement, se posait celle de l’utilité publique du projet. On ne sera guère surpris que le juge se refuse à apprécier la pertinence du choix fait plutôt que d’un autre moins invasif et moins cher et qu’il estime, au total, que le bilan coûts-avantages lié aux modifications apportées au projet est positif eu égard, en dépit d’un surcoût considérable, aux avantages supplémentaires qu’il contient. Ensuite, répondant à l’argumentation des requérantes, le juge considère que le décret modificatif n’est pas incompatible avec l'orientation d'aménagement et de programmation « Village Delage ». En effet, l’une des requérantes, la commune de Courbevoie, faisait valoir que ce décret est de nature à compromettre l'orientation d'aménagement et de programmation « Village Delage » qu’elle a retenue dans son plan local d'urbanisme. Le moyen est rejeté du fait que la surface de l'emprise chantier est limitée et que cette emprise revêt un caractère temporaire.

On demeure toujours étonné qu’existent des requérants pour croire en la possibilité d’une annulation contentieuse d’un projet de cette importance. C’est bien connu, Jean Rivero l’a excellemment rappelé : la jurisprudence, administrative comme constitutionnelle, « filtre le moustique et laisse passer le chameau ». Au fond, plus c’est gros et plus cela passe n’en déplaisent aux tenants du mythique « État de droit » car plus c’est gros plus une annulation, quel que soit son bien-fondé, constitue un acte politique par ses effets, chose qu’en démocratie on peut difficilement pardonner à un juge.

(17 avril 2023, Société Hublot Défense, n° 464389 ; Société Réseau de transport d’électricité (RTE), n° 464529 ; Sociétés Interconstruction et BNP Paribas Immobilier Promotion, n° 467840 ; Commune de Courbevoie, n° 467862)

Urbanisme et aménagement du territoire

190 - Permis de construire – Implantation d’une construction en limite séparative –Interdiction en ce cas de porter atteinte aux conditions d’éclairement de l’immeuble voisin – Notion et degré d’atteinte – Exigence distincte de la perte d’ensoleillement – Rejet.

Ne commet pas d’erreur de droit le jugement qui, en présence de la disposition d’un plan local d’urbanisme décidant que « l'implantation d'une construction en limite séparative peut être refusée si elle a pour effet de porter gravement atteinte aux conditions d'éclairement d'un immeuble voisin (... ) », estime que cette notion ne doit pas être confondue avec celle de perte d’ensoleillement et qu’il n’était pas porté une atteinte grave aux conditions d’éclairement en l’espèce où l’obscurcissement concernait des pièces à usage de salles de bain déjà seulement éclairées par des jours de souffrance.

(12 avril 2023, Syndicat des copropriétaires des 1-3 square Alice et 123 rue Didot et M. B., n° 451794)

191 - Permis d’aménager – Terrain d’assiette situé en zone agricole – Terrain également situé dans le prolongement d’une zone d’activités – Terrain pollué impropre à une activité agricole – Dénaturation des pièces – Annulation.

Une commune a délivré à la société Saint Christophe un permis d'aménager quatre lots à bâtir sur un terrain. Cette décision est annulée par le tribunal administratif ; le pétitionnaire se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État considère que le tribunal administratif ne commet pas d’erreur de droit en se fondant sur la continuité du secteur à vocation agricole dans lequel s'inscrirait la parcelle en cause et la cohérence de la zone agricole à laquelle son classement porterait atteinte, et dont une part importante est actuellement exploitée pour l'agriculture, sans rechercher si cette parcelle présente elle-même un caractère de terres agricoles.

En revanche, ce tribunal dénature les pièces du dossier qui lui est soumis en jugeant, malgré le large pouvoir d'appréciation dont disposaient les auteurs du plan local d'urbanisme, que le classement du terrain d'assiette du permis litigieux en zone constructible était entaché d'une erreur manifeste d’appréciation, alors qu'il ressort des pièces du dossier qui lui était soumis que la parcelle en cause, qui n'a jamais été classée en zone agricole et dont le sol, pollué, est impropre à l'exercice d'une activité agricole, se situe dans la continuité, non seulement d'un secteur à vocation agricole, mais également d'une zone d'activités commerciales et en bordure d'une avenue très passante.

(12 avril 2023, Société Saint Christophe, n° 455306)

192 - Permis de construire – Arrêté constatant sa caducité – Obligation de notification de l’appel au pétitionnaire (art. R. 600-1 c. urb.) – Absence d’indication de l’accomplissement de cette formalité – Irrégularité – Annulation.

La société requérante a demandé au tribunal administratif d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté par lequel le maire de Villiers-le-Bel a constaté la caducité du permis de construire qui lui avait été accordé pour la construction d'un ensemble immobilier et d'un parc de stationnement automobile. Le tribunal administratif a annulé cet arrêté car invitée à régulariser sa requête en produisant une copie du certificat de dépôt de la lettre recommandée adressée au titulaire du permis de construire en litige et informée qu'à défaut, sa requête serait rejetée comme irrecevable, la commune de Villiers-le-Bel n'a pas fourni les pièces justifiant de l'accomplissement de la notification de sa requête d'appel au titulaire du permis de construire, requise par les dispositions de l'article R. 600-1 du code l'urbanisme.

La commune a interjeté appel devant la cour administrative d’appel qui a annulé ce jugement et rejeté la demande présentée par la société Cystaim V3 devant le tribunal administratif.  

Cette société se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État annule l’arrêt en raison de l’irrégularité qui l’entache car la cour devait soulever d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité, pour non-justification de la formalité de la notification, de l’appel que la commune a formé devant elle.

(12 avril 2023, Société Cystaim V3, n° 456141)

193 - Retrait d’une décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux (art. L. 424-5 c. urb.) – Caractère contradictoire de la procédure administrative non contentieuse (L. 121-1 et s. CRPA) – Non-respect de cette exigence – Erreur de droit – Annulation.

(13 avril 2023, Société Hera, n° 468416)

Voir n° 2

194 - Permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale – Construction d’un ensemble commercial – Principe de la cristallisation des moyens – Application en cette matière – Rejet.

La requérante a demandé l’annulation d’un arrêté municipal qui a délivré à la société JPM Alimentation un permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale en vue de la construction d'un ensemble commercial d'une surface totale de vente de 2 284 m².

Elle se pourvoit en cassation d’un arrêt qui a écarté comme irrecevable l'un des moyens qu'elle avait soulevé, en faisant application des dispositions de l'art. R. 600-5 du code de l'urbanisme relatif à la cristallisation des moyens. Elle soutenait que l’opposition de cette irrecevabilité n’était pas possible puisque le recours dont elle l'avait saisie ne tendait à l'annulation pour excès de pouvoir du permis de construire qu'en tant qu'il vaut autorisation d'exploitation commerciale.

Le pourvoi est rejeté car, c’est l’apport principal de cette décision et un apport important, le Conseil d’État considère, pour la première fois semble-t-il sur le fondement de l’art. R. 600-5, que la cristallisation des moyens prévue par les dispositions cet article s'applique au recours formé par une personne mentionnée à l'article L. 752-17 du code de commerce contre un permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale.

(04 avril 2023, Société Distribution Casino France, n° 460754)

195 - Permis initial et modificatif de construire un stade nautique - Absence d’étude d’impact jointe au dossier - Jugement avant-dire droit prononçant un sursis à l’exécution de l’autorisation - Règle de la cristallisation des moyens - Forclusion.

Le maire de Mérignac a accordé à la société Stade nautique Mérignac un permis de construire par arrêté du 5 octobre 2020, puis un permis de construire modificatif par arrêté du 7 juin 2021, pour la réalisation de ce stade.

Saisi en ce sens par plusieurs requérants sur le fondement des art. L. 122-2 et L. 123-16 du code de l'environnement, le tribunal administratif, avant dire droit, a sursis à statuer, par ordonnance du 24 octobre 2022, sur la requête jusqu'à l'expiration d'un délai de vingt mois à compter de la notification de son jugement pour permettre à la société Stade nautique Mérignac de justifier de la régularisation des vices tirés de la méconnaissance de l'art. R. 431-16 du code de l'urbanisme, faute d'étude d'impact jointe au dossier de demande de permis de construire, et de l'illégalité de la décision de l'autorité environnementale dispensant le projet d'une telle étude.

C’est de cette ordonnance qu’il est demandé annulation.

La réponse n’allait pas de soi car il fallait, pour cela, combiner des textes d’inspirations différentes : l’art. L. 521-1 du CJA, relatif au référé suspension, l’art. L. 122-2 du code de l’environnement, sur le régime de l’absence d’étude d’impact, et l’art. L. 600-3 du code de l’urbanisme, relatif à la cristallisation des moyens. C’est d’ailleurs l’occasion de se demander, en l’état actuel de certaines urgences et gravités environnementales, s’il ne faudrait pas hiérarchiser les textes applicables même quand ils ont une identique nature juridique et décider, par exemple, dans un contexte donné, que telle disposition législative du code de l’environnement l’emporte nécessairement sur une disposition législative du code de l’urbanisme ou de justice administrative sans s’arrêter aux principes classiques selon lesquels la loi spéciale déroge à la loi générale ou la loi postérieure déroge à la loi antérieure.

Le juge de cassation annule l’ordonnance litigieuse au terme du raisonnement suivant qui contredit partiellement notre remarque précédente.

A titre de principe, il tire de la combinaison de ces trois dispositions que le juge auquel est adressée  une demande de suspension d'une des décisions mentionnées à l'art. L. 600-3 du code de l'urbanisme fondée sur l'absence d'étude d'impact et qui constate l'absence d'une telle étude, doit faire droit à la demande, alors même que le requérant ne se prévaut pas des dispositions de l'art. L. 122-2 du code de l'environnement, sans avoir à s'interroger sur l'existence ou non d'une urgence à suspendre l'exécution de la décision.

Cependant, une telle demande de suspension n'est recevable, quel qu'en soit le fondement, que jusqu'à l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens soulevés devant le juge saisi en premier ressort sans qu’ait à cet égard un quelconque effet la circonstance que, par un jugement avant dire droit, le juge ait constaté l'absence d'étude d'impact et accordé aux parties un délai pour régulariser ce vice.

En l’espèce, le juge des référés de première instance a commis une erreur de droit conduisant à l’annulation de son ordonnance pour avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la demande de suspension de l'exécution des permis de construire litigieux par le motif que cette demande n'était pas soumise aux dispositions de l'art. L. 600-3 du code de l'urbanisme alors que toute demande tendant à la suspension de l'exécution d'un permis de construire doit être présentée avant l'expiration du délai fixé pour la cristallisation des moyens. 

(17 avril 2023, Commune de Mérignac, n° 468789 ; SAS Stade nautique Mérignac, n° 468801)

(196) V. aussi, précisant que le juge du référé suspension saisi d’une demande de suspension d’exécution de l’un des actes visés à l’art. L. 600-3 du code de l’urbanisme doit vérifier, au besoin même d’office, que le délai au terme duquel se réalise la cristallisation des moyens soulevés devant le juge de l’excès de pouvoir saisi en première instance n’est pas expiré et cela alors même que cette circonstance ne ressortirait pas des pièces du dossier de la procédure de référé : 14 avril 2023, Mme A., n° 460040.

197 - Permis de construire – Connaissance acquise par une entrevue en mairie – Absence d’affichage – Exception de forclusion opposée à tort –Annulation.

Pour déclarer entaché de forclusion un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un permis de construire, le premier juge avait retenu que les requérants ayant été reçus en mairie le 13 juillet 2021 pour discuter de certaines illégalités dont aurait été entaché ce permis, ils devaient être regardés comme ayant eu connaissance de cet arrêté au plus tard à cette date. Elle en a déduit que le délai de recours de deux mois avait couru et qu'alors même que le bénéficiaire du permis de construire n'avait pas encore procédé à son affichage, leurs recours gracieux présentés les 6 et 12 novembre suivants étaient tardifs.

Le Conseil d’État est à la cassation pour erreur de droit car en l'absence de tout affichage, seul l'exercice par un tiers d'un recours administratif ou contentieux contre le permis de construire litigieux, révélant qu'il a connaissance de cette décision, peut être de nature à faire courir à son égard le délai de recours contentieux. 

(20 avril 2023, Mme H. et autres, n° 464606)

198 - Permis d’aménager un lotissement - Nécessité de tenir compte des dispositions particulières au littoral - Notion de « village » - Notion définie par le schéma de cohérence territoriale (SCoT) - Erreur de droit - Annulation.

Les requérants avaient demandé, et obtenu en appel, l’annulation de l’arrêté municipal délivrant à la défenderesse, auteur du pourvoi en cassation, un permis d'aménager un lotissement en vue de la création d'une vingtaine de lots destinés à l'habitat individuel et collectif.

Auparavant, au plan procédural, il convient d’indiquer que le juge reconnaît à un syndicat mixte pour le SCoT ainsi qu’à une commune et une communauté d’agglomération dont les territoires sont couverts par ce schéma, un intérêt à intervenir au soutien des pourvois en cassation tendant à l'annulation de l’arrêt d’appel.

Le Conseil d’État annule l’arrêt d’appel en rappelant, d’une part, que l'autorité administrative chargée de se prononcer sur une demande d'autorisation d'occupation ou d'utilisation du sol doit s'assurer de la conformité du projet avec les dispositions du code de l'urbanisme particulières au littoral, notamment celles de l'art. L. 121-8 du code de l'urbanisme qui prévoient que l'extension de l'urbanisation ne peut se réaliser qu'en continuité avec les agglomérations et villages existants et, d’autre part, que l'autorité administrative apprécie la conformité d'une autorisation d'urbanisme avec l'art. L. 121-8 précité en tenant compte des dispositions du SCoT applicable (Cf. 9 juillet 2021, Commune de Landéda, n° 445118 ; v. cette Chronique, juillet-août 2021, n° 244) notamment celles qui déterminent les critères d'identification des villages, agglomérations et autres secteurs déjà urbanisés et définissent leur localisation, dès lors qu'elles sont suffisamment précises et compatibles avec les dispositions législatives particulières au littoral. 

En l’espèce, le Conseil d’État reproche à la cour d’avoir écarté les dispositions du SCoT et d’en avoir déduit que le maire de Ploemeur avait lui-même fait une application inexacte des dispositions de l'art. L. 121-13 du code de l'urbanisme (principe d’urbanisation limitée) en délivrant le permis d'aménager contesté en tenant compte de ce schéma. La cour, ce jugeant, a cru pouvoir se limiter à relever qu'il intégrait le lieu-dit « Kerpape », d’implantation du lotissement, et le centre de rééducation et de réadaptation fonctionnelle à la centralité urbaine et à la zone déjà urbanisée de Kerroc'h et de Lomener. Elle a ainsi commis une erreur de droit en s’abstenant, pour déterminer s'il convenait de tenir compte des dispositions du SCoT, d'apprécier si les conditions d'utilisation du sol permises dans le secteur en cause pouvaient être regardées comme permettant une extension de l'urbanisation limitée au sens de l'art. L. 121-13 précité.

(21 avril 2023, Mme E., n°456788 ; Commune de Ploemeur, n° 456808)

199 - Aménagement commercial - Permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale - Représentation de l’État en justice par le président de la Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) - Effet d’un désistement plus de deux mois après la saisine de la CNAC - Rejet.

La CNAC se pourvoit en cassation d’un arrêt annulant l’arrêté municipal refusant de délivrer à une société un permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale en vue de la création d'un ensemble commercial d'une surface totale de vente de 3 953 m² et enjoignant à celui-ci de se prononcer sur cette demande de permis de construire dans un délai de deux mois à compter de la notification de son arrêt.

A cette occasion le juge est amené à trancher deux points intéressants de procédure.

En premier lieu, répondant à une fin de non-recevoir, le Conseil d’État juge que l'État a la qualité de partie au litige devant une cour administrative d'appel, saisie en premier et dernier ressort d'un recours pour excès de pouvoir, formé par l'une des personnes mentionnées à l'art. L. 752-17 du code de commerce, tendant à l'annulation de la décision prise par l'autorité administrative sur la demande de permis de construire en tant qu'elle concerne l'autorisation d'exploitation commerciale. Si le secrétariat de la CNAC est assuré par les services du ministre chargé du commerce, la Commission n'est pas soumise au pouvoir hiérarchique des ministres, qui n'ont pas le pouvoir de réformer ses avis et décisions. Le président de la CNAC a qualité pour représenter l'État devant les juridictions administratives dans ces litiges et peut signer, par dérogation aux dispositions du second alinéa de l'art. R. 432-4 du code de justice administrative, les recours et mémoires présentés devant le Conseil d'État au nom de l'État, lesquels sont dispensés du ministère d'avocat au Conseil d'État conformément à ce que prévoit le premier alinéa du même article.

En second lieu, répondant à une objection de la société demanderesse, le juge indique qu’en cas de désistement du requérant de son recours contre l'avis de la commission départementale d'aménagement commercial postérieurement au délai de deux mois suivant sa réception par le président de la CNAC, celle-ci conserve la faculté de se prononcer sur le projet qui lui a été soumis. Dès lors que ces dispositions, qui ne relèvent pas du domaine de la loi et n'ont ni pour objet ni pour effet d'instituer une possibilité d'autosaisine de la CNAC, s'ajoutant à celle prévue par les dispositions du V de l'art. L. 752-17 du code de commerce, elles ressortissent à la compétence du pouvoir réglementaire qui a ainsi pu légalement prévoir que, dans certaines conditions, le désistement d'un requérant est susceptible de ne pas entraîner le dessaisissement de la CNAC.

(28 avril 2023, Commission nationale d'aménagement commercial, n° 469710)