Sélection de jurisprudence du Conseil d’État

Septembre 2018

Actes et décisions

1 - Circulaire – Circulaire réglementaire – Acte pris par une autorité ne disposant pas du pouvoir réglementaire – Incompétence – Annulation.

La Fédération requérante se pourvoit contre un arrêt de la cour de Douai annulant un jugement du tribunal administratif de Lille qui avait annulé, à sa demande, l’arrêté préfectoral délimitant les zones vulnérables à la pollution par les nitrates d'origine agricole dans le bassin Artois-Picardie.

Le préfet avait agi en exécution d’une circulaire du ministre de l’écologie prescrivant le recours à une certaine méthode pour identifier les valeurs des concentrations en nitrates pertinentes.

Le Conseil d’État relève que cette circulaire impartit aux services concernés « l'usage d'une méthode qui n'est prévue par aucun texte afin de déterminer les zones vulnérables à la pollution », et qu’elle revêt ainsi un caractère réglementaire. Le ministre ne tenant d’aucun texte un tel pouvoir réglementaire, la circulaire est entachée d’incompétence et l’arrêt qui a jugé qu’elle n’était pas irrégulière doit être cassé.

(26 septembre 2018, Fédération départementale des syndicats d'exploitants agricoles (FDSEA) de la Somme, n° 406169)

2 - Annonce de l’engagement d’un ministre à saisir le premier ministre – Report envisagé d’élections professionnelles – Absence d’effet juridique direct – Absence de décision susceptible d’être déférée au juge.

La ministre de la justice a annoncé aux conseils régionaux des commissaires aux comptes, le 12 juillet 2018, que « l'expression majoritaire en faveur d'un report des élections m'amène à accueillir favorablement cette demande de vos instances représentatives qui m'apparaît légitime et conforme à l'intérêt général ». La Fédération requérante demande en référé la suspension de ce qu’elle considère être une « décision ». Cela lui est refusé au motif que la compétence pour fixer la date des élections n’appartient qu’au conseil national des commissaires aux comptes et que, par cette annonce, la ministre s’est bornée à indiquer qu’elle proposerait au premier ministre de déroger par décret aux dispositions du code de commerce en vue de proroger le mandat actuellement en cours de ces conseillers régionaux. Cette annonce ne constitue pas une décision et n’a pas d’effet juridique, le référé introduit ne peut qu’être rejeté.

(27 septembre 2018, Fédération des experts-comptables et commissaires aux comptes de France, n° 424009)

3 - Principe d’impartialité de l’administration active – Commission consultative – Commission compétente pour débattre d’intérêts généraux – Participation à ses délibérations de membres n’y ayant pas d’intérêt personnel – Régularité.

L’article L. 112-1-3 du code rural et de la pêche maritime décide que : «  Les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation, sont susceptibles d'avoir des conséquences négatives importantes sur l'économie agricole font l'objet d'une étude préalable comprenant au minimum une description du projet, une analyse de l'état initial de l'économie agricole du territoire concerné, l'étude des effets du projet sur celle-ci, les mesures envisagées pour éviter et réduire les effets négatifs notables du projet ainsi que des mesures de compensation collective visant à consolider l'économie agricole du territoire.

L'étude préalable et les mesures de compensation sont prises en charge par le maître d'ouvrage.

Un décret détermine les modalités d'application du présent article, en précisant, notamment, les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements publics et privés qui doivent faire l'objet d'une étude préalable ». Les unions requérantes demandent l’annulation du décret primo-ministériel du 31 août 2016 pris pour l’application du texte précité et invoquent notamment la violation par celui-ci du principe d’impartialité en ce qui concerne la composition de la commission départementale de la préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers qui fonctionne en cette matière comme commission consultative. Elles reprochent la présence au sein de celle-ci, lorsqu’elle est réunie en application de l’art. L. 112-1-3 précité, de membres des chambres d'agriculture et, au contraire, l’absence de représentants des maîtres d'ouvrage.

Il leur est répondu que la présence de membres des chambres d’agriculture n’affecte pas le principe d’impartialité, cette commission ne se prononçant, en ce cas, que sur les intérêts généraux de la profession – sauf à démontrer la présence, éventuelle, de membre(s) ayant un intérêt personnel à la délibération. En revanche, aucune disposition de droit positif non plus qu’aucun principe régissant la matière n’impose la présence dans cette commission de représentants des maîtres d'ouvrage.

 (28 septembre 2018, Union nationale des industries de carrières et matériaux de construction (UNICEM) et Union nationale des producteurs de granulats (UNPG), n° 404818)

4 - Consultation du comité technique ministériel de l’enseignement supérieur – Examen d’un décret – Assistance d’un expert – Participation de l’expert à la discussion générale sur le projet de décret – Sortie de l’expert lors de la discussion des amendements ainsi qu’au moment du vote final – Allégation de la méconnaissance du droit à l’assistance d’un expert – Irrégularité subséquente de la procédure de consultation – Décret prétendu illégal – Demande d’annulation – Rejet.

Ayant usé du droit des membres d’un comité technique de recourir aux services d’un expert, la Fédération requérante reproche cependant à la présidente de ce comité, siégeant pour avis sur un projet de décret, de n’avoir donné la parole à cet expert que pour qu’il exprime son opinion sur le projet et durant la discussion générale qui a suivi mais de l’avoir invité à quitter la séance à partir de la discussion et du vote des amendements y compris jusqu’au vote final. Par suite, le décret serait entaché d’illégalité et son annulation est demandée.

Pour rejeter le recours le Conseil d’État juge qu’en effet il eût été normal que l’expert fût également présent lors de la discussion des 28 amendements mais que sa présence et sa participation à la première partie de la séance de comité ont pu suffisamment éclairer les membres du comité sur les risques et inconvénients que comportait, aux yeux de l’expert, le projet de décret. Au surplus, l’expert eût été contraint de sortir 28 fois, lors du vote sur chacun des amendements présentés. Par suite, le décret, qui n’a pas été rendu à l’issue d’une procédure irrégulière, n’est pas, de ce fait, entaché d’irrégularité, ce qui conduit au rejet du recours.

(26 septembre 2018, Fédération des syndicats généraux de l'éducation nationale et de la recherche publique (SGEN-CFDT), n° 404777 et n° 404780)

Autorités de régulation

5 - Liberté du commerce et de l’industrie – Marché de l’énergie électrique – Rôle de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) – Détermination de la méthodologie à suivre pour la fixation des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux de transport et de distribution d'électricité (art. L. 341-3 du code de l'énergie) – Effets.

La société requérante contestait une décision de la CRE relative à la méthodologie devant être utilisée pour établir les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité. D’une part elle estimait cette commission incompétente pour ce faire, d’autre part, elle contestait, au fond, sa décision comme contrevenant à la liberté du commerce et de l’industrie. Ces deux arguments sont rejetés.

Tout d’abord, il découle directement des dispositions de l’art. L. 341-3 du code de l’énergie que la CRE tient de la loi la compétence en cause qu’elle a effectivement exercée.

Ensuite, contrairement à ce que soutient la société requérante, lorsque la CRE fixe la méthodologie devant être utilisée pour établir les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, elle ne confère point à ces gestionnaires un quelconque droit exclusif. Par cette prérogative, conformément à sa mission légale, elle se borne à encadrer la tarification de celles des prestations qui, d’une part, sont annexes aux missions de service public confiées aux entreprises ayant la qualité de gestionnaires de réseau, et, d'autre part, ne sont pas susceptibles d'être proposées par des entreprises n'ayant pas cette qualité. Il suit de là qu’en mettant en œuvre cette compétence la CRE ne fait nullement obstacle à l'exercice d'une activité économique par une entreprise, et ne peut par suite, ce faisant, porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie.

(28 septembre 2018, Société Elever, n° 411454)

Biens

6 - Contravention de grande voirie – Affréteur – Redevable de la contravention – Absence de caractère de sanction – Non soumission au principe de la personnalité des peines – Non-respect du délai de dix jours pour la saisine du tribunal et la transmission du procès-verbal – Effets.

Une société de transport maritime de passagers fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie. Elle est condamnée aux frais de remise en état du domaine public portuaire par le tribunal administratif de Marseille. Son appel est rejeté et le Conseil d’État saisi.

À cette occasion sont rappelés un certain nombre de règles ou principes bien établis. L’action domaniale que constitue la poursuite d’une contravention de grande voirie n’est pas une action en responsabilité pour dommages. Elle n’est pas davantage une sanction ou une peine infligée au contrevenant en dépit de l’emploi malheureux du mot « contravention », par suite elle ne ressortit pas du principe de personnalité des peines.

Normalement, la personne poursuivie pour contravention de grande voirie est soit celle qui a commis ou pour le compte de laquelle a été commise l'action qui est à l'origine de l'infraction, soit celle sous la garde de laquelle se trouvait la chose qui a été la cause du dommage. Ici se posait la question de savoir si la requérante pouvait être poursuivie en sa qualité d’affréteur du navire. La réponse est positive eu égard à la définition du contrat d’affrètement que donne la loi du 18 juin 1966 (art. 1 et 7).

Enfin, était soulevée une question récurrente et irritante : quelle est la sanction de l’inobservation par le préfet du délai de dix jours imparti par la loi pour la communication au contrevenant du procès-verbal de contravention ? Infléchissant légèrement sa position, le juge répond que cette inobservation ne peut être sanctionnée que s’il est démontré qu’une atteinte a été porté de ce fait directement aux droits de la défense. Tel ne fut pas le cas en l’espèce.

(19 septembre 2018, Société Entreprise Nationale de transport maritime des voyageurs (ENTMV), n° 415044)

Contrats

7 - Accord-cadre sur l'acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale – Offre d’un candidat non retenue – Référé précontractuel sur le mode de comptabilisation des frais de déplacements – Critère de nature à favoriser certains candidats – Critère ne permettant pas de valoriser l’offre la moins coûteuse en termes de déplacements – Annulation.

Le département de la Haute-Garonne a lancé une consultation en vue de la passation d'un accord-cadre portant sur l'acquisition de documents sur tous supports et sur des prestations de services associées, au bénéfice de la médiathèque départementale. La société La Préface ayant vu rejeter son offre pour le lot n° 1 relatif à des « romans adultes en langue française, imprimés (y compris gros caractères) ou enregistrés sauf science-fiction, fantastique, fantasy, romans policier », a saisi le juge du référé précontractuel en annulation de la procédure de passation litigieuse. Cela lui est accordé ; le département saisit le juge d’appel.

Pour confirmer l’ordonnance de référé, le Conseil d’État relève en premier lieu, que le cahier des clauses particulières relatives à l'exécution de l'accord-cadre impose au titulaire du marché de permettre, au moins une fois par mois, aux bibliothécaires de la médiathèque de venir consulter ses fonds d'ouvrages dans ses locaux et qu’il est prévu, parmi les critères de sélection des offres, un critère relatif aux frais de déplacement engendrés, pour la médiathèque, par l'exécution de ce marché, les modalités de calcul des frais engagés étant basées exclusivement sur la distance entre l'implantation géographique des librairies candidates et la médiathèque départementale. C’est donc à bon droit que le premier juge a pu considérer que ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d'être retenus par le pouvoir adjudicateur.

En second lieu, le premier juge est également approuvé d’avoir estimé que s'il était loisible au département de la Haute-Garonne de prévoir une consultation mensuelle des fonds, par les agents de la médiathèque, dans les locaux du titulaire du marché et, par suite, de retenir un critère de sélection des offres prenant en compte le coût de ces déplacements, le critère fixé en l'espèce, ne permettait pas de valoriser effectivement l'offre représentant le moindre coût de déplacement. 

L’ordonnance attaquée est en tous points confirmée.

(12 septembre 2018, Département de la Haute-Garonne, n° 420585)

8 - Marché – Appel d’offres – Candidat non retenu – Principe général du droit s’imposant à tout pouvoir adjudicateur – Principe d’impartialité – Non-respect de l’impartialité pouvant constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence - Nécessité d’établir l’impartialité – Absence en l’espèce – Détention éventuelle d’informations confidentielles par l’un des candidats n’affectant pas ipso facto l’impartialité du pouvoir adjudicateur – Annulation de l’ordonnance en référé précontractuel – Rejet au fond.

La société Otus, précédente titulaire de ce lot, s’est portée candidate à l’attribution du lot n° 1 d'un marché, lancé par le Syndicat intercommunal des ordures ménagères (SIOM) de la vallée de Chevreuse, ayant pour objet la collecte des déchets ménagers et assimilés ; n’ayant pas été retenue elle a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Versailles et obtenu l’annulation de la procédure. Le SIOM de la vallée de Chevreuse et la société Sepur, nouvelle attributaire du lot, se pourvoient contre cette ordonnance.

Pour l’essentiel, l’ordonnance se fonde sur l’atteinte portée en l’espèce au principe d’impartialité par le pouvoir adjudicateur. Le Conseil d’État commence par rappeler que ce principe est un des principes généraux du droit et que sa méconnaissance par un pouvoir adjudicateur est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

En l’espèce, le juge de première instance s’était fondé sur deux motifs.

En premier lieu, il avait émis un doute sur l’impartialité du SIOM car, pour l'accompagner dans la rédaction et la passation du marché litigieux, celui-ci avait confié une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage à une société et le chef de projet affecté par cette société au projet du SIOM avait rejoint, préalablement à la remise des offres, la société Sepur, désignée attributaire du lot n° 1 du marché. Le Conseil d’État estime que le juge des référés ne pouvait se fonder sur cette seule circonstance pour conclure à l'existence d'un doute sur l'impartialité de la procédure suivie par le SIOM, d’autant que ce juge a lui-même relevé qu’en sa qualité de chef de projet de la mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, il n'avait pas participé à la rédaction du dossier de consultation des entreprises, sa mission s’étant cantonnée à la collecte des informations préalables à l'élaboration de ce dossier, et qu'il avait quitté cette société à la mi-juin 2017, n’ayant rejoint la société attributaire du lot n° 1 qu'en décembre 2017. Par suite, le juge des référés, qui n'a relevé aucun élément de nature à établir que la société mandataire du SIOM avait manqué d'impartialité dans l'établissement des documents de la consultation pendant la période où cette personne était son salarié, a inexactement qualifié les faits dont il était saisi.

En second lieu, le juge des référés a retenu que les informations confidentielles que cette dernière aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d'assistant à maîtrise d'ouvrage pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents et que, pour ce motif, l'acheteur public aurait dû prendre les mesures propres à la rétablir. Le Conseil d’État rejette cette motivation car cette circonstance était en elle-même insusceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur public. Ainsi, le juge des référés a commis une erreur de droit en retenant un manquement à l'obligation d'impartialité de l'acheteur public du seul fait qu'il existait un risque que la société attributaire du marché, ait pu obtenir des informations confidentielles à l'occasion de la participation de l'un de ses salariés à la mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage lorsque celui-ci travaillait antérieurement pour la société mandataire du syndicat.

Réglant l’affaire au fond, le juge du Palais-Royal, se fondant sur les dispositions de l’art. 1er(I), sur le 3° de l’art. 48 et sur l’art. 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ainsi que sur l’art. 5 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, rejette la demande de la société Otus aussi bien en tant qu’elle soutient que le SIOM aurait commis un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'imposant pas, dans le marché distinct d'assistance à la maîtrise d'ouvrage, des exigences spécifiques, telles qu'une clause de non concurrence ou la signature d'engagements de confidentialité, qu’en tant qu’elle reproche au pouvoir adjudicateur de n’avoir pas exclu un candidat alors que celui-ci n’a pas eu accès à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires susceptibles de créer une distorsion de concurrence.

L’instruction du dossier conduit à ce rejet pour deux motifs. Tout d’abord, le SIOM a invité les candidats à fournir une lettre de candidature comportant une déclaration sur l'honneur qu'ils ne rentraient dans aucun des cas d'interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l'ordonnance de 2015. Par suite, et en l'absence de tout indice, dont il aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats, il ne peut être reproché au SIOM de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires pour prévenir la survenance d'une telle situation. Ensuite, le chef du projet n'a travaillé pour la société mandataire qu'au début de la mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, entre début avril et mi-juin 2017, date de son départ de la société ; il a donc quitté la société avant qu'ait commencé l'élaboration du dossier de consultation des entreprises et n'a rejoint la société attributaire du lot n° 1 qu'en décembre 2017. Enfin, le SIOM, sans être contredit sur ce point, soutient que dans le cadre de la phase préliminaire de collecte de données générales sur le marché en cours à laquelle le chef de projet devait procéder pour son ancien employeur, la société Otus, alors titulaire du marché, a refusé de transmettre les « données détaillées » au motif qu'elles relevaient du secret industriel et commercial. Ainsi, pour le Conseil d’État, il ne résulte pas de l'instruction que les informations détenues par le chef de projet étaient de nature à avantager la société Sepur par rapport aux autres candidats à l'attribution du marché litigieux. En l’absence de manquement au principe d'impartialité, l’ordonnance doit être annulée.

On ne peut s’empêcher d’un malaise devant cette solution en dépit de toutes les précautions argumentatives et factuelles prises par le Conseil d’État et notamment à raison même de celles-ci qui trahissent un embarras certain plus qu’elles ne parviennent à convaincre : nul ne peut dire ici que la société bénéficiaire des services du chef de projet n’en a pas profité pour peaufiner son dossier, le présenter sous un certain jour et en faisant valoir tels atouts plutôt que tels autres, etc.

(12 septembre 2018, Syndicat intercommunal des ordures ménagères de la Vallée de Chevreuse, n° 420454 et Société Sepur, n° 420512)

9 - Délégation de service public – Concession de plage naturelle – Procédure déclarée infructueuse à raison d’une candidature unique – Nouvelle consultation – Attribution du lot – Recours indemnitaire du candidat unique non retenu pour cause de caractère infructueux de la consultation – Règle d’indemnisation.

La société Le Pagus, déjà titulaire de ce lot, a été seule candidate au lot n° 5 lors du renouvellement d'une délégation de service public sous forme de concession pour l'aménagement et l'exploitation des lots de plages, situés sur les plages naturelles de Fréjus-Plage ; du fait de cette unique candidature et du caractère incomplet de son offre, la procédure a été déclarée infructueuse. Suite à une seconde consultation, le lot n° 5 a été attribué à un autre candidat que la Société Le Pagus. Celle-ci, qui a sollicité en vain du tribunal administratif et de la cour l’indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction, qu'elle estime irrégulière, des deux procédures de passation du lot n° 5, se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle les principes qui gouvernent la réparation du préjudice causé, du fait de son éviction irrégulière, à un candidat à l'attribution d'un contrat public. Il convient de distinguer trois situations. Tout d’abord, doit être vérifiée la circonstance que le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a pas droit à indemnisation, alors que s’il avait des chances d’être retenu, il a droit au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Ensuite, dans cette seconde hypothèse, il faut déterminer si le candidat avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat et si tel est le cas il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel comprend nécessairement les frais de présentation de l'offre. Enfin, lorsque la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général, aucune indemnisation du manque à gagner n’est due.

Appliquant ces principes au cas de l’espèce, le Conseil d’État relève, s’agissant de la légalité de la première consultation, que les premiers juges ont eu raison d’annuler la décision municipale de déclarer « infructueuse » la consultation relative au lot n° 5 car, d’une part, la circonstance que la société Le Pagus était le seul candidat à l'attribution de ce lot n'était pas, en tant que telle, de nature à fonder le rejet de son offre pour infructuosité et, d’autre part, l'offre de la société était conforme au règlement de la consultation. Ensuite, s’agissant du rejet par la cour de la demande d’indemnisation du fait de cette éviction irrégulière, il relève que celui-ci est fondé sur le fait que la société demanderesse ne pouvait être regardée comme ayant eu des chances sérieuses de se voir attribuer le lot litigieux à l'issue de la première procédure de consultation car, d’une part, la collectivité délégante pouvait renoncer à poursuivre la procédure d'attribution de la délégation de service public pour un motif d'intérêt général, d’autre part, cette société n’a pas été empêchée de présenter sa candidature lors de la seconde consultation. La cour pouvait parfaitement juger que l'insuffisance de la concurrence lors de la première consultation constituait un motif d'intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public. En effet, l’engagement d’une procédure de passation d'un contrat de concession ne saurait contraindre l’autorité administrative à la poursuivre jusqu’à son terme. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d'intérêt général. En l’espèce, le motif tiré de l'insuffisance de la concurrence constituait bien un motif d'intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure le contrat.

S’agissant de l’éviction de la société requérante à l’issue de la seconde consultation, le Conseil d’État donne raison à la cour d’avoir jugé que la commune de Fréjus n'était pas tenue de déterminer les taux et les critères de l'assiette de la redevance due par chaque attributaire préalablement au lancement de la procédure d'attribution d'un sous-traité d'exploitation de plage. Aucune disposition ne fait obstacle à ce que la collectivité délégante négocie librement avec les candidats à l'attribution d'un tel sous-traité l'ensemble des éléments composant leur offre, y compris le montant de la redevance afférente à l'occupation du domaine public. La collectivité délégante peut fixer postérieurement à la négociation qu'elle engage avec les candidats à l'attribution d'un sous-traité d'exploitation, le montant de la redevance domaniale devant être versée par l'attributaire, en contrepartie des avantages de toute nature procurés par l'effet de l'attribution de ce sous-traité. Par suite, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la commune de Fréjus avait pu prévoir, parmi les critères de sélection des offres, de prendre en compte le montant de la redevance proposée par les candidats à l'attribution du sous-traité, dès lors qu'il est constant que cette commune, en qualité d'autorité gestionnaire de son domaine, ne s'est pas dessaisie de sa compétence relative à la fixation du montant de la redevance.

(17 septembre 2018, Société « Le Pagus », n° 407099)

10 - Bail emphytéotique – Taxe foncière sur les propriétés bâties – Demande de décharge ou de réduction – Absence de caractère emphytéotique du bail – Effets.

Le code général des impôts comporte des règles particulières pour déterminer le redevable de la taxe foncière sur les propriétés bâties – qui est normalement le propriétaire du bien d’assiette – lorsque l’immeuble se trouve dans certaines situations juridiques (usufruit, bail emphytéotique, bail à construction, etc.). En ce cas, l’imposition est due par l’usufruitier ou le bailleur.

Pour rejeter l’action en décharge ou en réduction de taxe foncière dont l’avait saisi la Société de propreté et d'environnement de Normandie (SPEN), la cour administrative d’appel avait jugé que la convention conclue entre la SPEN demanderesse et une SCI par laquelle cette dernière mettait à disposition de la SPEN une parcelle en vue de l'exploitation d'un centre d'enfouissement technique (CET) de déchets ménagers, présentait les caractéristiques essentielles du bail emphytéotique. Le Conseil d’État censure cette erreur de qualification juridique car il résulte des dispositions du code rural et de la pêche maritime qui définissent le bail emphytéotique que celui-ci ne peut comporter de clause limitant l'usage auquel le bénéficiaire peut affecter les lieux loués. Or il ressort de la convention précitée que celle-ci réservait exclusivement la parcelle louée à l’enfouissement de déchets, qu’elle ne concernait qu’un centre d'enfouissement technique (CET) de déchets ménagers, qu’elle prévoyait une redevance annuelle dont le montant était fixé par tonne de déchet enfouie au cours de la période considérée et que sa résiliation pouvait intervenir de plein droit en cas d’annulation des autorisations préfectorales nécessaires au fonctionnement du CET ou de fermeture définitive du CET ordonnée par décret. Toutes ces dispositions excluent la qualification de ce contrat comme bail emphytéotique. Le recours est admis et l’arrêt cassé.

(19 septembre 2018, Société de propreté et d'environnement de Normandie (SPEN), n° 413498 ; du même jour, même requérante et dans le même sens, voir : Société de propreté et d'environnement de Normandie (SPEN), n° 413499)

Droit fiscal et droit financier public

11 - Impôt de solidarité sur la fortune (ISF) – Évaluation de certains biens entrant dans l’assiette de l’ISF – Créances détenues par des non-résidents fiscaux en France sur des sociétés à prépondérance immobilière – Absence de déduction de ces créances pour la détermination de la valeur des parts détenues par ces derniers dans la société (art. 885 T ter CGI) – Commentaires administratifs inconventionnels – QPC – Inconventionnalité admise – QPC rejetée.

Le § 335 des commentaires administratifs de l’article 885 T ter CGI interprètent ce texte comme interdisant à une personne n'ayant pas en France son domicile fiscal de déduire, pour le calcul de la valeur de ses parts dans une société à prépondérance immobilière, non seulement les créances qu'elle est susceptible de détenir sur cette société, mais aussi les créances détenues sur la société par les autres associés n'ayant pas en France leur domicile fiscal ; en revanche, ce même texte considère que les dispositions de cet article 885 T ter ne font pas obstacle à ce qu'une personne ayant en France son domicile fiscal déduise, pour le calcul de la valeur de ses parts dans la société, l'ensemble des créances détenues sur la société par les autres associés, y compris par les associés non-résidents. 

La requérante estime cette interprétation erronée et affirme que cet article fait seulement obstacle à ce qu'un associé non-résident puisse déduire, pour le calcul de la valeur de ses parts dans la société, les créances qu'il détient sur cette société, et qu'elles n'interdisent pas, en revanche, que cet associé déduise les créances détenues sur la société par les autres associés, y compris ceux qui ne sont pas résidents fiscaux français. Elle considère que la loi, si était retenue l’interprétation qu’en donne l’administration fiscale, constituerait une restriction non justifiée à la liberté de circulation des capitaux garantie par l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Le Conseil d’État, après examen de cet art. 63 et analyse des travaux parlementaires préparatoires à l’adoption de l’art. 885 T ter CGI, juge : « Il en résulte que ces dispositions ne sauraient recevoir que l'interprétation proposée par la requérante. ».

La QPC ne peut donc qu’être rejetée, la disposition litigieuse étant déjà inconventionnelle

(19 septembre 2018, Mme X., n° 421693)

12 - Contentieux fiscal – Règles particulières de procédure – Taxe foncière sur les propriétés bâties – Cotisation foncière des entreprises – Tribunal administratif statuant en premier et dernier ressort – Appel possible parfois – Condition de l’appel – Concurrence avec le pourvoi en cassation.

En principe, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort sur les litiges relatifs aux impôts locaux et à la contribution à l'audiovisuel public, à l'exception des litiges relatifs à la contribution économique territoriale (art. R. 811-1 CJA).Toutefois et par dérogation, en cas de connexité avec un litige susceptible d'appel, les décisions statuant sur les recours en matière de taxe foncière lorsqu'elles statuent également sur des conclusions relatives à la cotisation foncière des entreprises, à la demande du même contribuable, et que les deux impositions reposent, en tout ou partie, sur la valeur des mêmes biens appréciée la même année peuvent elles-mêmes faire l'objet d'un appel.

Par suite, lorsque le premier juge a statué par un seul jugement, d'une part, sur des conclusions relatives à la taxe foncière, d'autre part, sur des conclusions relatives à la cotisation foncière des entreprises à la demande du même contribuable, mais que ces impositions reposent, en tout ou partie, sur la valeur des mêmes biens appréciée pour deux années différentes, la voie de l’appel n’est pas ouverte et si un appel a été cependant formé, il y a lieu de regarder les conclusions relatives aux cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties restant en litige présentées devant la cour comme des conclusions de cassation avec les limites strictes inhérentes aux moyens susceptibles d’être présentés en cassation. Simplification ? Qui a parlé de simplification ?

(28 septembre 2018, Société Mefro Wheels France, n° 410898)

13 - Taxe sur les déchets ménagers – Impôt local – Notion – Intérêt pour agir en matière fiscale – Recouvrement forcé de l’impôt – Contestation fiscale dans le cadre d’une délégation de service public – Calcul de la taxe.

Une société délégataire du service public d’incinération des déchets ménagers de la commune d’Halluin conteste l’application qui lui a été faite de la délibération communale instaurant une taxe sur les déchets réceptionnés.

Le Conseil d’État tranche préalablement à l’examen du fond trois questions de procédure.

Selon le 4° de l'article R. 811-1 du CJA, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort « sur les litiges relatifs aux impôts locaux… ». Ce qui implique que seul est possible ensuite un pourvoi en cassation. De l’impôt local, le Conseil d’État donne cette définition : « tout impôt dont le produit, pour l'année d'imposition en cause, est majoritairement affecté aux collectivités territoriales, à leurs groupements ou aux établissements publics qui en dépendent ». Tel est bien le cas de la taxe communale en cause : le Conseil d’État est donc compétent ici en qualité de juge de cassation.

Ensuite, la commune contestait doublement l’intérêt à agir de la société Valnor. En premier lieu, elle faisait valoir que la somme dont cette société sollicite la décharge a été recouvrée par voie d'avis à tiers détenteur. Bien évidemment, il tombe sous le sens que la circonstance que la créance fiscale en cause ait fait l'objet d'un recouvrement forcé n'est pas de nature à priver d'intérêt à agir le redevable qui en conteste le bien-fondé. En second lieu, la commune faisait valoir que, par un avenant à la convention de délégation de service public conclue entre cette société et la communauté urbaine de Lille Métropole, l'autorité délégante a accepté de rembourser à la société le montant de la taxe due par la société Valnor sur les déchets réceptionnés en 2012. Une telle objection ne saurait prospérer car, comme le rappelle le Conseil d’État : « la circonstance que l'autorité délégante, en vertu des stipulations du contrat de délégation de service public, rembourse au délégataire le montant de la taxe due par ce dernier, n'est, en tout état de cause, pas (…) de nature à priver ce délégataire d'intérêt à contester devant le juge de l'impôt la taxe dont il est légalement redevable. »

Enfin, au fond, il résulte des dispositions de l’art. L. 2333-92 CGCT que la taxe est due par l'exploitant de l'installation au 1er janvier de l'année d'imposition ; par ailleurs, le paiement de cette taxe doit intervenir au plus tard le 10 avril de l’année suivant celle d’imposition. La commune d’Halluin ayant institué cette taxe le 21 avril 2011, celle-ci est entrée en vigueur le 1er janvier 2012 et la société Valnor ne pouvait être imposée, pour la première fois, qu’en 2013 au titre du tonnage traité en 2012, non en 2011 comme le prétendait la commune.

(28 septembre 2018, Commune d’Halluin, n° 409311 et Société Valnor, n° 409312)

14 - Polynésie française – Office des postes et télécommunications de la Polynésie française – Fonds provenant de comptes chèques postaux – Demande d’autorisation de placement de ces fonds dans une banque – Refus opposé par l'administrateur général des finances publiques de la Polynésie française – Nature de « fonds libres » de ces dépôts – Obligation de placement exclusivement en valeurs d'État ou en valeurs garanties par l'État sur autorisation du conseil des ministres.

L'Office des postes et télécommunications de la Polynésie française a demandé à l'administrateur général des finances publiques de ce territoire de ne pas s’opposer, d'une part, à un mouvement de fonds d'un montant de 2,8 milliards de francs CFP aux fins de placement à la banque SOCREDO et, d'autre part, aux virements de fonds concernant les comptes chèques postaux tenus par l'office. Ces deux demandes ayant été rejetées, l’Office a saisi le tribunal administratif de la Polynésie française d’un recours pour excès de pouvoir qui a été rejeté. En appel, la cour administrative de Paris a annulé ce jugement et rejeté les demandes incidentes du ministre de l’action et des comptes publics. Ce dernier se pourvoit. Accueillant au fond ce pourvoi, le Conseil d’État, combinant les dispositions des articles 13 et 91 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, telles qu'éclairées par leurs travaux préparatoires et celles de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, juge que la Polynésie française est compétente pour déterminer les règles relatives à la trésorerie de ses établissements publics, dans les conditions et limites prévues par le 23° de l’article 91 précité.

Selon ce texte, les fonds libres d'un établissement public peuvent être placés en valeurs d'État ou en valeurs garanties par l'État sur autorisation du conseil des ministres, à défaut, ils ne peuvent être déposés qu’auprès du Trésor. Pour juger que les fonds provenant des comptes courants postaux sont des « fonds libres » au sens de cette législation, le Conseil d’État énonce  que les dépôts effectués par les détenteurs de comptes chèques postaux auprès de l'Office des postes et télécommunications de la Polynésie française ne demeurent pas la propriété des personnes privées titulaires de ces comptes pendant le temps de cette détention par ledit office, mais sont à la disposition de celui-ci pour son propre compte, ce dernier n'étant tenu qu'à une obligation de restitution en application de l'article L. 312-2 du code monétaire et financier.

Il est assez curieux qu’un juge voit dans un contrat de dépôt un contrat translatif de propriété… Quant à écrire qu’il n’y a pas de droit de propriété des titulaires de comptes courants mais seulement, à la charge de l’office des postes, une obligation de restitution des sommes y figurant est une contre-vérité que dément l’ensemble du droit applicable (sommes susceptibles d’être héritées en cas de décès du titulaire du compte, copropriété des sommes sur compte joint, comptes entrant dans la détermination de la fortune de l’intéressé pour l’application de l’ISF, du moins jusqu’à la réforme fiscale pour 2019, obligation de déclarer les comptes ouverts à l’étranger, etc.).

(28 septembre 2018, Ministre de l'action et des comptes publics, n° 412399)

15 - Impôt sur le revenu – Déficit – Cas de l’usufruitier – Application des articles 6 et 8 du CGI.

Il résulte des dispositions combinées des art. 6 et 8 du CGI qu'en cas de démembrement de la propriété des parts d'une société de personnes détenant un immeuble, qui n'a pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, l'usufruitier de ces parts est soumis à l'impôt sur le revenu à raison de la quote-part des revenus fonciers correspondant aux droits dans les résultats de cette société que lui confère sa qualité. Lorsque le résultat de cette société de personnes est déficitaire, l'usufruitier peut déduire de ses revenus la part du déficit correspondant à ses droits. 

(28 septembre 2018, M. X., n° 408029)

16 - Établissement de l’impôt – TVA et impôt sur les sociétés – Documents obtenus de tiers par l’administration en vue d’établir l’impôt dû (art. L. 76 B et L. 256 LPF) – Délai de demande de communication expiré – Impossibilité d’obtenir cette communication.

À la suite d’une vérification de comptabilité l’administration notifie à la société contribuable une proposition de rectification en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés. Ces suppléments d’impôts sont notifiés le 8 avril 2013 à la société qui les reçoit le 23 avril suivant tandis que cette dernière a adressé à l’administration ce même 8 avril, sur le fondement de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, une demande de communication des documents obtenus par l'administration dans l'exercice de son droit de communication auprès de tiers. Estimant cette demande tardive, le titre de perception ayant été émis régulièrement par le comptable public avant que l’administration ne reçoive de la contribuable la demande de communication, la cour administrative d’appel juge que celle-ci ne peut être satisfaite. Le Conseil d’État confirme cette solution et précise, enfonçant un peu plus le clou, qu’il en va ainsi « alors même que le contribuable n'a été informé de la mise en recouvrement que postérieurement à celle-ci ».

On ne peut qu’être surpris d’une solution contraire aussi bien au bon sens qu’à l’équité.

D’abord, il semble pour le moins inconvenant que l’administration fiscale, dans le cadre d’une procédure qui est contradictoire depuis l’ouverture de la vérification de comptabilité s’abstienne, dans l’une des phases de celle-ci, de communiquer spontanément les sources documentaires de sa décision. En effet, la situation n’est ici en rien comparable à une classique demande de communication (de documents, de motifs, etc.) où une telle demande surgit ex nihilo. En matière fiscale, l’utilisation des pièces ou informations appréhendées s’insère au cœur du mécanisme de dialogue entre l’administration et le contribuable : exiger une demande spontanée et unilatérale au cours de celle-ci, relève d’un anachronisme et d’un privilège ancien, très ancien qu’on croyait passé de mode.

Ensuite, l’existence d’une décision ne se confond point avec son opposabilité : ici, à la date du 8 avril 2013, la société requérante était tenue dans l’ignorance de l’existence d’une décision, celle-ci ne pouvait donc lui être opposable et, à cette date, son droit à demander communication était entier ; il le restera d’ailleurs jusqu’au 19 ou au 23 avril (le Conseil d’État citant ces deux dates comme étant celles de la réception…). La solution la plus simple et la plus correcte serait d’indiquer au contribuable au cours de la procédure ou à la fin de celle-ci à quelle date extrême il devra exercer les facultés qui lui appartiennent. L’existence en ce domaine de dispositions propres à l’administration fiscale, fussent-elles de nature législative, n’ôte rien à leur iniquité d’autant qu’elles ne doivent leur existence qu’à la formidable pression en ce sens du lobby de Bercy.

(28 septembre 2018, Sarl Marteling d’Eternes, n° 407352)

17 - Impôts sur les sociétés – Société civile immobilière – Assujettissement des associés en nom collectif ou en commandite simple ou des associés d’une SCI à l’impôt sur le revenu à défaut d’option pour le régime fiscal des sociétés de capitaux – Entrée de biens dans le patrimoine de l’entreprise – Régime de l’art. L. 123-18 du code de commerce – Absence d’application ici – Rejet.

Les associés d’une société civile immobilière, comme ceux d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite simple, sont assujettis, pour les gains réalisés, à l’impôt sur le revenu sauf si la société (SNC, SCI ou commandite) opte pour la soumission à l’impôt sur les sociétés. Le passage d’un régime à l’autre a lieu sans effet rétroactif : la première période ressortit entièrement au régime de l’impôt sur le revenu et la seconde à celui de l’impôt sur les sociétés. Une réévaluation d’actifs à une date antérieure à l’option pour l’impôt sur les sociétés est taxable selon le régime de l’impôt sur le revenu.

(19 septembre 2018, SCI JMD, n° 409864)

18 - Impôt sur les sociétés – Déficits reportables – Activité de recherche au moyen de subventions d’État – Cession à titre onéreux à une société mère de droits incorporels non brevetables – Transfert indirect de bénéfices à l’étranger (art. 57 CGI) – Absence – Admission du recours au fond.

La société Philips France, qui exerce une activité de recherche portant sur des composants électroniques et des semi-conducteurs, perçoit de l'État des subventions au titre du fonds de compétitivité des entreprises et du crédit d'impôt recherche. Elle a conclu avec sa société-mère (de droit néerlandais), un contrat dit de « General Services Agreement » par lequel elle s'engage à lui céder la propriété des droits incorporels non brevetables issus de cette activité de recherche, à un prix égal au coût de revient des opérations correspondantes, majoré de 10 %. Pour l’exécution de ce contrat la société Philips France déduit, pour la détermination du coût de revient des actifs incorporels cédés à sa mère, avant application de la majoration de 10 % permettant d'aboutir au prix facturé à celle-ci, le montant des subventions reçues de l'État et du crédit d'impôt recherche dont elle bénéficiait.

L’administration fiscale, considérant que cette déduction était constitutive d’un transfert indirect de bénéfices à l'étranger (art. 57 CGI), a rehaussé les résultats de l'entreprise au titre de plusieurs exercices clos à concurrence de la réintégration du montant de ces subventions et crédits d'impôt dans le coût de revient retenu pour la détermination du prix de cession. La cour administrative de Versailles ayant fait droit à la demande de rétablissement des déficits reportables, le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation dans cette limite.

Le Conseil d’État rappelle que lorsque l’administration fiscale constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, elle établit par le fait même de cette constatation, en vertu de la présomption de transfert qui en résulte, l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise française, sauf si cette dernière justifie que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. En revanche, l’administration fiscale ne peut pas invoquer cette présomption de transfert lorsqu’elle n’a pas effectué de comparaison entre le prix de cession litigieux et le prix observé dans des cas similaires : en pareil cas, il lui incombe de démontrer que l’entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, et pour cela il lui faut établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. 

Précisément, en l’espèce, l’administration ne proposait aucune méthode alternative de comparaison, par suite, elle n'apportait pas la preuve que les sommes réintégrées dans les résultats de la société contribuable constituaient des bénéfices indûment transférés à l'étranger. D’où la confirmation de l’arrêt d’appel et, conséquemment, le rejet du pourvoi.

(19 septembre 2018, Ministre de l’action et des comptes publics, n° 405779)

19 - Impôt sur les sociétés – Apport d’actifs – Scission de sociétés – Transmission universelle des droits et dettes – Absence de transmission des impositions dont le fait générateur est intervenu antérieurement à la réalisation de l'opération d'apport – Redressement de TVA – Acquittement spontané d’impôt – Rejet.

La société France Printemps a apporté sa branche d'activité « distribution » à la société Printemps Participations, devenue société Printemps, cette dernière a fait apport de toutes ses autres branches d'activité à la société Le Printemps Immobilier, qui l'a absorbée.

L’administration, suite à une vérification de comptabilité de la société France Printemps, portant sur l'activité de sa branche « distribution », a notifié à la société Le Printemps Immobilier, venue aux droits de cette société, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, qui ont été mis en recouvrement à son nom. La société Le Printemps Immobilier a acquitté ces rappels, puis, invoquant qu’elle n’en était pas redevable, en a vainement demandé la restitution à l'administration fiscale. Le tribunal administratif de Montreuil lui a accordé la restitution sollicitée mais la cour de Versailles a annulé ce jugement : la société Le Printemps immobilier se pourvoit.

Le Conseil d’État commence par rappeler la jurisprudence classique selon laquelle la recevabilité du recours de plein contentieux par lequel la personne qui a été conduite à payer indûment l'impôt dû par un tiers peut en demander la restitution est subordonnée à la condition que cette personne ne soit ni débitrice, ni susceptible de voir sa responsabilité solidaire mise en œuvre pour le paiement de l'impôt, sans qu'ait d'incidence la circonstance qu'elle puisse être, le cas échéant, le redevable légal de l'impôt. Ceci le conduit à casser l’arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles pour erreur de droit car après avoir relevé que la société Le Printemps Immobilier n'était pas débitrice des impositions qu'elle avait acquittées à la suite de la réception de l'avis de mise en recouvrement, elle l’avait déclaré irrecevable à introduire un recours de plein contentieux en restitution au seul motif qu'elle était le redevable légal des impositions en cause.

Pour le reste, il est jugé que la société Printemps était seule débitrice des impositions que la société Le Printemps Immobilier a acquittées, puisqu'elles se rapportent à l'activité de la branche « distribution » de la société France Printemps, pour une période antérieure à la date à laquelle cette société a fait apport de cette branche d'activité à la société Printemps Participations, renommée société Printemps. Cependant, réalisme oblige, le juge de façon expédiente constate « que la société Le Printemps Immobilier, qui avait absorbé, à la fin de l'année 2009, toutes les branches restantes de la société France Printemps, a été destinataire des propositions de rectification, en tant que redevable légal des impositions supplémentaires envisagées et était ainsi parfaitement informée du fait que le redressement concernait la branche d'activité de la société France Printemps qui avait été transférée à la société Printemps Participations au début de l'année 2009. Dans ces circonstances, la société Le Printemps Immobilier doit donc être regardée, comme le soutient le ministre, comme ayant acquitté de manière spontanée les impositions objet du litige, par un versement effectué à la suite de la réception de l'avis de mise en recouvrement que l'administration fiscale était tenue de lui adresser, dès lors qu'elle était le redevable légal des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en cause, et sur la portée duquel elle était à même de ne pas se méprendre. ». Ceci le conduit à annuler le jugement du tribunal de Montreuil qui avait jugé le contraire.

(19 septembre 2018, Société Le Printemps Immobilier, n° 414447)

20 - Plus-value et moins-value de cession d’immobilisations corporelles et incorporelles – Assiette de la TVA alors applicable – Déduction à opérer sur le prix de cession – Demande d’avis (art. L. 113-1 CJA) : prise en compte du coût d'acquisition initial de l'immobilisation ou de sa valeur nette comptable – Valeur nette comptable devant être retenue.

Interrogé par le tribunal administratif de Montreuil sur le fondement de la procédure de demande d’avis régie par l’art. L. 113-1 CJA, le Conseil d’État répond que « les notions de « plus-values et moins-values de cession d'immobilisations corporelles et incorporelles lorsqu'elles se rapportent à une activité normale et courante » figurant respectivement au 1 du I et au b du 4 du même I de l’article 1586 sexies du CGI, correspondent à la différence entre le prix de cession de l'immobilisation cédée et sa valeur nette comptable, nonobstant la circonstance que les éventuelles dotations aux amortissements comptabilisées au titre de l'élément d'actif cédé ne seraient pas déductibles du chiffre d'affaires pour la détermination de la valeur ajoutée servant de base à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises en application au b du 4 du I de ce même article. »

(26 septembre 2018, Société Stade rennais football club, n° 421182)

21 - Titre de recette – Signature par une personne ayant reçu délégation à cet effet – Mentions devant être portées sur le bordereau du titre – Incidence des dispositions combinées de l’art. L. 1617-5 CGCT et de l’art. 4 de la loi du 12 avril 2000, à la lumière de la jurisprudence du 17 mars 2016 (C.E. Mme X., n° 389069) – Demande d’avis.

Le Conseil d’État répond à une question posée par la cour administrative d’appel de Versailles qu’il résulte des dispositions combinées de l’art. L. 1617-5 CGCT et de l’art. 4 de la loi du 12 avril 2000, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, d'une part, que le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif doivent mentionner les nom, prénoms et qualité de l'auteur de cette décision, au sens des dispositions de l’art. L. 212-1 du code des relations entre le public et l’administration, de même, par voie de conséquence, que l'ampliation adressée au redevable, et d'autre part, qu'il appartient à l'autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de cet auteur. Lorsque le bordereau est signé non par l'ordonnateur lui-même mais par une personne ayant reçu de lui une délégation de compétence ou de signature, ce sont, dès lors, les noms, prénoms et qualité de cette personne qui doivent être mentionnés sur le titre de recettes individuel ou l'extrait du titre de recettes collectif, de même que sur l'ampliation adressée au redevable.

(26 septembre 2018, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 421481)

22 - Impôt sur le revenu – Cession à titre onéreux de droits sociaux – Détermination du gain net imposable (art. 150-0 A CGI) – Diminution du prix de cession pour compenser une dette antérieure à la cession ou une surestimation de valeurs d’actif.

Le Conseil d’État rappelle les conditions de déductibilité de certaines sommes du montant du prix de cession de droits sociaux pour la détermination du gain net imposable. Celles-ci résultent des dispositions de l’art. L. 150-0 A CGI selon lesquelles, pour venir en diminution du prix de cession de droits sociaux, le reversement effectué par le cédant au cessionnaire de tout ou partie du prix de cession doit intervenir en exécution d'une clause figurant dans le contrat de cession, dont l'objet tend exclusivement à compenser soit une dette ayant son origine antérieurement à la cession soit une surestimation de valeurs d'actif figurant à la date de la cession au bilan de la société dont les actions sont cédées. En l’espèce, la cour administrative d’appel est censurée pour avoir ignoré l’application de la seconde branche de l’alternative précitée.

(26 septembre 2018, M. X., n° 407339)

Droit social et action sociale

23 - Licenciement – Salarié protégé – Protection exceptionnelle – Contrôle étendu du juge sur la motivation du licenciement.

Pour dire justifié et correctement motivé le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé une cour d’appel retient que la demande d’autorisation de licenciement, d'une part, faisait état de la réorganisation de l'entreprise et, d'autre part, comportait, parmi ses annexes, un document relatif à la présentation d'un projet de réorganisation par l'employeur au comité d'entreprise, dans lequel une phrase mentionnait l'intention de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.

Le Conseil d’État juge que la cour a commis une erreur de droit en considérant que cette motivation satisfaisait aux dispositions de l’art. R. 2421-10 du code du travail. En effet, selon lui, ce texte doit être entendu comme faisant obligation à l’entreprise qui sollicite le licenciement d’un salarié protégé de faire état avec précision, dans sa demande, ou le cas échéant dans un document joint à cet effet auquel renvoie sa demande, de la cause justifiant, selon elle, ce licenciement ; que si le licenciement a pour cause la réorganisation de l'entreprise, il appartient à l'employeur de préciser si cette réorganisation est justifiée par des difficultés économiques, par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou encore par des mutations technologiques. Faute que cette exigence ait été satisfaite en l’espèce, l’arrêt doit être annulé.

(26 septembre 2018, M. X., n° 401511 ; du même jour, relatif à la même entreprise et à une salariée protégée, v. égalmt n° 401509, et encore, pour un salarié protégé, v. le n° 401510)

Élections

24 - Français de l’étranger – Élections des conseillers et des délégués consulaires – Scrutin de liste à la représentation proportionnelle – Vacances par suite de démissions successives – Décret convoquant les électeurs pour compléter la liste – Contestation de la légalité d’un tel décret et demande de suspension de son application – Doute sérieux sur cette légalité – Suspension ordonnée jusqu’à ce que le Conseil d’État se soit prononcé sur le fond – Mais absence d’urgence à désigner un délégué consulaire – Admission partielle du référé suspension.

Le régime de droit et les faits de cette affaire sont compliqués mais leur exposé est nécessaire à la bonne compréhension de la décision.

S’agissant du régime applicable.

Il résulte des dispositions combinées des articles 3, 27, 28, 29, 30, 40 et 43 de la loi du 22 juillet 2003 relative à la représentation des Français établis hors de France que dans chaque ambassade pourvue d'une circonscription consulaire et dans chaque poste consulaire, un conseil consulaire est chargé de formuler des avis sur les questions consulaires ou d'intérêt général, notamment culturel, éducatif, économique et social, concernant les Français établis dans la circonscription. Dans les circonscriptions où l'élection a lieu à la représentation proportionnelle, le candidat venant sur une liste immédiatement après le dernier élu est appelé à remplacer, jusqu'au prochain renouvellement général, le conseiller consulaire élu sur cette liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit, autre que l'annulation des opérations électorales.

Par ailleurs, des délégués consulaires, destinés à compléter le corps électoral des sénateurs représentant les Français établis hors de France, sont élus en même temps que les conseillers consulaires. Ainsi, dans chaque circonscription où sont à élire des délégués consulaires, chaque liste comprend un nombre de candidats égal au nombre de sièges de conseiller consulaire et de sièges de délégué consulaire à pourvoir, augmenté de cinq. Une fois les sièges de conseiller consulaire attribués, les sièges de délégué consulaire sont répartis entre les différentes listes de candidats. Pour chacune d'elles, ils sont attribués dans l'ordre de présentation, en commençant par le premier des candidats non proclamé élu conseiller consulaire.

Enfin, le délégué consulaire venant sur une liste immédiatement après le dernier conseiller consulaire élu est appelé à remplacer, jusqu'au prochain renouvellement général, le conseiller consulaire élu sur cette liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit, autre que l'annulation des opérations électorales. Le candidat venant sur une liste immédiatement après le dernier délégué consulaire élu est appelé à remplacer, jusqu'au prochain renouvellement général, le délégué consulaire élu sur cette liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit, autre que l'annulation des opérations électorales. Lorsque les dispositions du deuxième alinéa du présent article ne peuvent plus être appliquées, il est procédé à des élections partielles dans un délai de quatre mois.

S’agissant des faits.

En l’espèce, les Français établis aux Pays-Bas ont été appelés à élire en 2014, dans le cadre d'un scrutin de liste à la représentation proportionnelle, cinq conseillers consulaires et un délégué consulaire, chaque liste devant comporter onze membres comme indiqué plus haut. La liste « Ensemble, mieux vivre aux Pays-Bas » a obtenu deux sièges de conseiller consulaire et le siège de délégué consulaire. À la suite de démissions de conseillers en 2016 et en 2018, un des deux sièges de conseiller consulaire attribués à cette liste est devenu vacant et a été attribué au cinquième de la liste. Les personnes placées sur cette liste du sixième au dixième rang ont alors successivement présenté leur démission du mandat de conseiller consulaire. Le siège de conseiller consulaire vacant a finalement été attribué à la personne venant en onzième et dernière position sur la liste. De ce fait, le mandat du délégué consulaire étant devenu vacant par la nomination en tant que conseiller consulaire du candidat placé en cinquième position, un décret du 30 juillet 2018 a convoqué les électeurs pour l'élection d'un délégué consulaire dans la circonscription électorale des Pays-Bas. La tête de liste de la liste " Ensemble, mieux vivre aux Pays-Bas " en 2014, demande au juge des référés du Conseil d'État de suspendre l'exécution de ce décret et d'enjoindre au ministre de l'Europe et des affaires étrangères d'appeler Mme X., placée en sixième position sur la liste, à remplacer le cinquième de la liste en qualité de délégué consulaire.

Discussion en droit.

Le requérant reproche au ministre défendeur de s’être fondé, pour prendre le décret dont la suspension est demandée, sur les dispositions de l’art. 42 de la loi précitée (selon lequel les sièges de délégué consulaire « sont attribués dans l'ordre de présentation, en commençant par le premier des candidats non proclamé élu conseiller consulaire »), pour en déduire que, dès lors que le dernier conseiller consulaire élu était le onzième et dernier de la liste, il ne restait désormais plus aucun candidat non proclamé élu susceptible d'occuper le siège de délégué consulaire devenu vacant et qu'il convenait donc d'organiser l'élection d'un délégué consulaire. Selon lui, il y a là une erreur de droit car ce sont les dispositions de l’art. 43 de la loi de 2003 qu’il convient d’appliquer. Or selon ce texte, le candidat venant sur une liste immédiatement après le dernier délégué consulaire élu est appelé à remplacer, jusqu'au prochain renouvellement général, le délégué consulaire élu sur cette liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit, autre que l'annulation des opérations électorales. Il soutient qu’en conséquence doit être prise en compte la liste initiale des candidats aux élections : Mme X.., arrivée en sixième position sur la liste, devait être appelée à exercer le mandat de délégué consulaire devenu vacant. C’est pourquoi il estime que les électeurs ne pourraient être légalement convoqués pour élire un délégué consulaire que si l'intégralité des personnes figurant sur la liste à compter de la sixième position refusait d'exercer ce mandat.

Le moyen paraît au juge sérieux en l’état de l’instruction. C’est pourquoi il ordonne « une mesure conservatoire à effet provisoire dans l'attente du jugement au fond de la requête à fin d'annulation de la décision contestée » car il estime inutile de poursuivre des opérations électorales fondées sur un décret qui serait annulé par la suite par le juge, d’où l’urgence justifiant la suspension. En revanche, il considère qu’aucune urgence ne s’attache à la nomination d'un délégué consulaire car le rôle de celui-ci se borne à compléter le corps électoral des sénateurs représentant les Français établis hors de France et que de telles élections n’auront pas lieu prochainement.

(7 septembre 2018, M. X., n° 423575)

Environnement

25 - Implantation d’éoliennes – Avis de l’autorité environnementale – Régularisation en cas de vice – Modalités possibles de régularisation – Degré de précision du jugement pour ordonner à l’administration, le cas échéant, la reprise de l’instruction du dossier – Demande d’avis.

Répondant à une demande d’avis dont l’a saisi le tribunal administratif d’Orléans, le Conseil d’État apporte les précisions importantes suivantes qui manifestent son pragmatisme et son comportement – sans grands états d’âme - de « législateur parallèle » :

1°/ « Les dispositions du 2° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement permettent au juge, même pour la première fois en appel, lorsqu'il constate un vice qui entache la légalité de l'autorisation environnementale attaquée mais qui peut être régularisé par une décision modificative, de rendre un jugement avant dire droit par lequel il fixe un délai pour cette régularisation et sursoit à statuer sur le recours dont il est saisi. Le juge peut préciser, par son jugement avant dire droit, les modalités de cette régularisation, qui implique l'intervention d'une décision corrigeant le vice dont est entachée la décision attaquée. Un vice de procédure, dont l'existence et la consistance sont appréciées au regard des règles applicables à la date de la décision attaquée, doit en principe être réparé selon les modalités prévues à cette même date. Si ces modalités ne sont pas légalement applicables, notamment du fait de l'illégalité des dispositions qui les définissent, il appartient au juge de rechercher si la régularisation peut être effectuée selon d'autres modalités, qu'il lui revient de définir en prenant en compte les finalités poursuivies par les règles qui les ont instituées et en se référant, le cas échéant, aux dispositions en vigueur à la date à laquelle il statue. »

2°/ « Par sa décision n° 400559 du 6 décembre 2017, le Conseil d'État, statuant au contentieux a annulé le décret du 28 avril 2016 portant réforme de l'autorité environnementale en tant qu'il maintient, au IV de l'article R. 122-6 du code de l'environnement, la désignation du préfet de région en qualité d'autorité compétente de l'État en matière d'environnement, en méconnaissance des objectifs énoncés au paragraphe 1 de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement. Le vice de procédure qui résulte de ce que l'avis prévu par le III de l'article L. 122-1 du code de l'environnement a été rendu par le préfet de région en qualité d'autorité environnementale dans un cas où il était par ailleurs compétent pour autoriser le projet, ainsi que le prévoyait, à la date de la décision attaquée, l'article R. 122-6 du même code, peut être réparé par la consultation, sur le projet en cause, à titre de régularisation, d'une autorité présentant les garanties d'impartialité requises. À cette fin, si de nouvelles dispositions réglementaires ont remplacé les dispositions annulées de l'article R. 122-6 du code de l'environnement, le juge peut s'y référer. A défaut, pour fixer des modalités de régularisation permettant de garantir que l'avis sera rendu par une autorité impartiale, le juge peut notamment prévoir que l'avis sera rendu dans les conditions définies aux articles R. 122-6 à R. 122-8 et R. 122-24 du code de l'environnement par la mission régionale de l'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable créée par le décret du 28 avril 2016. Cette mission est en effet une entité administrative de l'État séparée de l'autorité compétente pour autoriser un projet, dont il a été jugé par la décision mentionnée ci-dessus du Conseil d'État qu'elle dispose d'une autonomie réelle la mettant en mesure de donner un avis objectif sur les projets qui lui sont soumis dans le cadre de sa mission d'autorité environnementale. »

3°/ « Lorsqu'un vice de procédure entache un avis qui a été soumis au public, notamment dans le cadre d'une enquête publique, préalablement à l'adoption de la décision attaquée, la régularisation implique non seulement que la procédure de consultation soit reprise, mais aussi que le nouvel avis soit porté à la connaissance du public. Il revient au juge, lorsqu'il sursoit à statuer en vue de la régularisation, de rappeler ces règles et de fournir toute précision utile sur les modalités selon lesquelles le public devra être informé et, le cas échéant, mis à même de présenter des observations et des propositions, une fois le nouvel avis émis et en fonction de son contenu.

Dans l'hypothèse d'une régularisation de l'avis de l'autorité environnementale mise en œuvre dans les conditions définies (…) ci-dessus, le juge pourra préciser que, dans le cas où l'avis de l'autorité environnementale recueilli à titre de régularisation, qui devra être rendu en tenant compte d'éventuels changements significatifs des circonstances de fait, diffère substantiellement de celui qui avait été porté à la connaissance du public à l'occasion de l'enquête publique dont le projet a fait l'objet, une enquête publique complémentaire devra être organisée à titre de régularisation, selon les modalités prévues par les articles L. 123-14 et R. 123-23 du code de l'environnement, dans le cadre de laquelle seront soumis au public, outre l'avis recueilli à titre de régularisation, tout autre élément de nature à régulariser d'éventuels vices révélés par le nouvel avis, notamment une insuffisance de l'étude d'impact. Le juge pourra également préciser que, dans le cas où aucune modification substantielle n'aurait été apportée à l'avis, l'information du public sur le nouvel avis de l'autorité environnementale recueilli à titre de régularisation pourra prendre la forme d'une simple publication sur internet, dans les conditions prévues à l'article R. 122-7 du code de l'environnement. 

Dans l'hypothèse où le juge, saisi d'un moyen en ce sens, constate qu'il a été procédé à une simple publication sur internet du nouvel avis de l'autorité environnementale alors qu'il apportait des modifications substantielles à l'avis initial, il lui revient, avant de statuer sur la décision attaquée, de rechercher si ce nouveau vice peut être régularisé et de prévoir le cas échéant, à cette fin, qu'une enquête publique complémentaire devra être organisée. »

4°/ « Les dispositions précitées du 1° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement qui prévoient l'annulation de l'une des trois phases de l'instruction de la demande définies à l'article L. 181-9 du même code, à savoir la phase d'examen, la phase d'enquête publique et la phase de décision, n'ont pas pour objet de dispenser le juge, s'il n'estime pas pouvoir surseoir à statuer en vue d'une régularisation, de prononcer l'annulation, selon le cas, de l'autorisation dans son ensemble ou d'une partie divisible de celle-ci, mais elles l'invitent à indiquer expressément dans sa décision quelle phase doit être regardée comme viciée, afin de simplifier la reprise de la procédure administrative en permettant à l'administration de s'appuyer sur les éléments non viciés pour prendre une nouvelle décision. En revanche, il n'entre pas dans son office de préciser les modalités selon lesquelles l'instruction doit être reprise, notamment dans le cas de dispositions réglementaires entachées d'illégalité ou en l'absence de dispositions applicables. »

(27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural et autres, n° 420119)

État-civil et nationalité

26 - Demande de naturalisation – Refus pour cause d’indignité – Commission de plusieurs infractions au code de la route – Ancienneté de ces infractions – Absence de commission depuis – Erreur de droit dans l’application de l’art. 21-4 du Code civil – Annulation.

Pour refuser à l’intéresser l’octroi de la nationalité française par naturalisation, le premier ministre lui oppose la commission de plusieurs infractions au code de la route, ce qui le rendrait indigne d’acquérir cette nationalité.

Relevant que ces infractions ont été commises entre neuf et six ans avant le refus de naturalisation et qu’aucune infraction n’avait, depuis, été commise, le Conseil d’État juge que le premier ministre a, en refusant la naturalisation du requérant, fait une inexacte application des dispositions de l’article L. 21-4 du code civil.

(24 septembre 2018, M. X., n° 412047, à comparer avec la décision n° 412872 du même jour)

27 - Demande de naturalisation par mariage – Déclaration d’acquisition de la nationalité française par mariage – Opposition du premier ministre pour indignité – Motifs justifiant en l’espèce le refus de naturalisation.

Ayant épousé une française, le demandeur, ressortissant équatorien, souscrit, dans le délai légal, une déclaration d’acquisition de la nationalité française par mariage. Le premier ministre s’est opposé à cette naturalisation au motif que son bénéficiaire, gérant d’une entreprise, a fait travailler sur un chantier plusieurs personnes dépourvues de titre les autorisant à travailler en France et a été, pour ces faits qualifiés d'emploi d'un étranger non muni d'une autorisation de travail salarié, d'aide à l'entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d'un étranger en France et d'exécution d'un travail dissimulé, condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et à des peines d'amende. Il a estimé que tant la nature des faits en cause que leur caractère encore récent à la date du décret attaqué, rendaient l’intéressé indigne d'acquérir la nationalité française. Pour le Conseil d’État, le premier ministre n'a pas fait en l’espèce une inexacte application des dispositions de l'article 21-4 du code civil.

(24 septembre 2018, M. X., n° 412872, à comparer avec la décision n° 412047 du même jour)

28 - Décret de naturalisation rapporté – Absence de séjour régulier en France – Nature frauduleuse des titres de séjour présentés au soutien de la demande de naturalisation – Absence d’indivisibilité entre l’arrêté préfectoral retirant les titres de séjour entachés de fraude et le décret rapportant la décision de naturalisation – Absence d’opération complexe.

Ayant obtenu un décret de naturalisation sur le fondement de la durée de son séjour régulier en France, une ressortissante camerounaise voit ce décret rapporté par le premier ministre car le préfet de police a retiré tous les titres de séjour qu’elle a produits au soutien de sa demande de naturalisation parce qu’ils sont entachés de fraude. Parmi les arguments, tous rejetés, soulevés, l’un retient l’attention. Mme X. entend, sur le fondement de la théorie de l’opération complexe, contester la légalité de l’arrêté du préfet de police à l’occasion d’un recours en annulation dirigé contre le décret rapportant le décret de naturalisation car elle estime qu’ils forment un ensemble indivisible. En effet, dans une opération complexe il est possible d’attaquer pour illégalité un acte de la chaîne formant le complexe en invoquant l’illégalité d’un acte antérieur entrant dans la même opération et cela alors même que le délai de recours contre celui-ci est expiré ; il suffit que le délai de recours contentieux continue à courir contre l’un des actes subséquents de ladite opération. Ici un tel argument ne pouvait prospérer d’une part car le décret n’a pas été pris pour assurer l’exécution de l’arrêté préfectoral ou en exécution de celui-ci et pas davantage les deux actes peuvent être considérés comme concourant à une opération unique aux éléments indivisibles. Comme l’arrêté a été notifié à l’intéressée plus de deux mois avant qu’elle n’en saisisse le juge la forclusion est encourue et le recours rejeté.

(24 septembre 2018, Mme X., n° 415136 ; v. égalmt, même requérante et du même jour, le n° 415136)

Fonction publique et agents publics

29 - Demande d’intégration directe d’un fonctionnaire dans la magistrature – Avis défavorable du Parquet – Rejet de la demande par la commission d’avancement – Demandes d’injonction à l’admettre en stage probatoire, de suspension du décret nommant les stagiaires à l’ENM et de communication de pièces – Rejet.

Le requérant, inspecteur des finances publiques à la direction générale des finances publiques, sollicite son intégration dans la magistrature sur le fondement de textes l’y autorisant. Cela lui est refusé et il saisit le juge des référés de plusieurs demandes : injonction de l’admettre à suivre le stage probatoire en vue de l’intégration, suspension de l’exécution du décret nommant les stagiaires à l’ENM, décret où il ne figure, naturellement, pas, communication du rapport de la commission d’avancement sur sa candidature. Le Conseil d’État rejette la double argumentation du recours.

D’une part, la procédure devant la commission d’avancement n’étant soumise ni à une obligation de caractère contradictoire ni à une obligation de motivation, le demandeur ne saurait donc la contester pour défaut de contradictoire ou insuffisance de motivation.

D’autre part, il résulte de l’instruction que la commission a estimé que le parcours professionnel antérieur de ce fonctionnaire le préparait davantage pour la magistrature administrative que pour la magistrature judiciaire ; le juge des référés du Conseil d’État estime que, contrairement à ce que prétend le requérant, un tel motif  - en l’état du caractère sommaire de l’instruction en référé - ne révèle pas que le rejet de sa candidature serait entaché de discrimination ou porterait atteinte à une liberté fondamentale du requérant, ni même, et en tout état de cause, qu'il serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

Au passage, usant d’une technique rarissime, le juge se montre très sévère pour le comportement du Parquet de Paris dans ce dossier même s’il estime cela sans incidence sur la légalité du refus opposé ; en effet, il relève que « l'avis (…) émis par le parquet général de la cour d'appel de Paris sur la candidature de l'intéressé utilise des termes désobligeants, qui ne sont pas admissibles… ».

(4 septembre 2018, M. X., n° 423269)

30 - Formation des agents publics contractuels – Demande de prise en charge des coûts de formation – Silence de l’administration sur cette prise en charge – Texte applicable : décret ou circulaire – Prévalence de la circulaire.

Un agent contractuel du ministère de la défense au sein de l'établissement du service d'infrastructure de la défense à Lyon, a demandé à bénéficier de son droit individuel à la formation pour suivre une formation de « Charpente traditionnelle - Techniques d'assemblage et maniement des outils de taille ». Il avise ensuite l’autorité compétente qu'en l'absence de réponse à sa demande il considérerait ce silence comme une acceptation conformément aux dispositions des décrets des 15 octobre et 26 décembre 2007 sur la formation tout au long de la vie des agents de l'État. Enfin, il indique prendre l'initiative, le cas échéant, de financer lui-même sa formation et qu’il en demanderait le remboursement.

A l’issue de cette formation, le remboursement qu’il sollicitait lui a été refusé. Le tribunal et la cour ont rejeté son recours contre ce refus motif pris de ce que l’intéressé n'avait pas informé son administration, au cours de l'entretien professionnel annuel prévu par un arrêté du 7 décembre 2010, qu'il souhaitait bénéficier de son droit individuel à la formation avant d'adresser sa demande d'utilisation de ce droit à l'établissement du service d'infrastructure de la défense de Lyon. La cour en a donc déduit que l'intéressé n'avait pas respecté les conditions de présentation des demandes d'utilisation du droit individuel à la formation prévues par les textes et que, par suite, aucune décision d'acceptation n'avait pu naître du silence de l'administration.

Rejetant le pourvoi, le Conseil d’État relève que la cour a commis une erreur de droit en se fondant – pour rejeter le recours - sur les dispositions des décrets des 15 octobre et 26 décembre 2007 et de l'arrêté ministériel du 7 décembre 2010, car ces textes ne subordonnent pas le dépôt d'une demande d'utilisation du droit individuel à la formation à l'expression d'une demande préalable au cours de l'entretien professionnel annuel. En revanche, une telle obligation résulte bien de la circulaire du ministre de la défense du 1er août 2008. Ce motif, dont l'examen n'implique l'appréciation d'aucune circonstance de fait, est ainsi substitué au motif erroné en droit retenu par l'arrêt attaqué, dont il justifie le dispositif.

(17 septembre 2018, M. X., n° 408129)

31 - Agent public en mission – Comportement gravement défaillant – Suspension immédiate des fonctions dans l’attente d’une sanction disciplinaire – Invocation de l’état de santé – Demande de suspension en référé rejetée.

Un inspecteur de l’administration de première classe séjourne, dans le cadre d’une mission auprès d’un député, dans une chambre d’une résidence préfectorale. Constatant que cette chambre avait subi des dégradations et avait été restituée dans un état inacceptable, qu’en outre l’intéressé avait introduit des visiteurs dans l'enceinte de la résidence préfectorale durant son séjour et qu’enfin, il avait été à plusieurs reprises en état d'ébriété manifeste, le chef de l’inspection générale, après avoir entendu l’intéressé, l’a suspendu immédiatement de ses fonctions dans l’attente d’une procédure disciplinaire.

Le requérant sollicite du juge des référés du Conseil d’État la suspension de la décision le suspendant de ses fonctions. Il invoque plusieurs arguments dont aucun n’est retenu par ce juge. En particulier, sur la gravité des faits et l’absence de disproportion entre ceux-ci et la mesure prise, le juge note : « La matérialité des faits, dont la seule description indique l'ampleur et la gravité intrinsèques, est attestée par des témoignages concordants et précis de plusieurs fonctionnaires, y compris deux agents de police du poste de garde de la préfecture. L'atteinte à la vie privée qu'allègue M.X., résultant de la circonstance que les faits n'ont pu être établis que lors des opérations de nettoyage des lieux, est sans incidence sur la matérialité des faits qui en l'état est suffisamment établie. 

Le comportement de l'intéressé, en mission et dans l'enceinte de la résidence préfectorale, et les faits qui lui sont imputés étaient de nature, par leurs conséquences sur les services et le crédit de ceux qui l'assument, à être regardé comme un manquement à ses obligations professionnelles constitutif d'une faute grave. La suspension décidée, en dépit des conséquences qu'elle pourrait avoir sur l'état de santé de l'intéressé, qui ne sont à ce stade qu'éventuelles, n'est donc en l'état pas disproportionnée. »

On ne saurait mieux dire et il faut s’étonner que la sagesse n’ait pas conduit, en l’espèce, à s’abstenir de saisir le juge.

(6 septembre 2018, M. X., n° 423775)

32 - Enseignant vacataire de l’enseignement supérieur – Demande de transformation de ses contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée – Refus de l’université – Rejet de la demande d’annulation.

Il résulte des dispositions de l’art. L. 952-1 du code de l’éducation qu’une personne employée par une université publique comme chargée d’enseignement pendant vingt-cinq ans, ne peut l’être que sur la base de CDD sans qu’elle puisse se prévaloir de leurs renouvellements successifs pour prétendre à les voir transformer en un CDI. De plus, cette disposition législative n’est pas incompatible avec les objectifs de la directive du Conseil européen du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée. Le recours ne peut qu’être rejeté.

(12 septembre 2018, Mme X., n° 400453)

33 - Fonctionnaire – Retraite – Calcul du taux d’invalidité – Minimum de pension lié à un minimum de 60% du taux d’invalidité – Absence – Rejet de la demande de revalorisation de la pension.

Dura lex sed lex, telle est la morale de cette affaire. Une personne sollicite une revalorisation de sa pension de retraite afin que lui soit alloué le montant minimum de celle-ci. Pour cela, dans les circonstances de l’espèce, il était nécessaire que le taux d’invalidité reconnu fût de 60 % au moins, or il n’était que de 59,44%. Le recours est rejeté.

(17 septembre 2018, Mme X., n° 416308)

34 - Concours – Accès à l’École des chartes – Épreuves orales – Programme d’histoire – Questions posées par le jury – Demande d’annulation – Souveraineté du jury mais contrôle du respect du programme – Absence d’irrégularité – Rejet.

La requérante demande l’annulation de la délibération du jury du concours d'entrée à l'École nationale des chartes fixant la liste des candidats admis à la section B pour la session 2013, sur laquelle elle ne figure pas, de même que la décision du 24 septembre 2013 rejetant son recours gracieux, la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique adressé le 8 novembre 2013 ainsi que la décision expresse de rejet de ce même recours intervenue le 28 février 2014. Le tribunal administratif puis la cour administrative de Paris ont rejeté cette requête, d’où le pourvoi en Conseil d’État.

Celui-ci rappelle un principe constant selon lequel « s'il n'appartient pas au juge administratif de contrôler l'appréciation portée par le jury d'un concours sur la prestation d'un candidat, il lui appartient, en revanche, de vérifier qu'il n'existe, dans le choix du sujet d'une épreuve, aucune violation du règlement du concours de nature à créer une rupture d'égalité entre les candidats ; qu'à ce titre, il lui incombe notamment de contrôler que ce choix n'est pas entaché d'erreur matérielle, que le sujet peut être traité par les candidats à partir des connaissances que requiert le programme du concours et que, pour les interrogations orales, les questions posées par le jury sont de nature à lui permettre d'apprécier les connaissances du candidat dans la discipline en cause ». Appliquant ces règles au cas de l’espèce, le Conseil d’État constate – comme l’avait fait la juridiction d’appel - que tant le sujet de la « petite question » d’histoire contemporaine que les questions posées ensuite par le jury entraient bien dans le programme fixé. Par ailleurs aucun autre aspect du déroulement des épreuves n’est estimé avoir porté atteinte à l’égalité des candidats ou à la régularité des épreuves. D’où le rejet du pourvoi.

(26 septembre 2018, Mme X., n° 405473)

Libertés fondamentales

35 - Étranger – Demandeur d’asile – Absence de ressources et de logement – Refus italien de demande d’asile – Demande enregistrée en procédure Dublin – Obligations pour la France non respectées – Annulation du rejet de la demande.

L’étranger, célibataire âgé de 25 ans, qui a sollicité en France un second enregistrement de sa demande d’asile après un transfert refusé par l’Italie, y a droit à ce que lui soient assurées les conditions matérielles d’accueil. Aucun élément fourni par le ministre de l’intérieur ou par l’Office français de l’immigration et de l’intégration ne permettant de tenir pour inexactes les affirmations de l’intéressé quant au refus italien de traiter son cas, il incombe aux autorités françaises, contrairement à ce qu’a jugé le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers, sinon de lui trouver un logement eu égard à la saturation actuelle du dispositif d'hébergement des demandeurs d'asile, du moins de lui verser l’allocation pour demandeur d’asile (art. L. 744-9 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) comprenant, dans ce cas particulier, le montant additionnel versé en cas d’absence d’hébergement. Le refus opposé par les autorités françaises est entaché d’illégalité manifeste et l’ordonnance de référé rejetant le recours contre celui-ci est annulée.

(27 septembre 2018, M. X., n° 424180 ; v. aussi, du même jour et avec même requérant, les n°s 424181 et 424179)

36 - Demande d’asile – Personnes de nationalité russe – Demande déjà effectuée en Pologne – Décision de transfert vers la Pologne – Absence de toute coopération des intéressés – Refus préfectoral de délivrer une attestation de dépôt de demande d’asile en France justifié.

Des personnes de nationalité russe ont sollicité en France le dépôt d’une demande d’asile alors qu’une telle démarche avait déjà été effectuée par elles auprès de la Pologne et celles-ci s’étant refusé à toute coopération avec les autorités françaises en vue de leur transfert vers ce pays, le Conseil d’État juge que c’est à bon droit que le juge des référés administratifs du tribunal de Nice a estimé que le préfet des Alpes-Maritimes n'a pas porté une atteinte grave et manifestement illégale à leur droit d'asile par son refus d'enregistrer leur demande d'asile et de leur délivrer une attestation de demandeur d'asile dès lors que leur comportement était de nature à caractériser une situation de fuite au sens des dispositions de l'article 29 du règlement communautaire du 26 juin 2013.

(4 septembre 2018, M. et Mme X., n° 423739)

37 - Demande d’asile auprès de la préfecture du Gard – Personne de nationalité guinéenne – Demande d’asile faite précédemment en Italie – Procédure de transfert – Fuite – Obtention d’une demande d’asile auprès de la préfecture de l’Hérault – Nouvelle tentative d’obtention de l’asile auprès de la préfecture du Gard – Suspicion de fraude – Condamnations pénales pour faux – Caractère non illégal du refus préfectoral de renouveler l’attestation de demande d’asile selon la procédure « normale » – Rejet du référé.

Il résulte de ce véritable feuilleton digne d’Eugène Sue, qu’un guinéen, déjà demandeur d’asile en Italie, fait une semblable demande en France (Gard) qui est rejetée en raison de l’existence d’une première demande et qui conduit à son transfert vers l’Italie. Notre homme ne se présente pas le jour dit et réapparaît dans l’Hérault, où il obtient le précieux sésame mais ne s’en satisfait point voulant l’obtenir de la préfecture de l’Hérault où cela lui est refusé notamment pour suspicion de fraude. Il saisit le juge des référés de Montpellier puis celui du Conseil d’État mais en vain, ceci pour la morale de l’histoire.

Vraisemblablement le scénario imaginé par l’intéressé n’a pas été du goût des juges et on peut les comprendre. Soupçonné – mais un soupçon n’est pas une preuve – d’apporter son aide en tant que faussaire à d’autres étrangers, il se voit dénier tout droit à critiquer la motivation préfectorale en des termes cependant prudents puisque le juge du Palais-Royal écrit : « que la convocation (…) présentée le 14 juin 2018 à la préfecture de l'Hérault, présente toutes les apparences d'avoir été falsifiée (…) ; que l'appréciation qui a conduit les services de l'État à refuser de renouveler, dès le mois de juillet, l'attestation obtenue (…), en raison de son caractère frauduleux, n'était donc pas manifestement erronée ».

En outre, il est relevé que le demandeur a été condamné par le tribunal correctionnel de Montpellier à six mois d'emprisonnement et cinq ans d'interdiction du territoire pour avoir fourni de faux documents administratifs à d'autres demandeurs d'asile en attente de transfert vers l'État responsable du traitement de leur demande d'asile, ce qui est assez suffisant pour rendre très hautement plausible la fraude.

On observera au passage la fragilité et la faible fiabilité des procédures instituées tant par l’Union européenne que par ses pays membres pour se prémunir contre des fraudes qui semblent en réalité très nombreuses et alimentent, avec quelque apparence de raison, un certain courant « anti-migrants ».

(7 septembre 2018, M. X., n° 423527)

38 - Mineur étranger isolé - devenu majeur - en difficulté d’insertion sociale – Référé suspension – Obligations du département – Limites.

Un ressortissant ivoirien d’abord pris en charge en qualité de mineur étranger isolé par le conseil départemental de l'Isère, a sollicité la poursuite de sa prise en charge en qualité de jeune majeur de moins de vingt-et-un ans éprouvant des difficultés d'insertion sociale. Le département de l'Isère ayant mis fin à la prise en charge de l'intéressé, celui-ci interjette appel de l'ordonnance de référé du tribunal administratif de Grenoble, rejetant sa demande d’injonction au département de le reprendre en charge (fourniture d’un logement et couverture de ses besoins alimentaires et sanitaires).

Or il résulte de l'instruction que le département de l'Isère a décidé de reprendre en charge l'hébergement du demandeur jusqu'à ce qu'il se soit prononcé sur la demande de celui-ci tendant à sa prise en charge en qualité de jeune majeur. S’il fait valoir qu'il éprouve également le besoin d'une assistance plus soutenue d'éducateurs et d'un accompagnement dans ses démarches, il n'apporte, ce faisant, en appel, aucun élément de nature à infirmer l'appréciation portée par le juge des référés du tribunal administratif, selon laquelle, dans ces conditions, la situation de l'intéressé ne caractérise pas, en l'état, l'urgence particulière prévue par l'article L. 521-2 du code de justice administrative.

(12 septembre 2018, M. X., n° 423855 ; v. aussi, du même jour, M. X., n° 423856)

39 - Référé suspension – Condition d’urgence non remplie – Refus d’examiner l’éventuelle satisfaction de la seconde condition – Vente de coupes de bois par l’Office national des forêts (ONF).

Les sociétés requérantes demandent la suspension de l’exécution d’une résolution du conseil d’administration de l’ONF par laquelle est modifié un formulaire d’engagement écrit à souscrire par les acquéreurs de lots de bois d’œuvre de chêne mis en vente par l’ONF par adjudication et par appel d’offres.

Le Conseil d’État constate qu’il n’y a pas urgence à statuer sur cette requête quand bien même est invoquée en l’espèce une atteinte aux droits conférés par l'ordre juridique de l'Union européenne, cette argumentation, à soi seule, ne constituant nullement une situation d’urgence. Il s’ensuit qu’est inutile l’examen de l’autre moyen, tiré de ce que la résolution contestée serait de nature à préjudicier de manière grave et immédiate aux intérêts que la fédération requérante entend défendre ou à la situation des sociétés également requérantes.

(27 septembre 2018, Syndicat de la filière bois, Société Transest Bois, Société RJP Bois, Société Presco, Société Mangin Frères, Société Lopez Bois, Société Bois Bûche Normandie, Société Établissements Daude Girard Bois et Société Les Bois de l'Union européenne, n° 423722)

40 - Référé liberté – Articles L. 228-1 et L. 228-2 du code de la sécurité intérieure – Atteinte grave et immédiate à une liberté fondamentale – Absence ici – Rejet.

Le Conseil d’État est saisi d’un recours en référé liberté dirigé contre un arrêté du ministre de l’intérieur plaçant l’intéressé sous le régime de la mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance.

Le juge affirme que, par les atteintes qu’ils emportent pour la liberté d’aller et de venir, les art. L. 228-1 et L. 228-2 du code de la sécurité intérieure affectent ipso facto gravement et immédiatement une liberté fondamentale. Il n’en irait autrement que si l’autorité de police faisait valoir des circonstances particulières au fondement de cette mesure.

S’agissant de déterminer le caractère d’illégalité manifeste de celle-ci, le juge relève plusieurs éléments (organisation d'une filière d'acheminement de combattants vers Afghanistan, tentative pour se rendre lui-même dans un camp d’entraînement au Pakistan, comportement en prison caractérisé par une activité soutenue de prosélytisme, méconnaissance, à sa sortie de prison, de ses obligations au titre du contrôle judiciaire, etc.) de nature à écarter tout caractère manifestement illégal de la décision critiquée, d’où le rejet de la demande de référé liberté.

(14 septembre 2018, M. X., n° 423703)

Procédure contentieuse

41 - Maître de conférences – Sanction disciplinaire pour cumul d’activités non autorisé – Relaxe par le CNESER statuant disciplinairement – Dénaturation du dossier – Cassation.

Un maitre de conférences a fait l'objet d'une procédure disciplinaire de la part du président de l’université pour avoir travaillé, en plus de ses obligations d'enseignant-chercheur, auprès de plusieurs employeurs privés sans que ce cumul d'activités n'ait été autorisé. Sur appel, le CNESER a relaxé l’intéressé au motif que l'université ne pouvait ignorer les activités litigieuses de l'intéressé. L’université demande l’annulation de cette décision et l’obtient car, juge le Conseil d’État, « le dossier qui (…) était soumis (au CNESER) ne permettait pas d'établir que l'université (…) ait eu connaissance de l'intégralité des activités non autorisées de l'intéressé ». Le CNESER a donc entaché son appréciation de dénaturation et sa décision est cassée.

(12 septembre 2018, Mme X., n° 416649)

42 - Droit de l’urbanisme – Plan local d’urbanisme – Non-respect de l’obligation d’évaluation environnementale – Recours du préfet pour ce motif – Rejet par la cour administrative d’appel – Dénaturation des écritures – Annulation.

Pour rejeter le recours d’un préfet dirigé contre une délibération communale approuvant le plan local d'urbanisme de cette commune, la cour administrative d’appel avait retenu que le préfet se prévalait d’articles législatifs dans leur rédaction actuelle et non dans leur rédaction antérieure, seule applicable à l’époque de la délibération querellée. Or le Conseil d’État relève que ce n’est pas exact : le préfet avait bien fait état de ces dispositions dans leur rédaction applicable à la date de la délibération communale litigieuse ; la cour a donc dénaturé ses écritures et son arrêt est annulé.

(26 septembre 2018, Ministre de la cohésion des territoires, n° 410062)

43 - Association syndicale autorisée – Assemblée des propriétaires – Prise de décisions à caractère individuel – Participation de l’intéressé à la délibération – Notification de la délibération – Absence – Délai de recours ne courant pas – Absence de forclusion du recours.

La requérante a sollicité de l’association syndicale autorisée dont relève sa propriété que cette dernière soit distraite du périmètre de l’association. La délibération aux termes de laquelle a été prise la décision individuelle de rejet de cette demande n’a pas été notifiée à l’intéressée alors qu’elle devait l’être. La cour administrative d’appel, s’appuyant sur la circonstance que cette dernière participait à l’assemblée générale de l’association syndicale, a considéré qu’elle en avait eu connaissance à ce moment-là, moment qui constitue le point de départ du délai de recours contentieux. Or le recours de Mme X. a été formé plus de deux mois après cette date ; la cour l’a jugé tardif et irrecevable. Le Conseil d’État annule son arrêt car il estime que cette délibération devant faire l’objet, en raison de son caractère individuel, d’une notification expresse à l’intéressée et celle-ci n’ayant pas eu lieu, le délai de recours n’a jamais commencé à courir. La forclusion ne pouvait être opposée à la requérante.

(26 septembre 2018, Mme X., n° 406764)

44 - Référé suspension – QPC soulevée en référé – Refus d’examen et de renvoi de la QPC en raison du défaut d’urgence – Régularité.

Lorsque le juge du référé suspension est, par mémoire distinct, saisi de conclusions à fin de QPC, il peut rejeter celles-ci, comme toute autre conclusion, pour incompétence de la juridiction administrative, irrecevabilité ou défaut d'urgence. En ce cas il n’est pas tenu d’examiner la QPC. En l’espèce, le juge a constaté qu’il n’y avait pas urgence car pour remédier aux reproches formulés par la requérante, il convenait de prendre un décret or celui-ci peut l’être avant la date d’entrée en vigueur du schéma directeur régional, soit le 1er janvier 2019.

(27 septembre 2018, Chambre de commerce et d'industrie territoriale (CCIT) de l'Oise, n° 418803)

45 - Ensemble commercial – Autorisation de création accordée sous deux conditions – Condition de financement devenue incertaine – Moyen demeuré sans réponse – Omission de réponse à moyen entraînant l’annulation de l’arrêt.

Pour que le projet d'ensemble commercial présenté par la SCCV Grand Nord ne compromette pas la réalisation des objectifs fixés par le législateur, avait été prévue la réalisation de plusieurs aménagements de la voirie routière avant son ouverture et l'assurance que leur financement par la communauté urbaine de Dunkerque résulterait de la réalisation projetée, à proximité de cet ensemble commercial, d'un complexe sportif et événementiel dénommé « Arena ».

La société Cora faisait valoir, tout d’abord, que la mise en cause du projet « Arena » par une délibération de la communauté urbaine était susceptible de remettre en cause le parti d’aménagement décrit ci-dessus. La cour et le Conseil d’État rejettent cette argumentation car la délibération mettant en cause le projet « Arena » était sans incidence sur la légalité de la décision autorisant cette opération.

Ensuite, la société Cora avait soulevé un moyen tiré de ce que, compte tenu du changement de majorité intervenu au conseil municipal de Dunkerque à la suite d’élections municipales et de ce que le programme de la liste élue était hostile au projet « Arena », le caractère suffisamment certain du financement des aménagements routiers et, par suite, de leur réalisation à l'ouverture de l'ensemble commercial, n'était plus établi à la date prévue. La cour, en omettant de répondre à ce moyen, qui n'était pas inopérant, a entaché son arrêt d'une insuffisance de motivation. Il encourt donc annulation sur ce point.

(12 septembre 2018, Société Cora et autres, n° 390646)

46 - Police – Police du maire en matière d’ordre public, de sécurité et de salubrité – Arrêté « anti-mendicité » – Abrogation et remplacement par un autre arrêté – Recours en appel contre le premier arrêté devenu sans objet – Recours en appel contre l’abrogation du premier arrêté et contre le second arrêté irrecevables.

Le demandeur sollicite la suspension de l'arrêté du 3 juillet 2018 par lequel le maire de la commune de Besançon a interdit la consommation d'alcool, la mendicité, accompagnée ou non d'animaux, les regroupements, ainsi que la station assise ou allongée lorsqu'elle constitue une entrave à la circulation publique. Cette demande a été rejetée par le juge des référés du tribunal administratif de Besançon.

Par un arrêté du 31 août 2018, le maire a abrogé l'arrêté du 3 juillet 2018 et interdit les activités constitutives de troubles à la tranquillité publique et à l'ordre public sur des secteurs délimités de la ville de Besançon.

Le juge d’appel des référés est saisi, d’une part, d’une demande de suspension de l’arrêté du 3 juillet 2018, d’autre part, d’une demande de suspension de l’arrêté du 31 août 2018 en tant qu’il abroge le précédent arrêté du 3 juillet et qu’il porte interdiction de certaines activités.

L’appel contre le rejet de la demande de suspension de l’arrêté du 3 juillet 2018 est devenu sans objet du fait que la saisine du juge d’appel a eu lieu postérieurement à son abrogation le 31 août.

Les conclusions tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 31 août 2018 en tant qu’il a abrogé l'arrêté du 3 juillet 2018 et en tant qu’il interdit certaines activités sont irrecevables car présentées pour la première en appel or les conclusions nouvelles en appel sont normalement irrecevables.

(6 septembre 2018, M. X., n° 423725)

47 - Caractère public des jugements – Indication des noms des juges ayant rendu un jugement – Absence – Annulation ipso facto.

Dans une décision rendue en matière de lutte contre le terrorisme, après avoir relevé que selon l’art. 10 du Titre préliminaire du CJA, « Les jugements sont publics, ils mentionnent le nom des juges qui les ont rendus », le Conseil d’État, constatant l’absence du nom du juge du référé ayant statué en l’espèce, prononce l’annulation de l’ordonnance attaquée.

(14 septembre 2018, M. X., n° 423703)

48 - Amende pour recours abusif infligée par un juge des référés – Existence de deux référés successifs mais à objets distincts – Absence de recours abusif – Annulation de l’ordonnance en tant qu’elle inflige une amende.

C’est à tort que, se croyant saisi pour la seconde fois d’une requête en référé ayant le même objet que la précédente déjà rejetée, un juge des référés inflige une amende pour recours abusif. En effet, même si les moyens soulevés étaient très voisins dans les deux instances, chacune d’elles avait un objet distinct. L’ordonnance est annulée en tant qu’elle inflige l’amende.

(24 septembre 2018, M. X., n° 419757)

49 - Permis de construire – Demande d’annulation – Personnes appelées à présenter des observations orales à l’audience (art. R. 732-1 CJA) – Personnes non parties mais mises en cause – Application de la théorie de la connaissance acquise.

Un recours dirigé contre un permis de construire, accueilli en première instance, rejeté en appel, donne l’occasion au Conseil d’État de préciser ou de rappeler deux points de procédure contentieuse.

En premier lieu, en l’espèce, la cour administrative a invité à l’audience un représentant de la commune à s’exprimer devant elle sur ce litige. La commune n’était pas appelante mais elle avait été mise en cause par la cour. Le requérant conteste cette décision. Le juge rappelle que rien ne fait obstacle à ce « que le président de la formation de jugement autorise une autre personne intéressée au litige à prendre la parole au cours de l'audience ». De plus, la commune n’ayant pas la qualité de partie, son représentant n’avait pas à faire précéder son intervention de conclusions écrites.

En second lieu, le juge fait application de la théorie de la connaissance acquise, qui n’est pas abandonnée comme on le croit ou l’enseigne parfois, pour confirmer l’exception de forclusion opposée à la demanderesse par la cour. Le Conseil d’État, observant que cette personne, née le 2 janvier 1993, vivait toujours sous le toit de ses parents, elle pouvait sérieusement prétendre ignorer les recours formés par ses parents les 20 mars 2008 et 15 mai 2012 à l’encontre du permis de construire dont elle-même demande l’annulation. La cour est approuvée pour avoir jugé que la requérante connaissait ces recours au moins depuis la date de sa majorité, antérieure de plus de deux mois à la date d’introduction de son recours

(24 septembre 2018, Mme X., n° 408825)

Professions réglementées

50 - Médecin – Chirurgie esthétique – Médiatisation excessive – Violation de plusieurs obligations s’imposant aux médecins – Sanction d’interdiction temporaire d’exercer justifiée – Absence de caractère disproportionné de la sanction.

Un médecin spécialiste de chirurgie esthétique est interdit d’exercer pendant deux ans par la chambre disciplinaire régionale d’Île-de-France pour divers motifs, tous validés par le juge qui rejette également le sursis à l’exécution de ce jugement et la contestation du caractère disproportionné de la sanction infligée.

Pour dire l’intéressé fautif, le Conseil d’État relève : la violation du secret professionnel des médecins, alors même que les patientes filmées ou interrogées auraient été consentantes pour cela (confirmation, sur ce dernier point, de 28 mai 1999, X., n° 189057, p. 159 et de 29 décembre 2000, X., n° 211240, p. 676) ; le caractère commercial de plusieurs apparitions télévisées ou dans la presse écrite ; le recours à Facebook, Twitter, Youtube, aux chaînes de télé NRJ 12, à des journaux « people », sites internet, etc., ceci en violation de la prohibition du recours des médecins à la publicité ; les déclarations, images ou attitudes de nature à déconsidérer la profession exercée.

On comprend aisément qu’au vu de ce qui précède, le juge n’a pas de difficulté à trouver justifiée la sanction d’interdiction d’exercer pendant deux ans infligée à ce praticien.

(26 septembre 2018, M. X., n° 407856)

51 - Expert-comptable – Sanction disciplinaire – Radiation définitive du tableau de l’ordre – Irrégularité procédurale – Annulation.

Un expert-comptable, radié du tableau de l’ordre et donc frappé d’une interdiction définitive d’exercer, saisit le Conseil d’État pour irrégularité dans le déroulement de la procédure suivie en appel devant les instances disciplinaires de l’ordre des experts-comptables.

Relevant que le texte applicable (art. 184 du décret du 30 mars 2012) impose à la juridiction disciplinaire «  à peine de nullité, (que la convocation à l’audience comporte) l'indication des obligations législatives ou réglementaires auxquelles il est reproché à la personne poursuivie d'avoir contrevenu et des faits à l'origine des poursuites » et constatant que la convocation adressée au requérant ne comportait pas l’indication des textes auxquels le praticien aurait contrevenu, annule la décision et renvoie l’affaire devant la même juridiction.

(26 septembre 2018, M. X., n° 410914)

Question prioritaire de constitutionnalité

52 - Impôt sur le revenu – Rentes viagères – Exonération d'impôt sur le revenu pour les seules rentes viagères servies en représentation de dommages-intérêts pour la réparation d'un préjudice corporel, lorsqu’elles résultent d'une condamnation judiciaire (Art. 81, 9° bis CGI) – Absence d’exonération pour les rentes versées en exécution d’une transaction – Atteinte aux principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques – Renvoi au Conseil constitutionnel.

Le code général des impôts prévoit que sont exonérées de l’impôt sur le revenu seulement les rentes viagères servies en représentation de dommages-intérêts pour la réparation d'un préjudice corporel, lorsqu’elles résultent d'une condamnation judiciaire (Art. 81, 9° bis CGI). En revanche, cette exonération ne joue pas pour celles des rentes viagères versées, par exemple, en exécution d’une transaction conclue entre la victime d’un dommage et son auteur ou l’assureur de celui-ci.

Le requérant voit dans cette différence de traitement une inconstitutionnalité découlant de l’atteinte qu’elle porte aux deux principes d’égalité, devant la loi et devant les charges publiques. Le Conseil d’État juge réunies les conditions du renvoi de cette question au Conseil constitutionnel.

(19 septembre 2018, M. X., n° 422059)

53 - Charges financières afférentes à l’acquisition de certains titres de participation (3èmealinéa du a quinquies du I de l’art. 219 CGI) – Dispense de réintégration – Conditions – Exclusion pour certaines sociétés – QPC – Atteinte aux principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques – Renvoi au Conseil constitutionnel de la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du IX de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011. 

Il résulte du IX de l’art. 209 CGI tel que ce texte est interprété aux §§ n° 70 et 160 des commentaires administratifs publiés le 29 mars 2013 au Bulletin officiel des finances publiques sous la référence BOI-IS-BASE-35-30-10, que la possibilité de ne pas être soumis à la réintégration qu'elles prévoient des charges financières afférentes à l'acquisition de titres de participation est subordonnée à la démonstration que les décisions relatives à ces titres sont prises par une société établie en France qui est soit la société détentrice des titres, soit une société la contrôlant, soit une société contrôlée par cette dernière et que le contrôle ou l'influence exercé sur la société dont les titres sont détenus l'est effectivement par les sociétés mentionnées ci-dessus. Or cette possibilité n’est pas ouverte lorsqu'il est démontré qu'il en va de même pour une société établie en France autre que celles qui viennent d’être mentionnées.

La société requérante affirme que ces dispositions portent atteinte aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Constatant que cette argumentation soulève une question présentant un caractère sérieux, le juge renvoi au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée.

(19 septembre 2018, Société Zimmer Biomet France Holdings SAS, n° 421688)

54 - Référé-liberté – Étudiante lourdement handicapée – Étudiante en master 2 – Régime de durée et de déroulement des épreuves écrites – Conséquences pour l’université – Existence d’une liberté fondamentale en jeu : non pour le déroulement des épreuves d’un master, oui s’agissant de l’état de santé et de ce qu’il implique pour l’université – Exigences satisfaites – Rejet.

Dans cette affaire douloureuse et délicate, une étudiante en master 2, lourdement handicapée (graves problèmes respiratoires, élocution difficile, fatigue rapide), sollicite l’aménagement des conditions matérielles de déroulement des épreuves écrites. En particulier, elle demande à ne pas subir d’épreuves d’une durée supérieures à trois heures alors que, compte tenu du tiers-temps applicable aux personnes handicapées, cette durée est de 4h20 minutes, et à ce que l’université l’autorise à stocker un concentrateur à oxygène dans les locaux de la salle d'examen ou à proximité de celle-ci. Ces demandes ayant été rejetées par le juge des référés du premier degré, elle saisit le Conseil d’État par voie d’appel.

Celui-ci considère que même en cas de rupture d’égalité, les conditions de déroulement des épreuves d'un master ne portent pas, en elles-mêmes, atteinte à l'exercice d'une liberté fondamentale ; en revanche, la combinaison de son état de santé et des moyens dont dispose l’université peut faire regarder sa démarche comme relevant du référé-liberté, une liberté fondamentale étant en cause. 

Examinant les efforts faits par l’université (aménagement des horaires, instauration de plages horaires de repos, stockage de bouteilles d’oxygène), le juge ne relève pas « une carence caractérisée de l'université dans ses obligations à l'égard d'un étudiant handicapé ».

(20 septembre 2018, Mme X., n° 423727)

55 - Article L. 521-4 CJA : abrogation ou modification de mesures antérieures ordonnées en référé – Action fondée sur cette disposition – Absence de décision antérieurement rendue par le juge des référés – Irrecevabilité.

Un requérant qui n’a pas, d’abord, saisi le juge des référés à un titre quelconque, ne peut user de la procédure de l’art. L. 521-4 CJA laquelle ne tend qu’à obtenir du juge des référés, à tout moment, la modification ou la cessation des mesures qu’il avait ordonnées.

(20 septembre 2018, M. X., n° 423970)

56 - Urbanisme commercial – Création d’un ensemble commercial – Refus de la commission nationale d’aménagement commercial – Annulation de ce refus – Conséquences à tirer concernant une nouvelle saisine de la commission nationale - Pourvoi.

La société Les Peupliers est autorisée par la commission départementale d’aménagement commercial à créer un ensemble commercial. Sur recours d’autres sociétés dont la société Casino, portés devant la commission nationale d’aménagement commercial, cette dernière, se substituant à la commission départementale, a rejeté la demande de la société Les Peupliers. Celle-ci saisit la cour administrative d’appel d’une demande d’annulation et, conséquemment, d’une injonction à la commission nationale de réexaminer sa demande d’autorisation. Cette double demande est acceptée par la cour d’où le pourvoi de la société Casino.

Sur le premier aspect voir plus bas n° 62.

Concernant l’injonction de réexamen, les choses sont complexes. Par l'article 1er de son arrêt frappé de pourvoi la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé irrévocablement la décision de la commission nationale d'aménagement commercial. Ceci a eu pour effet de saisir à nouveau cette commission des recours administratifs introduits, devant elle, contre la décision de la commission départementale d'aménagement commercial. Or la commission nationale a examiné à nouveau les recours des sociétés Distribution Casino France, Passag et Pydaust dirigés contre cette décision et les a rejetés. Cependant, des termes mêmes de cette décision de rejet il ressort que la nouvelle décision de la commission nationale, qui n’est prise que pour l'exécution de l'arrêt de la cour administrative d'appel, n’a rejeté, pour irrecevabilité, le recours administratif de la société Distribution Casino France qu’en se fondant sur l'autorité de la chose jugée par la cour administrative d'appel.

Comme la présente décision du Conseil d’État annule l'article 2 de l'arrêt de la cour il appartient désormais à la commission nationale d'examiner à nouveau la recevabilité du recours de la société Distribution Casino France et, dans l'hypothèse où elle le jugerait recevable, de retirer sa décision précédente et de se prononcer à nouveau sur la demande de la société Les Peupliers, dans un délai de quatre mois à compter de la décision du Conseil d’État.

(26 septembre 2018, Société Distribution Casino France, n° 402275)

Santé publique

57 - Procréation médicalement assistée – Caractère thérapeutique ou médical – Possibilité pour les couples composés d’un homme et d’une femme – Prohibition pour couples composés de personnes de même sexe – Solution en rapport direct avec l’objet de la loi – Absence d’atteinte au principe d’égalité – Refus de renvoi d’une QPC.

Un couple monosexué soulève une QPC à l’encontre de l’art. L. 2141-2 du code de la santé publique en ce que, réservant le recours à l’assistance médicale à la procréation aux seuls couples composés d’un homme et d’une femme, il porterait atteinte au principe d’égalité. Sa demande n’est pas admise.

Le Conseil d’État rappelle, rejetant l’idée qu’il s’agisse en l’espèce d’une quelconque liberté, que la PMA ne concerne que « des couples composés d'un homme et d'une femme, vivants, en âge de procréer et souffrant d'une infertilité médicalement diagnostiquée » car « le législateur a entendu que l'assistance médicale à la procréation ait pour objet de remédier à l'infertilité pathologique d'un couple sans laquelle celui-ci serait en capacité de procréer ». À l’évidence, tel n’est pas le cas du couple en question dont l’infertilité n’est pas subie mais voulue culturellement, ce qui ne saurait relever d’un traitement de santé publique.

(28 septembre 2018, Mmes X. et Y., n° 421899)

Sport

58 - Sportif de haut niveau – Course de jet-ski « Karujet » – Contrôle antidopage positif – Sanction prononcée par l’Agence française de lutte contre le dopage – Incompétence – Condition d’urgence remplie eu égard aux effets immédiats de la décision – Suspension ordonnée.

Le requérant a participé à une course de jet-ski " Karujet ", à l’issue de laquelle il a fait l'objet d'un contrôle par l'Agence française de lutte contre le dopage, qui a révélé la présence dans ses urines de substances interdites en compétition. L’Agence a en conséquence, notamment, prononcé à son encontre une interdiction de participer pendant deux ans aux manifestations sportives organisées ou autorisées par divers organismes dont la Fédération française motonautique. M. X. a demandé au Conseil d’État l’annulation de cette décision et, à son juge des référés, la suspension de celle-ci. Le juge des référés accède à cette dernière demande car elle satisfait aux deux conditions : existence d’un doute sérieux sur la légalité de la décision et urgence.

Pour dire qu’existe en l’espèce un doute sérieux, le juge relève que l’intéressé était licencié de la Fédération française motonautique, que la compétition de jet-ski « Karujet » en cause a été organisée sous son égide, tous les participants étant obligatoirement licenciés auprès d’elle, et qu’enfin cette fédération, pourtant mentionnée dans l'ordre de mission confié à la personne chargée du contrôle comme « autorité de gestion des résultats », n'a jamais été rendue destinataire desdits résultats, et n'a donc pas pu engager de procédure disciplinaire à l'encontre de son licencié. C’est donc en violation des dispositions des art. L. 232-21 et L. 232-22 du code du sport que l'Agence française de lutte contre le dopage a pris la décision de sanctionner le requérant. Cette incompétence est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée.  

Pour apprécier la condition d’urgence, le juge accepte l’argumentation du demandeur selon laquelle la décision litigieuse, en empêchant M. X., vainqueur en 2017 et en 2018 de plusieurs championnats de France et d'Europe, de participer aux très prochaines manches de ces compétitions, risque de lui faire perdre l'aide financière de ses sponsors, aide nécessaire à l'exercice à haut niveau du sport mécanique qu'il pratique : la condition d'urgence est remplie. 

(12 septembre 2018, M. X., n° 423636)

59 - Dopage d’une athlète – Sanction par l’Agence de lutte contre le dopage – Interdiction de participer pendant quatre ans aux manifestations organisées par diverses fédérations sportives – Contestation de la procédure suivie et de l’importance de la sanction – Rejet.

Athlète sanctionnée pour dopage, Mme X. conteste tant la procédure suivie que le quantum de la sanction infligée : aucun de ses arguments n’est retenu par le juge.

La non fiabilité du contrôle pratiqué n’est qu’une allégation non étayée et l’irrégularité de la procédure disciplinaire suivie est controuvée par les faits et délais de l’espèce.

Quant au bien-fondé de la sanction, il n’y a pas lieu à critique dans la mesure où l’intention frauduleuse est avérée et où l’intéressée avait déjà été sanctionnée, pour le même motif, par la fédération russe d’athlétisme.

(24 septembre 2018, Mme X., n° 416210)

60 - Dopage d’un joueur de rugby – Sanction par l’Agence antidopage – Publication de cette sanction dans divers medias (site internet de l’Agence, bulletin officiel du ministère des sports, supports de communication des fédérations concernées) – Déclaration d’inconstitutionnalité du 3° de l’art. L. 232-22 du code du sport – Conséquences – Application au cas de l’espèce – Obligation d’insérer dans tous les supports de communication visés l’annulation de la décision de l’Agence par le Conseil d’État.

Un joueur de rugby à XIII est sanctionné d’une interdiction de participer pendant un an aux compétitions organisées par diverses fédérations sportives pour avoir consommé des substances prohibées retrouvées dans ses urines. En outre, est ordonnée la publication de cette sanction dans plusieurs supports de communication (site internet de l’Agence de lutte contre le dopage, insertion dans le bulletin officiel du ministère des sports, publication dans tous les supports de communication des fédérations sportives concernées). Le rugbyman saisit le Conseil d’État en annulation de la sanction et de la décision ordonnant sa publication.

Le Conseil d’État, comme il l’a déjà jugé à plusieurs reprises (v. par ex. le n° 114 de la Sélection de jurisprudence de juillet-août 2018), relève que le Conseil constitutionnel (décision n° 2017-688 QPC du 2 février 2018) a déclaré inconstitutionnel le 3° de l’art. L. 232-22 du code du sport sur le fondement duquel a été organisée la procédure de sanction du requérant. L’Agence s’est donc irrégulièrement saisie de ce dossier et sa sanction est frappée de nullité.

De plus, pour la pleine efficacité et la complète exécution de sa décision le Conseil d’État ordonne que soit insérée, dans les mêmes conditions, sur le site internet de l'Agence et dans les autres publications visées par la décision annulée, une mention indiquant que la décision de l'Agence a été annulée par la présente décision du Conseil d'État.

(24 septembre 2018, M. X., n° 416526)

Urbanisme

61 - Permis de construire ou déclaration de travaux – Absence – Caractère infractif – Régimes distincts de prescription au bout de dix ans – Inégalité – Transmission de la sanction pour défaut de permis initial à l’acquéreur de bonne foi – Invocation d’une atteinte inconstitutionnelle au droit de propriété – Rejet.

Le code de l’urbanisme contient une disposition (art. L. 421-9, ancien art. L. 111-12) selon laquelle : « Lorsqu'une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou de déclaration de travaux ne peut être fondé sur l'irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l'urbanisme. Les dispositions du premier alinéa ne sont pas applicables : (...)

e) Lorsque la construction a été réalisée sans permis de construire ;

 (...) ".

Il en résulte que si peuvent bénéficier de cette prescription administrative les travaux réalisés sans déclaration préalable de travaux, depuis plus de dix ans, lors de la construction primitive ou à l'occasion des modifications apportées à celle-ci, ce n’est pas le cas de ceux réalisés, même depuis plus de dix ans, sans permis de construire.

Le requérant voit dans ces dispositions telles qu’interprétées par le Conseil d’État, une atteinte disproportionnée à l'exercice du droit constitutionnel de propriété (art. 2 DDHC de 1789), car elles ont pour effet de priver une personne ayant acquis un immeuble, lorsque ce dernier a fait l'objet, depuis plus de dix ans, de travaux effectués sans le permis de construire alors requis, de la possibilité de lui apporter des modifications. Ainsi, le propriétaire placé dans une telle situation se voit privé de jouir pleinement de son bien du fait d'agissements dont il n'est pas responsable et dont il ne pouvait raisonnablement avoir connaissance.

Le Conseil d’État rejette le recours en rappelant que le « droit de propriété implique le droit de jouir et de disposer librement de ses biens dans la mesure où il n'en est pas fait un usage prohibé par les lois ou les règlements qui l'encadrent ». C’est l’intérêt général de la maîtrise des sols et du développement urbain qui commande l’obligation d’obtention d’un permis de construire ou d’effectuer une déclaration des travaux. Si le législateur a fait choix de déroger à cet intérêt général pour protéger le droit de propriété lorsque plus de dix ans se sont écoulés depuis le défaut de déclaration préalable, il n’en résulte pas qu’en refusant cette solution dans le cas de construction ou travaux sans permis, il ait porté au droit de propriété une atteinte disproportionnée eu égard à la gravité d’un tel manquement.

Si l’on peut admettre ce raisonnement, il n’en reste pas moins qu’en l’espèce il ne répond pas à la question posée : qu’en est-il de l’acquéreur innocent d’un bien « vicié » ? La responsabilité de l’État ou de la commune pour avoir laissé transmettre ce bien sans information adéquate ? Celle du notaire, celle du vendeur pour autant qu’il soit solvable ?

(12 septembre 2018, M. X., n° 419093, v. aussi, du même jour, M. X., n° 419092)

62 - Urbanisme commercial – Création d’un ensemble commercial – Refus de la commission nationale d’aménagement commercial – Annulation de ce refus – Pourvoi.

La société Les Peupliers est autorisée par la commission départementale d’aménagement commercial à créer un ensemble commercial, sur recours d’autres sociétés, portés devant la commission nationale d’aménagement commercial, cette dernière, se substituant à la commission départementale, a rejeté la demande de la société Les Peupliers. Celle-ci saisit la cour administrative d’appel d’une demande d’annulation et, conséquemment, d’une injonction à la commission nationale de réexaminer sa demande d’autorisation. Cette double demande est acceptée par la cour d’où le pourvoi de la société Casino.

Le Conseil d’État estime que la commission ne pouvait refuser l’autorisation sollicitée que si sa réalisation avait pour effet de compromettre la réalisation des objectifs poursuivis par la loi de 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat. En jugeant que les nuisances et l’imperméabilisation du sol ne compromettaient pas ces objectifs compte tenu des mesures palliatives prises, la cour n’a commis ni erreur de droit ni pris une motivation insuffisante.

(26 septembre 2018, Société Distribution Casino France, n° 402275 ; pour un autre aspect, procédural, de cette affaire voir n° 56)

Sélection de jurisprudence du Conseil d’État

Juillet-Août 2018

Actes et décisions

1 - Motivation des actes – Avis défavorable du conseil d’administration d’une université – Motivation insuffisante car trop sommaire – Annulation – Obligation d’une nouvelle délibération.

Doit être considérée comme insuffisamment motivée la décision du conseil d’administration d’une université qui, pour émettre un avis défavorable à la candidature d’une personne classée première par le conseil académique, se borne à retenir que « le candidat classé en première position ne correspond pas au profil du poste publié ». On comprend que le candidat ainsi recalé ait éprouvé quelque difficulté à comprendre la raison de son échec...

(4 juillet 2018, M. X., n° 415574)

2 - Retrait d’une décision créatrice de droits avant l’expiration du délai de quatre mois – Annulation du retrait par le juge alors que l’acte aurait pu être légalement pris – Existence ou non d’un nouveau délai de retrait à partir de la notification du jugement d’annulation.

Saisi d’une demande d’avis de droit par le Tribunal administratif de Dijon, le Conseil d’État apporte plusieurs précisions importantes.

En principe, l'administration dispose d'un délai de quatre mois suivant la prise d'une décision créatrice de droits pour retirer cette décision.

Lorsqu'une décision créatrice de droits est retirée et que ce retrait est annulé par le juge, la décision initiale est rétablie à compter de la date de lecture de la décision juridictionnelle prononçant cette annulation.

Toutefois, répondant à une question particulière du tribunal sur ce point, le Conseil d’État indique qu’une telle annulation, d’une part, n'a pas pour effet d'ouvrir un nouveau délai de quatre mois pour retirer la décision initiale, alors même que celle-ci comporterait des irrégularités pouvant en justifier légalement le retrait et d’autre part, que le délai de recours contentieux court à nouveau à l'égard des tiers à compter de la date à laquelle la décision créatrice de droits ainsi rétablie fait à nouveau l'objet des formalités de publicité qui lui étaient applicables ou, si de telles formalités ne sont pas exigées, à compter de la date de notification du jugement d'annulation.

Enfin, lorsque l’auteur de la décision remise en vigueur par l’effet de l’annulation contentieuse est une autorité exécutive locale, celui-ci doit transmettre cette décision au représentant de l'État dans le département dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement d'annulation. Le préfet dispose alors de la possibilité de déférer au tribunal administratif la décision ainsi remise en vigueur du fait de cette annulation s'il l'estime contraire à la légalité, dans les conditions prévues à l'article L. 2131-6 du même code.

(26 juillet 2018, M. X., n° 419204)

3 - Silence valant rejet – Régime du 2° de l’art. L. 231-4 du code des relations du public avec l’administration – Silence gardé par la présidente de l’Autorité de la concurrence sur une demande d’agrément d’un repreneur présenté par une partie notifiante dans le cadre d’une opération de concentration – Décision implicite de rejet – Décision d’autorisation de concentration devenue définitive – Impossibilité d’invoquer son illégalité par voie d’exception – Nature d’acte individuel de la décision prise sur une demande d’agrément d’un repreneur individuel – Décision prise en application de l’autorisation de concentration qui est elle-même un acte individuel.

Dans une affaire relative à un refus de concentration opposé aux entreprises requérantes par l’Autorité de la concurrence, qui donne lieu à une très longue décision, se posaient diverses questions dont plusieurs sont relatives au régime des décisions administratives ou des actes administratifs unilatéraux. On en présente deux.

En premier lieu, le silence gardé pendant deux mois par  la présidente de l’Autorité de la concurrence sur une demande d’agrément d’un repreneur, dans le cadre d’une procédure de concentration, vaut rejet de celle-ci en vertu du 2° de l’art. L. 231-4 du code des relations du public avec l’administration selon lequel  le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire, ce qui est le cas en l’espèce.

En second lieu, la décision, même implicite, d’autorisation ou de refus d’autorisation d’une concentration a le caractère de décision individuelle tout comme la décision prise sur une demande d’agrément de repreneur. Il en résulte qu’à l’occasion de cette seconde décision il est impossible d’invoquer l’illégalité de la première par voie d’exception d’illégalité lorsqu’elle est devenue définitive.

(26 juillet 2018, Société Fnac Darty, n° 414654, et M. X. et sociétés Galeries Cardinet, Les 3 D et Terrada, n° 414689)

4 - Mise en garde du CSA adressée à une chaîne de télévision – Recours en annulation pour excès de pouvoir – Absence de caractère décisoire – Absence de caractère impératif – Production d’aucun effet de droit – Recours irrecevable.

Une chaîne de télévision demande l’annulation pour excès de pouvoir d’une mise en garde que lui a adressée le CSA à la suite de propos tenus dans une émission. Ayant relevé que cette mesure est simplement destinée à attirer l’attention des responsables sans produire aucun effet de droit, le juge en déduit qu’elle n’a donc pas le caractère d’une décision ; pas davantage ne peut-elle être susceptible de produire des effets notables ou d'influer de manière significative sur les comportements de la personne à laquelle il s'adresse. Aucun recours n’est, par suite, possible.

(26 juillet 2018, Groupe Canal Plus, n° 414333)

5 - Acte pris par une personne incompétente – Existence d’une autorité compétente – Détention d’une délégation de signature – Absence d’effet sur l’incompétence –Conséquence sur l’imposition contestée.

Était en cause le montant de la redevance pour création de locaux à usage de bureaux en Ile-de-France. Celui-ci a été fixé par une décision se présentant comme émanant du ministre de l'égalité des territoires et du logement et qui est signée par « la responsable du bureau coordination droit des sols et fiscalité ».

Or il résultait du code de l'urbanisme (article R. 520-6) que le directeur départemental de l'équipement était l’autorité compétente pour établir la redevance. Celle-ci a donc été prise en l’espèce par une autorité incompétente. La circonstance que la décision en question ait été signée par une personne ayant par ailleurs reçu délégation de signature du directeur départemental des territoires ne peut couvrir le vice d'incompétence qui l'entache. La décharge des cotisations d’impôt en litige est une conséquence inéluctable et automatique de cette incompétence.

(18 juillet 2018, Ministre du logement et de l’habitat durable, n° 400986)

6 - Décret n° 2018-487 du 15 juin 2018 relatif aux vitesses maximales autorisées des véhicules – Demande de suspension – Invocation de l’urgence à statuer – Décret rendu sur avis de la section des travaux publics du Conseil d’État – Moyen tiré du défaut de procès équitable – Rejet.

Cinquante-six députés ont saisi le Conseil d’État d’un référé tendant à la suspension de l’application du décret du 15 juin 2018 – pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2018 - instaurant une limitation de la vitesse à 80km/h sur les routes bidirectionnelles à chaussée unique sans séparateur central, à l'exception des sections de ces routes comportant au moins deux voies affectées à un même sens de circulation pour lesquelles la vitesse maximale autorisée reste fixée à 90 km/h.

Parmi les arguments invoqués, figure celui, original, selon lequel l'égalité des armes entre les parties n’existerait pas devant le juge des référés saisi car le décret critiqué a été pris au vu d'un avis de la section des travaux publics du Conseil d'État, dont seul l'État – entendons, dans l’esprit des requérants, le seul pouvoir exécutif – a été le destinataire et qui n'a pas été communiqué aux requérants.

Le Conseil d’État, visiblement agacé, répond que « en tout état de cause », « les requérants n'ont formulé aucun moyen, assorti des précisions permettant d'en examiner le bien-fondé, relatif à la consultation préalable du Conseil d'État », d’où le rejet de la demande de référé dont il a, plus haut dans sa décision, relevé qu’elle ne satisfaisait pas à la condition d’urgence. Ce seul motif suffisait pour rejeter le recours en référé et le Conseil aurait pu en rester là, s’épargnant une passe d’armes toujours risquée avec un législateur s’estimant malmené.

 (25 juillet 2018, M. et Mmes X., parlementaires, n° 421816 et n° 422147 ; v. aussi, encore plus acide dans le rejet : M. X., n° 421704)

7 - Actes des autorités de régulation – Mesures prises par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (C.S.A.) – Droit souple – Conditions et étendue du contrôle du juge.

Ces arrêts joints font application de la célèbre jurisprudence Fairvesta international GMBH (Assemblée, 21 mars 2016, et, du même jour : Société NC Numéricable). Selon celle-ci, les actes de droit souple pris par les organismes de régulation peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir lorsqu’ils sont de nature soit à avoir des effets significatifs, soit à influer directement leurs destinataires dans leurs actes ou attitudes.

Le juge exerce en ce cas un contrôle d’intensité et d’effets variables selon le contenu et les effets des actes critiqués, l’argumentation développée devant lui par les requérants et l’étendue du pouvoir d’appréciation attribué par la loi à l’autorité dont l’acte est discuté au contentieux. Illustration ici.

(18 juillet 2018, Société SERC Fun Radio, n° 410896 ; Sociétés Lagardère Active Broadcast, Europe 2 Entreprises et RFM Entreprises, n° 410963 ; Syndicat des radios indépendantes (SIRTI), n° 412296 ; Société NRJ, n° 414742)

8 - Mise en demeure du CSA – Obligation de respecter l’obligation de diffusion d'œuvres musicales d'expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France – Non-respect par la société requérante – Notion de musique de variétés – Musiques ne présentant pas ce caractère : musiques urbaines appartenant aux genres spécialisés R'n'B et Hip-Hop – Respect du principe de légalité des délits et des peines applicable notamment devant les organismes administratifs dotés d'un pouvoir de sanction.

La Société Swigg FM demande l’annulation de la mise en demeure, qui lui a été adressée par le CSA, de respecter ses obligations de diffusion d'œuvres musicales d'expression française ou interprétées dans une langue régionale en usage en France.

Le pouvoir de mettre en demeure appartient au CSA en vertu de la loi et des dispositions de la convention liant le CSA aux opérateurs.

Ici, la mise en demeure est fondée sur le non-respect par Swigg FM du quota de diffusion de la musique de variétés sur lequel elle s’était engagée, le CSA estimant que ne pouvaient être considérées comme une musique de variété les « musiques urbaines appartenant aux genres spécialisés R'n'B et Hip-Hop ».

Le Conseil d’État considère que l’expression « musique de variétés » n’est pas imprécise contrairement à ce que soutient la société requérante : elle désigne « l'ensemble de la chanson populaire et de divertissement accessible à un large public, par opposition, notamment, à l'art lyrique et au chant du répertoire savant ». Ainsi, en prenant la mise en demeure litigieuse le CSA n’a pas porté atteinte au principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines qui s'applique notamment devant les organismes administratifs dotés d'un pouvoir de sanction.

Par ailleurs, il ne saurait être reproché au CSA de n’avoir pas retranché, pour apprécier le non-respect de ses engagements contractuels par la demanderesse, les diffusions excédentaires du total des diffusions qui figure au dénominateur servant au calcul du quota, car c’est la règle même posée au 2° bis de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée.

Enfin, est inopérant le moyen tiré de ce que la mise en demeure attaquée revêtirait un caractère disproportionné eu égard aux manquements reprochés à la société requérante car elle ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition.

(18 juillet 2018, Société Swigg FM, n° 414527 ; v., du même jour, comparables :

Société Ouï FM, n° 414760 ; Société Europe 2, n° 410964 ; Société SERC Fun Radio, n° 411140 ; Société Wit FM, n° 412866 ; Société Ado FM puis la société Swigg FM, venue aux droits de la société Ado FM, n° 412867 ; Société ECN Diffusion, n° 414759 ; également, du même jour, à propos d’une mise en garde et d’une communication, respectivement, du président du CSA et du CSA lui-même : Société NRJ, n° 410690)

9 - Validation législative – Conditions de validation des années d’études d’infirmière – Motif impérieux d’intérêt général.

Cette décision constitue un très bon exemple de « motif impérieux d’intérêt général » justifiant le vote d’une loi de validation rétroactive sans que puisse être opposé le droit à un procès équitable et à un recours effectif.

(18 juillet 2018, CHU de Strasbourg, n° 414912)

10 - Circulaires et instructions administratives – Actes non décisoires sauf caractère impératif – Absence ici – Recours en annulation irrecevable.

L’association requérante sollicitait l’annulation d’une instruction ministérielle du 29 mars 2017 relative à la politique de réduction des pratiques d'isolement et de contention au sein des établissements de santé autorisés en psychiatrie et désignés par le directeur général de l'agence régionale de santé pour assurer des soins psychiatriques sans consentement. Elle invoquait le fait que cette instruction ne prévoit ni une procédure contradictoire préalable à l'édiction des décisions de recourir à l'isolement ou à la contention d'une personne faisant l'objet de soins psychiatriques sans consentement, qui permettrait à la personne concernée ou à son avocat de présenter des observations, ni non plus un contrôle juridictionnel spécifique.

Après avoir rappelé qu’en principe les circulaires, instructions et autres – sauf si elles comportent des dispositions impératives - ne sauraient normalement pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir puisque, étant sans portée décisoire, elles n’affectent point l’ordonnancement juridique, le Conseil d’État vérifie ce qu’il en est en l’espèce. Constatant que l’instruction attaquée ne précise pas la procédure à suivre pour prendre des mesures d'isolement ou de contention et ne comporte aucune indication quant à la possibilité de les contester par un recours juridictionnel, il juge qu’elle ne peut qu'être regardée comme dénuée de caractère impératif sur ces points, il rejette le recours.

(12 juillet 2018, Association Cercle de réflexion et de proposition d'action sur la psychiatrie, n° 412639)

11 - Prime au maintien d’un troupeau de vaches allaitantes – Conditions d’octroi et de retrait – Régime spécifique au droit de l’UE – Refus de contrôle – Absence du bénéficiaire des primes – Refus opposé par un « représentant » de celle-ci – Notion européenne de représentant – Absence de vérification de cette qualité en l’espèce – Annulation de la décision de déchéance des droits à prime.

Bénéficiaire de primes pour maintien d’un troupeau de vaches allaitantes, la requérante a fait l’objet - alors qu’elle était absente - d’un contrôle inopiné qui aurait été refusé par son « représentant » sur place. Le Préfet l’a donc déchue de ses droits à prime. Après avoir vu sa demande rejetée en première instance et en appel, elle saisit le Conseil d’État en sa qualité de juge de cassation. Celui-ci va lui donner raison.

Les primes en question, de nature européenne, sont régies par le droit de l’Union. Celui-ci sanctionne notamment les refus de contrôle opposés par le bénéficiaire des primes ou son représentant. Cette dernière qualité est une notion propre à ce droit et doit donc être appréhendée comme telle. Le Conseil reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché - contrairement à ce qu’exige la jurisprudence de la CJUE (C- 536/09, 16 juin 2011, Marisa Omejc) -, d’une part, si la requérante pouvait être regardée comme ayant exprimé sa volonté de donner mandat au prétendu « représentant » préalablement au contrôle et d’autre part, si celui-ci pouvait être regardé comme résidant dans l'exploitation agricole de celle-ci dont il aurait eu une partie de la gestion. D’où la censure pour erreur de droit.

(5 juillet 2018, Mme X., n° 407084 et n° 407086 ; v. aussi 5 juillet 2018, M. X., n° 407085 où il est jugé que dénature les faits de l’espèce l’arrêt qui, pour juger que l’intéressé a empêché la réalisation du contrôle, a notamment relevé que les agents chargés du contrôle avaient rencontré le requérant à son domicile le jour de ce contrôle, alors qu’il ne résulte d’aucune pièce du dossier qu’une telle rencontre ait eu lieu)

12 - Commission européenne – Comité permanent des végétaux, animaux, denrées alimentaires et aliments pour animaux siégeant auprès de la Commission européenne – Demande de communication de la position de la France au sein de ce Comité sur le sulfoxaflor et le flupyradifurone, deux substances actives néonicotinoïdes – Acte relatif à la conduite des relations extérieures de la France – Refus implicite de communication – Refus justifié.

L’Association requérante demande au ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt que lui soit communiquée la position française au sein du Comité permanent des végétaux, animaux, denrées alimentaires et aliments pour animaux – qui siège auprès de la Commission européenne - sur le sulfoxaflor et le flupyradifurone, lesquels sont deux substances actives néonicotinoïdes. Elle saisit en vain le tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus implicite de ce ministre de communiquer l’information sollicitée. Elle se pourvoit devant le Conseil d’État qui confirme ce jugement par le motif suivant. Le juge relève que si l’art. 7 de la Charte de l’environnement et l’art. L. 124-1 du code de l’environnement reconnaissent à toute personne un droit d’information en matière environnementale, le II de l’art. L. 124-5 du même code fait exception à ce droit lorsque la demande d’information « porte atteinte : 1°/ A la conduite de la politique extérieure de la France (…) ».

En l’espèce, il estime que « La position exprimée par le représentant du gouvernement français au sein d'un tel comité a trait aux négociations menées par la France au sein des institutions de l'Union européenne. Par suite, en considérant que la communication de la position de la France au sein du Comité permanent des végétaux, animaux, denrées alimentaires et aliments pour animaux sur le sulfoxaflor et le flupyradifurone relevait de la conduite de la politique extérieure de la France au sens des dispositions (…) du II de l'article L. 124-5 du code de l'environnement, et en en déduisant que l'administration pouvait légalement, après avoir apprécié, comme elle était tenue de la faire en vertu de l'article L. 124-4 du code de l'environnement, l'intérêt d'une communication, opposer ce motif pour la refuser, le tribunal administratif de Paris n'a entaché son jugement, (…) ni d'erreur de droit ni d'inexacte qualification juridique des faits. »

Une telle motivation fait remonter le temps avant les années 1970 où l’attitude du juge était souvent pleine de révérence cérémonieuse envers le pouvoir exécutif : apercevoir dans la position de l’État sur l’utilisation de deux produits chimiques dont aucun ne relève d’un quelconque secret, une information d’une nature telle qu’elle puisse être cachée aux citoyens semble une regrettable régression dont il n’est d’ailleurs pas sûr qu’elle reçoive l’approbation des juridictions internationales.

 (11 juillet 2018, Union nationale de l'apiculture française (UNAF), n° 412139)

13 - Ordonnance de l’article 38 de la Constitution – Ratification par la loi – Effets – Prétendue atteinte portée par l’ordonnance aux droits et libertés garantis par la Constitution ou aux engagements internationaux de la France – Impossibilité.

Rappel d’une solution constante. La ratification d’une ordonnance de l’art. 38 de la Constitution lui confère rétroactivement valeur législative à compter de sa signature. Il en résulte que le juge administratif, qui n’est pas le juge de la loi, est incompétent pour connaître de tout recours dirigé contre une ordonnance ratifiée.

Semblablement, ne saurait être admis ni un recours en QPC ni un recours en inconventionnalité contre une telle ordonnance. La requérante est renvoyée à se mieux pourvoir en contestant, sur ces bases, l’application des dispositions ratifiées.

(6 juillet 2018, Union départementale des syndicats Force ouvrière d'Indre-et-Loire, n° 416945)

14 - Répartition des compétences entre la loi et le règlement (art. 34 et 37 de la Constitution) – Compétence législative s’agissant des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques – Libre exercice d'une activité professionnelle – Principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de la sécurité sociale et de l'aide sociale – Nature législative du principe de l'encadrement du régime financier et de la tarification des personnes morales de droit privé gérant des établissements et services intervenant dans le champ de l'action sociale – Nature réglementaire de la mise en œuvre des règles posées par le législateur.

Les départements requérants demandaient l’annulation pour excès de pouvoir du décret du 21 décembre 2016 relatif aux principes généraux de la tarification, au forfait global de soins, au forfait global dépendance et aux tarifs journaliers des établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes relevant du I et du II de l'article L. 313-12 du code de l'action sociale et des familles. 

Était notamment critiquée l’atteinte portée par ce texte à divers principes ou règles relevant de la loi : libre exercice d’une activité professionnelle, libre administration des collectivités territoriales, encadrement du régime financier et de la tarification des personnes morales de droit privé gérant des établissements et services intervenant dans le champ de l'action sociale, définition, avec une précision suffisante quant à leur objet et à leur portée, des catégories de dépenses qui revêtent pour une collectivité territoriale un caractère obligatoire, tels certains des frais exposés par les personnes accueillies dans des établissements et services relevant du champ de l'action sociale, qu'ils soient gérés par des personnes morales de droit privé ou de droit public, etc.

Pour rejeter l’ensemble des moyens des deux requêtes jointes, le Conseil d’État, tout en admettant que relèvent bien de la loi les principes et règles invoqués par les requérants, adopte une unique ligne argumentative. Tous les éléments que fixe le décret litigieux se situent dans le cadre des limites légales et n’ont été réglementés qu’en exécution de prescriptions ou d’indications  législatives qu’il s’agisse des modalités de calcul du forfait global relatif à la dépendance, lequel combine le niveau moyen de perte d'autonomie des personnes hébergées avec  la valeur du " point GIR " départemental, fixée chaque année par le président du conseil départemental, de la prise en compte uniforme du coût de la dépendance au sein de chaque département, de la fixation d'un unique " point GIR " départemental sans distinction selon le statut des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes et les charges qui en découlent ou encore des règles de modulation du forfait global relatif à la dépendance en fonction de l'activité réalisée. Le pouvoir réglementaire est donc resté dans les limites de son domaine matériel de compé tence ce qui entraîne le rejet du recours.

(9 juillet 2018, département du Val-d’Oise et autres, n° 407426 et n° 408292)

Autorités administratives et de régulation

15 - Haute autorité de santé (HAS) – Principe d’impartialité – Désignation de ses membres – Prise de position publique d’un membre – Abstention de siéger – Déclaration d’intérêts – Conflit d’intérêts.

La Fédération des médecins de France demande l’annulation du décret du 7 avril 2017 portant nomination du président et des membres du collège de la Haute Autorité de santé : elle invoque plusieurs griefs à l’encontre de la nomination de M. X., tous rejetés par le juge.

Le risque de partialité d’abord : mais le Conseil d’État rappelle qu’il résulte de la loi du 20 janvier 2017 (art. 9) que le principe d’impartialité n'est applicable qu'aux déclarations faites par les membres postérieurement à leur nomination et que, s’agissant de déclarations ou prises de positions publiques antérieures, celles-ci ne sont susceptibles d’être retenues que dans le cas où elles seraient incompatibles avec le bon fonctionnement de cette autorité.

La détention d’intérêts entrant dans le champ de compétence de la HAS, ensuite : la Fédération requérante soutient que M. X. participait avant sa nomination au conseil d'administration d'une fondation d'entreprise créée par un laboratoire pharmaceutique ce qui est de nature à créer un conflit d’intérêts. Il lui est répondu qu’il existe à cela trois voies de solution : la déclaration d’intérêts faite au moment de la nomination, la possibilité de se défaire de(s) (l’)intérêt(s) litigieux dans les trois mois de la nomination s'il(s) est(sont) de nature à compromettre l'indépendance du membre du collège concerné et, enfin,  la faculté de se déporter lors de certains votes ou prises de décisions

Le Conseil d’État conclut : « Il suit de là que la fédération requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué méconnaîtrait les principes d'indépendance et d'impartialité du fait des prises de position passées de M.X., des intérêts qu'il détient ou a détenus et des omissions réelles ou supposées des déclarations d'intérêts qu'il a souscrites. Il ne ressort pas non plus des pièces du dossier que, pour les mêmes motifs, et alors que les omissions relevées par la requérante dans la déclaration d'intérêts faite par M. X. le 6 avril 2017 ne révèlent pas une volonté de sa part de dissimuler des situations de conflits d'intérêts, le décret attaqué serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation en ce qu'il le nomme membre du collège de la Haute Autorité de santé. »

(18 juillet 2018, Fédération des médecins de France (FMF), n° 411345)

Biens

16 - Biens et effets des personnes détenues – Transfert entre deux centres pénitentiaires – Pertes d’objets et effets – Responsabilité de l’État en cas de faute – Défaut d’établissement d’un inventaire des biens, objets et effets – Faute – Obligation de réparer.

Lors d’un transfèrement entre deux établissements pénitentiaires et alors qu’il était en transit dans un troisième, un détenu se plaint de la perte d’objets et effets personnels. La cour administrative constate un défaut de surveillance et accorde seulement une indemnité de 17,60 euros car aucun inventaire des biens de l’intéressé n’avait été effectué lors de son transfert. Précisément, le Conseil d’État reproche à la cour – et doit être approuvé en cela – de n’avoir pas jugé que le défaut d’établissement d’un inventaire constituait en soi une faute de l’administration pénitentiaire d’autant plus regrettable qu’elle empêchait le détenu d’établir la réalité des pertes qu’il alléguait.

(11 juillet 2018, M. X., n° 413621)

17 - Occupation illicite du domaine public – Domaine public ferroviaire – Référé mesures utiles (art. L. 521-3 CJA) – Demande d’autorisation d’expulsion – Expulsion par la société demanderesse ou par la force publique – Compétence juridictionnelle – Contrat de droit privé – Dépendance du domaine public.

Un contrat est conclu entre une société privée commerciale et la société, également privée, d’aménagement et de valorisation de la gare Saint-Lazare (SOAVAL). Invoquant le caractère illégal de l’occupation, la SOAVAL a sollicité du juge administratif des référés qu’il ordonne l’expulsion de l’occupante irrégulière. Cela lui est refusé au motif, d’une part que le contrat liant les deux sociétés est un contrat de droit privé, d’autre part que la SOAVAL n’établit pas agir pour le compte d’une personne publique. En conséquence, la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître de la demande dont elle a été saisie. La SOAVAL saisit le Conseil d’Etat. Celui-ci rappelle : « Si le juge judiciaire est compétent pour connaître des litiges nés d'un contrat de droit privé passé entre une personne privée occupante du domaine public, qui n'est pas délégataire de service public ou qui n'agit pas pour le compte d'une personne publique, et une autre personne privée, même si ce contrat comporte occupation du domaine public, il n'appartient qu'au juge administratif de se prononcer sur les demandes par lesquelles le propriétaire ou le gestionnaire du domaine public  lui demande l'expulsion de l'occupant irrégulier de ce domaine, quelle que soit la nature du titre dont cet occupant était, le cas échéant, titulaire et qui, antérieurement à son extinction, en permettait l'occupation régulière. »

En l’espèce, il est évident que les parcelles en cause font partie du domaine public ferroviaire, d’où l’annulation du jugement de rejet. Par ailleurs, il résulte bien des pièces du dossier que la SOAVAL a la qualité de gestionnaire du domaine public, que la société privée est occupante irrégulière et que son occupation empêche l’installation d’une autre société bénéficiaire d’un contrat de sous-occupation. L’urgence est bien constituée et le Conseil d’Etat enjoint la libération des lieux sous quinzaine et, passé ce délai, sous astreinte. En revanche, il rejette la demande de concours de la force publique, celle-ci devant être adressée à l’administration, non au juge.

(26 juillet 2018, Société d'aménagement et de valorisation de la gare Saint-Lazare, n° 419375 et n° 418417 et 418938)

Collectivités territoriales

18 - Dettes d’une collectivité territoriale – Accord d’échelonnement entre une commune et un département – Inexécution partielle de l’accord – Demande de mandatement d’office (art. 1612-16 CGCT) – Silence du préfet – Réclamation financière à l’État pour faute lourde – Silence du préfet – Saisines successives des juridictions administratives : refus puis reconnaissance d’une faute lourde – Annulations partielles par le Conseil d’État.

Il s’agit d’une affaire assez complexe.

Le département des Bouches-du-Rhône et la ville de Marseille concluent un accord de partenariat en vue de l’échelonnement du paiement par la ville d’importantes dettes non encore acquittées par elle. La ville n’ayant que partiellement respecté cet échéancier, le département a demandé au Préfet de mandater d’office la somme litigieuse (environ trente millions d’euros), puis, devant le silence de ce dernier, a saisi le juge d’une action en responsabilité pour faute lourde de l’État. Le TA et la cour administrative ont rejeté cette action ; sur pourvoi, l’arrêt est cassé par le Conseil d’État. Sur renvoi, la cour administrative, inversant pour l’essentiel son précédent arrêt, décide notamment d’annuler le jugement du TA de Marseille, de condamner l'État, pour faute lourde, à verser au département la somme de 25 503 708 euros avec intérêts au taux légal.

Contre cet arrêt, le ministre de l’intérieur se pourvoit en cassation.

Admettant ce pourvoi, le Conseil d’État juge que c’est par erreur de droit que la cour, pour condamner l’État, a estimé que les échéances fixées par l'accord de partenariat du 13 janvier 2000 entre la ville et le département revêtaient le caractère d'une dépense obligatoire et que les créances de ce dernier correspondaient à des dettes échues, certaines, liquides et non sérieusement contestées ni dans leur principe, ni dans leur montant. Précisément, le Conseil d’État reproche à ce raisonnement de n’avoir pas tenu compte d’un différend persistant entre les deux collectivités sur l’économie générale de leur accord. Ainsi, la dette litigieuse ne pouvait pas être qualifiée de « certaine » et le refus du préfet de la mandater d’office ne pouvait, par suite, constituer une faute lourde qui eût été seule de nature à justifier la mise en jeu de la responsabilité de l’État. Enfin, rétablissant le jugement du tribunal administratif de Marseille, le Conseil d’État juge que l’accord de partenariat conclu entre les collectivités en litige n’avait pas pu remettre en cause ni le principe même des dettes litigieuses ni leur montant qui découlaient de la loi.

(5 juillet 2018, Ministre de l’intérieur, n° 406671)

19 - Adjoint au maire – Retrait de délégation de fonctions d’un adjoint – Vote du conseil municipal mettant fin aux fonctions d’un adjoint - Illégalité fautive – Demande de réparation des préjudices financier et moral – Rejet si une décision régulièrement prise aurait été identique à la décision irrégulière.

Un adjoint au maire s’étant vu retirer sa délégation, il sollicite l’annulation de cette décision et de la délibération du conseil municipal ainsi que sa réintégration et l’octroi d’une somme en réparation des préjudices subis. Débouté en première instance, il obtient partiellement gain de cause en appel, d’où le pourvoi en cassation de la commune.

Le Conseil d’État approuve la cour administrative d’appel d’avoir jugé irrégulier le vote du conseil municipal se prononçant sur le maintien en fonctions de l’adjoint car celui-ci s’est déroulé à bulletin secret. En effet, le principe est celui du caractère public des votes du conseil municipal sauf disposition expresse contraire. Si s’agissant de la nomination d’un adjoint un vote à bulletin secret est indispensable, il n’en va pas de même du vote sur le maintien de celui-ci dans ses fonctions : en ce cas le vote est public. Par ailleurs, dans tous les cas de vote public il peut cependant être procédé par bulletin secret à la demande d’un tiers au moins des conseillers municipaux. En l’espèce, ce ne fut pas le cas et le vote était donc irrégulier. Ici le Conseil d’État retient un subtil raisonnement. D’un côté, ce vote illégal - qui ne constitue pas une procédure administrative préalable mais la décision elle-même - est entaché, comme il a été jugé par la cour, d’une irrégularité substantielle entraînant par là-même l’illégalité de la délibération, d’un autre côté, et contrairement à ce qu’a jugé la cour, le Conseil d’État estime que si l'intervention d'une décision illégale peut constituer une faute susceptible d'engager la responsabilité de l'administration, elle ne saurait donner lieu à réparation si, dans le cas d'une procédure régulière, la même décision aurait pu légalement être prise. Or il ne résulte pas de l'instruction qu'un vote public aurait donné un résultat différent de celui qui a eu lieu en l’espèce. C’est donc à tort que la cour a accueilli la demande indemnitaire du requérant. Le raisonnement purement hypothétique du juge, surtout dans ces conditions et dans une telle matière, surprend.

(5 juillet 2018, Commune de Mantes-la-Jolie, n° 412721)

20 - Collectivités territoriales – Calcul de la dotation de compensation – Minoration de son montant par soustraction du produit de la taxe sur les surfaces commerciales perçue au profit de l'Etat – Demande d’indemnisation – Loi de finances pour 2015 non rétroactive – Loi de finances rectificative pour 2016 validant rétroactivement la période non couverte par la loi de 2015 sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée – Méconnaissance de la convention EDH – Rejet.

La communauté d’agglomération de Nevers réclame réparation à l’Etat d’un préjudice de plus de trois millions d’euros que lui aurait causé la minoration de ses dotations de compensation à hauteur du montant du produit de la taxe sur les surfaces commerciales perçue au profit de l'Etat, pour les années 2012, 2013 et 2014. Accueillie en première instance son action est rejetée en appel. La communauté d’agglomération se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’Etat relève – par une interprétation très restrictive de ses termes - que la loi de finances pour 2015, en son article 114 a supprimé, sans rétroactivité, les mots « en 2011 » et que, contrairement à ce qu’a jugé la cour administrative d’appel, cette disposition n’a pas pu concerner les années en litige. L’arrêté préfectoral opérant la déduction litigieuse est donc illégal. Après cassation de l’arrêt il se prononce au fond.

Las, pour la requérante, la loi de finances rectificative pour 2016 a validé rétroactivement la période non couverte par la loi de 2015 sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée.  Certes, la requérante invoquait la violation par cette dernière loi de l’art. 6§1 de la convention EDH et de l’art. 1er du premier protocole additionnel à celle-ci (sur la garantie des biens) mais le Conseil d’Etat écarte ce moyen motif pris qu’il ne serait pas « assorti des précisions suffisantes pour permettre d'en apprécier le bien-fondé », ce qui n’est pas très élégant intellectuellement puisque chacun sait ce qu’impliquent ces dispositons tant au regard du droit à recours effectif s’agissant de lois rétroactives dépourvues d’intérêt général (quoi qu’en dise, sous forme de pétition de principe, la décision du même jour sur le même sujet : Communauté d'agglomération Mâconnais-Val de Saône, n° 408169) qu’au regard de la protection des biens, ce qu’est assurément une somme de trois millions quarante mille euros environ.

La communauté d’agglomération de Nevers avait raison mais elle a perdu cette somme, le préfet avait tort mais il a gagné. Laissons le mot de la fin à Pascal : « Plaisante justice… » même si ici ne sont en caue ni les Pyrénées ni non plus aucune rivière…

 (2 août 2018, Communauté d’agglomération de Nevers, n° 408050 ; v. aussi, du même jour et dans le même sens : Commune de Sens, n° 408173 ; Communauté d’agglomération Beaune Côte et Sud, n° 408184)

21 - Établissement public de coopération intercommunale (EPCI) – Régime des maires et adjoints applicable aux présidents et aux membres de l’organe délibérant des EPCI – Délégation de la faculté d’ester en justice – Régime.

Dans le cadre d’une action en responsabilité pour dommages survenus à une piscine publique, était contesté le pouvoir d’ester en justice du président d‘une intercommunalité. Le juge rappelle à cette occasion qu’il résulte de l’alignement - opéré par le CGCT (art. L. 5211-2, 5211-9 et 5211-10 CGCT) - du régime applicable au président et aux membres de l’organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale sur celui applicable au maire et aux adjoints, que le président d’un EPCI peut recevoir de l’organe délibérant de celui-ci un pouvoir général d’ester en justice, par mimétisme du 16° de l’article L. 2122-22 dudit code.  Par suite, et contrairement à ce qu’avait jugé la juridiction d’appel, « la seule circonstance qu'une délégation reproduise les dispositions du code général des collectivités territoriales qui permettent de limiter sa portée aux cas fixés par l'organe délibérant ne saurait, en l'absence de toute mention explicite restreignant son champ d'application, la priver d'une portée générale ».

(18 juillet 2018, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 416407)

22 - Publication d’arrêtés municipaux – Inscription par ordre de date sur le registre de la mairie (art. R. 2112-7 CGCT) – Formalité ne valant pas publicité et ne faisant pas courir le délai de recours contentieux à l’égard des tiers – Absence de forclusion du recours formé devant le juge.

Rappel par le juge que si l'article R. 2122-7 CGCT dispose que « L'inscription par ordre de date des arrêtés, actes de publication et de notification a lieu sur le registre de la mairie (...) », une telle formalité ne tient pas lieu de la publication – visée à l’alinéa précédent –, permettant de faire courir le délai de recours contentieux à l'égard des tiers contre un acte administratif. C’est donc à tort qu’en l’espèce a été opposée au demandeur la forclusion de son recours.

(26 juillet 2018, M. X., n° 41415)

Contrats

23 - Marché public de transport scolaire – Avis d’appel public à la concurrence – Référé précontractuel – Délai de réception des candidatures et des offres – Obligation pour le juge de vérifier que le délai imparti n’est pas manifestement insuffisant au vu des éléments de l’espèce – Notion de « candidat » à un marché – Candidature unique présentée sous forme de deux candidatures – Offre inappropriée – Notion – Absence – Offre anormalement basse : pouvoirs et devoirs de l’adjudicateur.

Dans le cadre d’un marché public de transport scolaire, une société, évincée de celui-ci, obtient du juge du référé précontractuel l’annulation de la procédure de passation de certains des lots du marché et l’injonction adressée au pouvoir adjudicateur, pour le cas où il maintiendrait sa décision de passer un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation dès le stade de la publication de l'appel d'offres, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Deux pourvois sont formés, l’un par la communauté d’agglomération organisatrice de la procédure, l’autre par l’une des sociétés évincées de certains lots.

Le juge du référé précontractuel a estimé manifestement insuffisant le délai fixé pour la réception des candidatures et des offres et a prononcé l’annulation de la procédure car « le délai de consultation du marché en litige, bien que supérieur au délai minimal prévu par ce texte, qui était de trente jours dès lors que les candidatures pouvaient être transmises par voie électronique, était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme en Guadeloupe après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient ». Sur ce point l’ordonnance est annulée, le texte ne permettant au juge que de vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres.

De plus, pour certains lots, ce juge a annulé leurs conditions d’attribution à une société celle-ci ayant a été faite en méconnaissance des obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation. Sur ce point, le Conseil d’État approuve la solution pour la raison suivante. En apparence, deux sociétés étaient candidates sur les lots 2, 6 et 8, et elles avaient formulé des offres distinctes alors que l’une d’elles ne disposait pas de moyens propres nécessaires à la réalisation effective desdites offres, moyens qui devaient en réalité lui être attribués par l’autre société candidate. C’est à bon droit que le juge a considéré être en présence non de deux mais d’une seule candidature laquelle portait sur un nombre de lots excédant le maximum prévu par le règlement de la consultation. Pour ce motif l’annulation de l’ordonnance n’est donc que partielle.

Egalement, le juge de cassation vérifie, sur demande des requérants, le caractère inapproprié de certaines offres, tel que cela a été jugé en première instance et annule sur ce point l’ordonnance. En effet, il considère que la circonstance que les véhicules compris dans l’offre faisaient seulement l’objet d’un bon de commande auprès d’un fournisseur de véhicules, avec la mention « sous réserve », ou encore comportant des conditions suspensives, n’établit pas que la société candidate n'était manifestement pas en mesure de répondre aux exigences formulées dans le document de consultation en ce qui concerne les lots en cause. En revanche, il est d’accord avec le premier juge pour considérer qu’un bon de commande de véhicules ne comportant pas de date de livraison rend l’offre inappropriée.

Enfin, il est rappelé qu’il résulte des termes du I de l’art. 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; » .

 (11 juillet 2018, Communauté d'agglomération du Nord Grand Terre (Guadeloupe), n°418021 et Société Compagnie Guadeloupéenne de Transports Scolaires (CGTS), n° 418022) 

24 - Marché de construction d’un hôpital – Décompte du marché - Invocation de la réalisation de travaux supplémentaires – Demande d’indemnisation – Absence d’acceptation desdits travaux ou de caractère indispensable à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché – Rejet.

Solution classique : l’entrepreneur de travaux réalisés dans le cadre d’un marché public de travaux ne peut invoquer la théorie des travaux supplémentaires pour solliciter l’indemnisation de ceux qu’il prétend avoir réalisés que dans deux cas. Soit ces travaux ont été acceptés par l’administration soit, à défaut, ils étaient indispensables à la bonne exécution des ouvrages compris dans les prévisions du marché. Faute de satisfaire à l’un de ces deux termes de l’alternative, l’indemnisation est refusée.

(18 juillet 2018, Société Hochtief Solutions AG, n° 409219)

25 - Dommages de travaux publics – Proposition de convention à fins d’indemnisation faite par le titulaire d'une mission d'assistance à maîtrise foncière auprès du maitre d’ouvrage – Absence de mandat donné par le maitre de l’ouvrage à cet effet – Absence de contrat – Irrecevabilité de la mise en jeu de la responsabilité contractuelle.

Dans le cadre de travaux d'infrastructures réalisés sur l'avenue Saint-Exupéry à Cannes par la communauté d’agglomération, une société commerciale de vente d’automobiles se plaint des préjudices qui en ont résulté pour elle et en réclame réparation.

Un organisme, titulaire d'une mission d'assistance à maîtrise foncière auprès du maitre d’ouvrage, avait adressé à cette société une « convention d'indemnisation au titre de l'occupation temporaire » et une « convention d'indemnisation au titre des travaux ».

S’appuyant sur celles-ci, la société plaignante a mis en jeu la responsabilité contractuelle de la communauté d’agglomération. Constatant qu’en réalité cette dernière n’avait pas donné à l’assistant à maitrise foncière un mandat à l’effet de la représenter et donc de l’engager, le juge relève qu’aucun lien contractuel n'avait pu valablement naître entre la communauté d’agglomération et la société requérante ni, par voie de conséquence, aucune responsabilité contractuelle.

(26 juillet 2018, Communauté d'agglomération des Pays de Lérins, n° 416406)

26 - Marché sur appel d’offres ouvert relatif à un accord cadre à bons de commande – Office public de l’habitat (OPH) – Référé précontractuel – Critère du prix – Motif d’ordre public – Obligation d’aviser les parties de ce motif – Offre anormalement basse – Absence – Annulation de l’ordonnance – Rejet d’une offre – Motivation.

Une société évincée de la procédure de passation d’un marché sur appel d’offres ouvert relatif à un accord cadre à bons de commande, saisit le juge du référé précontratuel qui annule la procédure de passation des lots n°s 3 et 4 de ce marché. L’OPH Partenord Habitat se pourvoit en Conseil d’État, lequel lui donne raison.

Pour prononcer l’annulation qui lui était demandée le juge des référés de première instance avait retenu deux motifs : l’absence de prise en compte, pour l'évaluation du sous-critère « remplacement », de prestations pourtant prévues par le règlement de consultation à ce titre et le caractère anormalement bas de l’offre faite par la société attributaire du marché.  Le Conseil d’État censure cette décision, en premier lieu, car le motif tiré du critère du prix ne pouvait pas être soulevé d’office par le juge sans en avoir au préalable informé les parties. En second lieu, pour apprécier le caractère anormalement bas d’une offre il ne suffit pas de la comparer aux offres concurrentes mais il convient d’apprécier si, en elle-même, elle n’est pas manifestement sous-évaluée au point de compromettre la bonne exécution du marché.

Enfin, il résulte des pièces du dossier – notamment de trois courriers que lui a adressés l’OPH – que l’entreprise évincée ne peut pas sérieusement soutenir que le rejet de son offre est insuffisamment ou pas motivé.

(18 juillet 2018, Office public de l’habitat du Nord, Partenord Habitat, n° 417421)

Droit fiscal et droit financier public

27 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Demande de réduction pour prendre en compte des changements de caractéristiques physiques ou d'environnement à prendre en compte (art. 1517, I-1 CGI) – Occupations illégales du parking d’une entreprise, actes de vandalisme commis à l’intérieur de celle-ci, etc. – Rejet de la demande de réduction des cotisations à cet impôt – Illégalité – Annulation.

Une société, se prévalant d’occupations illicites et répétées de son parking ainsi que d’actes multiples de vandalisme et de saccage à l’intérieur de son immeuble, a, en vain, sollicité que soit réduit le montant de sa cotisation à la taxe foncière sur les propriétés bâties alors même qu’elle invoquait les dispositions du 1 du I de l’art. 1517 CGI, lesquelles prévoient qu’« Il est procédé, annuellement, à la constatation des constructions nouvelles et des changements de consistance ou d'affectation des propriétés bâties et non bâties. Il en va de même pour les changements de caractéristiques physiques ou d'environnement. » Le jugement du TA de Strasbourg qui a refusé de faire application de cette dernière disposition, est, dans les circonstances de l’espèce, annulé.

(4 juillet 2018, SCI ADM, n° 407320)

28 - Obligation de déclarer les comptes ouverts à l’étranger (art. 152-2 code monétaire et financier) – Amende pour non déclaration de compte ouvert à l’étranger (art. 1736, IV, CGI) – Inconstitutionnalité à compter du 1er janvier 2009 – Impossibilité de condamnation.

L’art. 152-2 du code monétaire et financier faisait obligation de déclarer tout compte, livret ou autre ouvert dans un pays étranger sous peine d’une amende, portée à 10000 euros par personne et par compte lorsque celui-ci est ouvert dans un État ou un territoire « qui n'a pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales permettant l'accès aux renseignements bancaires ». Les demandeurs ont été déboutés en première instance de leur requête en décharge des impositions et pénalités ; ils ont obtenu gain de cause en appel au motif que le choix discrétionnaire laissé à l'administration d'infliger à raison d'un même manquement des amendes de montants très inégaux selon qu'elle se fondait sur les dispositions de l’art. L. 152-5 du code monétaire ou financier (750 euros) ou sur celles du IV de l'article 1736 du CGI (10 000 euros), constituait une discrimination prohibée par les stipulations combinées des articles 14 et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Saisi d’un pourvoi du ministre de l’économie et des finances, le Conseil d’État casse l’arrêt d’appel mais donne raison aux requérants sur la base d’un tout autre motif. Le Conseil constitutionnel, par une décision n° 2017-692 QPC du 16 février 2018, rendu sur demande des requérants dans la présente affaire, a jugé inconstitutionnelles à compter du 1er janvier 2009 les dispositions de l’art. 152-5 du code monétaire et financier et déclaré sa décision applicable aux instances en cours. Aucune poursuite ne pouvait être diligentée contre les intéressés.

 (12 juillet 2018, Ministre de l’économie et des finances, n° 409358)

29 - Retenue à la source perçue sur les dividendes versés à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France – Sociétés déficitaires – Invocation de différences injustifiées de traitement entre contribuables (personne physiques ou personnes morales) selon qu’ils sont résidents ou non-résidents – Renvoi préjudiciel à la CJUE.

Dans cette importante affaire était discuté le caractère discriminatoire du traitement fiscal des dividendes par le droit français selon qu’ils sont versés à des résidents ou à des non-résidents. Parmi d’autres questions techniques, celle relative à la compatibilité voire à la conformité au droit de l’Union de cette distinction et de ses conséquences, occupe une place centrale dans la décision.

Ce qui conduit le Conseil d’État à poser quatre questions préjudicielles de caractère substantiel à la Cour de Luxembourg :

1°/ Le désavantage de trésorerie résultant de l'application d'une retenue à la source aux dividendes versés aux sociétés non-résidentes déficitaires, alors que les sociétés résidentes déficitaires ne sont imposées sur le montant des dividendes qu'elles perçoivent que lors de l'exercice au titre duquel elles redeviennent le cas échéant bénéficiaires, constitue-t-il par lui-même une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux ?

2°/ L'éventuelle restriction à la liberté de circulation des capitaux mentionnée pourrait-elle être, au regard des exigences résultant des articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, regardée comme justifiée par la nécessité de garantir l'efficacité du recouvrement de l'impôt, dès lors que les sociétés non-résidentes ne sont pas soumises au contrôle de l'administration fiscale française, ou encore par la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d'imposition entre les États membres ? 

3°/ La liberté de circulation des capitaux s'oppose-t-elle à la perception d'une retenue à la source sur les dividendes versés par une société résidente à une société déficitaire résidente d'un autre État membre lorsque cette dernière cesse son activité sans redevenir bénéficiaire, alors qu'une société résidente placée dans cette situation n'est pas effectivement imposée sur ces dividendes ?

4°/ Les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent-ils  être interprétés en ce sens qu'en présence de règles d'imposition traitant différemment les dividendes selon qu'ils sont versés aux résidents ou aux non-résidents, il convient de comparer la charge fiscale effective supportée par chacun d'eux au titre de ces dividendes, si bien qu'une restriction apportée à la liberté de circulation des capitaux, résultant de ce que ces règles excluent pour les seuls non-résidents la déduction des frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes, pourrait être regardée comme justifiée par l'écart de taux entre l'imposition de droit commun mise, au titre d'un exercice ultérieur, à la charge des résidents et la retenue à la source prélevée sur les dividendes versés aux non-résidents, lorsque cet écart compense, au regard du montant de l'impôt acquitté, la différence d'assiette de l'impôt ?

(26 juillet 2018, Société GBL Energy, n° 415120 ; Société Kermadec, n° 415123)

30 - Impôt sur les sociétés et contribution additionnelle à cet impôt – Société établie à l’étranger imposable en France – Crédit d’impôt en France sur la retenue à la source pratiquée à l’étranger – Limitation de son montant – Existence d’une convention fiscale internationale – Traitement différencié des contribuables selon la source des revenus – Cumul d’impositions dues par un contribuable  pour une même assiette – Double imposition – Absence de renvoi d’une QPC – Absence d’inconstitutionnalité.

La société requérante soulève une QPC à propos des dispositions du b du 1 de l’article 220 CGI telles qu’interprétées par le Conseil d’État (7 décembre 2015, Société BNP Paribas, n° 357189). Selon ce texte, la retenue à la source pratiquée sur les revenus de capitaux mobiliers est imputée sur le montant de l’impôt dû ; toutefois, pour les revenus de source étrangère l’imputation de la retenue à la source est limitée au montant du crédit correspondant à l'impôt retenu à la source à l'étranger ou à la décote en tenant lieu, tel qu'il est prévu par les conventions internationales. Le Conseil d’État a cru devoir interpréter ce texte comme signifiant « que dans l'hypothèse où une convention fiscale bilatérale conclue entre la France et un autre État prévoit que les sociétés soumises à l'impôt en France percevant des dividendes d'une société établie dans l'autre État qui sont soumis à une retenue à la source dans cet État, sont imposables en France sur ces dividendes pour leur montant brut mais ont droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur les sociétés ne pouvant excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus, ce montant maximal doit, en l'absence de toute stipulation contraire dans la convention fiscale, être déterminé en appliquant aux dividendes, l'ensemble des dispositions du code général des impôts relatives à l'impôt sur les sociétés, dont celles de l'article 39, qui sont applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 et qui impliquent de déduire du montant brut des dividendes l'ensemble des charges justifiées directement liées à l'acquisition, à la conservation ou à la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, et n'ayant pas pour contrepartie un accroissement de l'actif, sauf exclusion par des dispositions spécifiques. »

Il ne suit pas de là, selon le juge, une différence de traitement, nuisible à la liberté d’entreprendre, entre les deux catégories de dividendes soumis à la retenue à la source car les mêmes règles s'appliquent pour la détermination du plafond d'imputation du crédit d'impôt s'agissant des dividendes qui sont versés par des sociétés établies en France et qui y sont frappés d'une retenue à la source (cf. le a du 1 de l’art. 220 CGI). 

La circonstance, déjà jugée par le Conseil constitutionnel (décision n° 2017-QPC du 28 septembre 2017), que cette solution conduit parfois à une élimination imparfaite voire nulle de la double imposition frappant les dividendes de source étrangère ayant fait l'objet d'une retenue à la source à l'étranger n’entache pas d’inconstitutionnalité le mécanisme en cause.

Solution étrange car, au final, c’est bien pour inciter les entreprises à s’installer en France et à y percevoir les revenus tirés de leur activité que ce mécanisme fiscal a été conçu ; il est directement contraire à la liberté des échanges, des transactions et d’installation. L’on doute qu’au regard du droit commercial international cette solution passablement hérétique, parce que particulièrement injuste, puisse prospérer encore longtemps. La liberté d’entreprendre suppose la neutralité fiscale des choix des entrepreneurs à charge pour la France de convaincre les autres d’États d’adopter un taux d’imposition correct. En tout cas, la France ne saurait faire supporter fiscalement aux entreprises la conséquence de son impuissance diplomatique à obtenir ce résultat.

(18 juillet 2018, Société BNP Paribas, n° 414463)

31 - Taxe professionnelle – Cotisation supplémentaire – Rappel de crédit d’impôt excédant le plafond fixé par le règlement européen du 15 décembre 2006 – Régime des aides « a minimis » – Détermination du montant du rappel – Limitation au seul dépassement du seuil maximum.

Le CGI prévoit que les entreprises employant des salariés depuis au moins un an dans des zones reconnues en grande difficulté d’emploi ont droit à un crédit d’impôt de mille euros par salarié sous réserve que le montant total de ce crédit d’impôt n’excède pas 200 000 euros sur trois exercices fiscaux. À la suite d’un contrôle, l’Administration fiscale a remis en cause le crédit d'impôt dont la Société Numalliance a bénéficié au titre de l'année 2008, à hauteur de 57 200 euros, correspondant au montant du crédit d'impôt accordé à raison de l'établissement de Saint-Michel-sur-Meurthe (Vosges), au motif que le total des crédits de taxe professionnelle dont elle avait bénéficié sur la période des trois derniers exercices fiscaux, égal à 204 100 euros, excédait le plafond fixé par le règlement du 15 décembre 2006. La Société a contesté ce montant, en vain, tant en première instance qu’en appel. Le Conseil d’État, saisi d’un pourvoi en cassation, lui donne raison en estimant que la remise en cause devait porter seulement sur la différence entre le plafond européen (soit 200 000 euros) et le montant perçu par cette Société, soit 4 100 euros et non 57 200 euros. Il juge en effet, de façon imparable, que si « l'administration est tenue de corriger le montant du crédit d'impôt octroyé au titre de la dernière année pour assurer le respect de ce plafond. Il ne résulte en revanche d'aucune disposition que l'administration doive, à cette fin, soit procéder à la reprise de l'intégralité du crédit d'impôt octroyé au contribuable au titre de la troisième année, soit reprendre l'intégralité du crédit d'impôt octroyé à raison d'un établissement au titre de cette même année. » Il est regrettable que cette évidence n’ait pas été aperçue plutôt par les juges du fond.

(4 juillet 2018, Société Numalliance, n° 404083 ; v. aussi sur cette question du crédit d’impôt de taxe professionnelle : 26 juillet 2018, Société Valeo Systèmes Thermiques, n° 403009)

32 - Quotient familial – Majoration pour prise en charge d’une personne invalide – Conditions d’appréciation de la notion de « vie sous le même toit » – Majoration du quotient remise en cause par l’administration pour défaut de vie sous le même toit – Illégalité.

L’art. 196bis CGI prévoit une majoration du quotient familial au bénéfice du redevable de l’impôt sur le revenu qui a à sa charge une personne vivant sous son toit. Pour remettre en cause cet avantage fiscal l’administration avait estimé que tel n’était pas le cas en l’espèce, la tante de l’intéressé, qui est la personne à charge, occupant un appartement où elle pouvait vivre de manière autonome. La contestation de cette décision ayant été rejetée en première instance et en appel, le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi, casse l’arrêt d’appel motif pris de ce que la notion de « vivre sous un même toit » est dépendante de l’agencement de l’immeuble et ne saurait être prise absolument. En l’espèce, la personne à charge vivait à un autre étage que le contribuable, dans l’immeuble dont celui-ci était propriétaire mais, d’une part, un ascenseur avait été installé pour lui permettre de se déplacer jusqu’à la cuisine située en sous-sol, et d’autre part, les pièces de son appartement communiquait avec celles de l’appartement de son neveu. Il était donc légitime de considérer que le contribuable et sa tante vivaient sous le même toit au sens de l’art. 196bis CGI. Il faut saluer une décision aussi réaliste que pleine de bon sens.

(5 juillet 2018, M. X., n° 401627)

33 – Entreprises – Dépenses de mécénat – Déductibilité pour l’application de la TVA – Réponse positive.

Un aspect de cette décision retient l’attention, il est relatif à la déductibilité des dépenses de mécénat réalisées par une caisse de crédit agricole, de l’assiette servant au calcul de la TVA. Alors que la cour d’appel avait jugé ces dépenses non déductibles en raison des termes de l’art. 1647 B sexies du CGI, le Conseil d’État, en l’absence de dispositions spécifiques pour la comptabilisation des dépenses de mécénat dans le règlement du 16 janvier 1991 ( relatif à l'établissement et à la publication des comptes des établissements de crédit), retient une position inverse y voyant une charge exceptionnelle lorsqu'elles ne peuvent pas être regardées, compte tenu des circonstances de fait, notamment de leur absence de caractère récurrent, comme relevant de l'activité habituelle et ordinaire de l'entreprise et en charges d'exploitation dans le cas contraire.

(26 juillet 2018, Caisse régionale du crédit agricole mutuel (CRCAM) de la Touraine et du Poitou, n° 396994 ; du même jour, voir : Caisse régionale du crédit agricole mutuel (CRCAM) Nord Midi-Pyrénées, n° 405376)

34 - Gestion de fait – Notion et régime – Attribution d’un logement de fonction par nécessité de service – Logement appartenant à une SCI dont le bénéficiaire à titre gratuit par nécessité de service est son gérant et l’un des associés – Absence de gestion de fait.

Le conseil municipal d’Épinal décide que l’emploi de directeur général des services de la commune figurera désormais sur la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué par nécessité absolue de service. Un directeur général des services étant ensuite recruté, celui-ci se voit attribuer par contrat un logement que la commune loue à une SCI dont ce directeur est l’un des associés et son gérant. Constatant, en outre, que cet agent est lui-même propriétaire d’un logement situé en dehors d’Épinal et qu’il occupait jusque-là et, enfin, que cette concession a été faite à titre gratuit, la chambre régionale des comptes de Champagne-Ardennes puis la Cour des comptes déclarent comptables de fait des deniers communaux le directeur des services et son épouse, M. X., adjoint au maire en charge du personnel par délégation du maire, et la SCI. Seul M. X. se pourvoit et le Conseil d’État lui donne raison, rejetant tous les motifs retenus par les juges financiers au soutien de leurs jugement et arrêt.

Le Conseil d’État, après avoir rappelé ce qu’est la gestion de fait (le fait de recevoir ou de manier directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement d'une caisse publique), indique que celle-ci peut consister en ce que l'objet de la dépense revêt un caractère fictif ou frauduleux.

En l’espèce, il considère d’abord que la circonstance qu’un agent dont l’emploi figure sur la liste demplois donnant droit à l’attribution d’un logement par nécessité de service soit propriétaire de son logement ne fait point obstacle à l’attribution d’un logement de fonction. Ensuite, il relève que le caractère gratuit de cette attribution étant lié aux fonctions de directeur général des services, cette gratuité avait donc un caractère précaire, devant cesser en même temps que lesdites fonctions. Enfin, le Conseil d’État n’aperçoit nulle irrégularité en l’espèce dans la double circonstance que le bénéficiaire à titre gratuit de la concession de logement est un des associés et le gérant de la SCI bailleresse, cela quand bien même les loyers versés par la commune revenaient aux associés dont, au premier chef, l’intéressé lui-même en qualité de gérant.

Décision surprenante par sa « générosité » et assez peu orthodoxe au regard du droit de la comptabilité publique.

(9 juillet 2018, M. X., n° 410817)

35 - Taxe d’habitation – Lieux de culte – Exonération seulement en cas d’exercice public du culte – Absence, en l’espèce, de moyens de détermination du caractère public de cet exercice – Refus d’exonération.

Une association cultuelle se voit refuser l’exonération de la taxe d’habitation pour le local qu’elle occupe. En effet, si des cours d'initiation aux enseignements spirituels, des exercices de piété, des cérémonies spirituelles, des conférences, des réunions et des activités diverses liées au culte de Sukyo Mahikari se déroulent dans les locaux dont l'association dispose à Marseille, celle-ci n’a pu fournir d’éléments établissant le caractère public de l’exercice du culte, caractère exigé par l’art. 4 de la loi du 2 janvier 1907 et par le 2° du 1 de l'article 1407 du CGI.

Occupés à titre privatif ces locaux ne sauraient être exonérés du paiement de la taxe d’habitation.

(26 juillet 2018, Association Sukyo Mahikari France, n° 403389)

36 - Taxe sur les surfaces commerciales (loi du 13 juillet 1972) – Taxe assise sur le chiffre d’affaires – Chiffre d’affaires à prendre en compte – Commerce de vente et de réparation de véhicules automobiles – Existence d’activités distinctes – Notion – Absence en l’espèce d’activités distinctes – Imposition sur l’ensemble du chiffre d’affaires.

Une société de vente et de réparation de véhicules automobiles, la société Autovista, après s’en être acquittée, a demandé la restitution partielle de la taxe sur les surfaces commerciales. Elle se fondait pour cela sur la circonstance que l’art. 1er du décret du 26 janvier 1995, applicable aux années d’imposition litigieuses, dispose « Lorsqu'un établissement réalise à la fois des ventes au détail de marchandises en l'état et une autre activité, le chiffre d'affaires à prendre en considération au titre de la taxe sur les surfaces commerciales est celui des ventes au détail en l'état, dès lors que les deux activités font l'objet de comptes distincts. » Or la société Autovista, prétendait relever de cette distinction pour ses activités dans la mesure où, d’une part, elle vendait des véhicules qu’elle présentait à l’intérieur de ses locaux et où elle réparait des véhicules, d’autre part, elle vendait des véhicules neufs livrés après avoir fait l'objet d'une commande sur catalogue ainsi que des véhicules stockés à l'extérieur de l'établissement. Ce raisonnement est rejeté par le Conseil d’État car l’activité principale de cette entreprise est bien la vente de véhicules que ceux-ci soient présentés en magasin, ou exposés en dehors de celui-ci ou, encore, livrés après commande sur catalogue. Il n’y a là qu’une seule activité et non deux activités distinctes.

C’est à bon droit que les premiers juges en ont jugé ainsi.

(11 juillet 2018, Société anonyme Autovista, n° 414879 ; voir aussi sur le même sujet : 1°/ 11 juillet 2018, Société par actions simplifiées (SAS) Garage du Lac, n° 414684 ; 2°/ 26 juillet 2018, Société « Les jardins de Quetigny », n° 412526 ; et encore, identique : 26 juillet 2018, Société en nom collectif (SNC) Vauclusienne de Distribution Automobile, n° 417105 ; v. également, mais avec des éléments de fait et de procédure un peu différents : 11 juillet 2018, Société anonyme José Cauvin, n° 415756 ; v. aussi : 26 juillet 2018, Sarl Zara France, n° 418409)

37 - Avantage fiscal lié à l’acquisition, entre 2009 et 2012, de deux logements neufs en vue de leur location (art.  199 septvicies CGI) – Portée de la condition d’acquisition – Permis sollicités la même année pour deux constructions – Possibilité de pratiquer deux réductions successives en fonction de la date d’achèvement des constructions.

La loi fiscale a institué une réduction d’impôt pour les personnes ayant acquis entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2012 un logement neuf pour l’offrir en location pendant neuf ans en qualité de résidence principale. Les époux X. déposent, en février et mars 2010, deux permis de construire, chacun pour une maison, et sollicitent le bénéfice de l’avantage fiscal en 2010, pour la première maison, achevée en 2010, et en 2011, pour l’autre maison, achevée en 2011. L’administration fiscale, confirmée par la cour administrative d’appel de Bordeaux, prenant en considération les dates des permis de construire, estime impossible l’attribution de la réduction d’impôt pour deux constructions au cours de la même année. Le Conseil d’État censure ce raisonnement puisque, d’évidence, le fait générateur du droit à déduction fiscale est non la date de dépôt du permis ou d’achèvement de la construction mais celle de l’engagement de location lequel ne peut être pris que l’année d’achèvement de la construction.

(18 juillet 2018, Époux X., n° 412142)

38 - TVA – Taxe sur les véhicules de sociétés - Rappels de ces deux taxes – Demande de décharge – Activité d’enseignement de la conduite – Distinction ou non d’avec l’apprentissage de la conduite dans un contexte de loisir – Droit à déduction de TVA applicable à tout enseignement quels qu’en soient la forme ou l’objet.

Une société organise des stages de pilotage de véhicules sur circuit et prétend bénéficier à ce titre d’un certain taux de déduction de TVA. L’administration fiscale, après un contrôle, décide le rappel des déductions antérieures, au motif que le d. du 6° du 2. du IV de l’art. 206 de l’annexe II au CGI réserve cette faculté aux véhicules « affectés de façon exclusive à l’enseignement de la conduite ». En l’espèce, le fisc n’a pas aperçu l’existence d’un tel enseignement mais une activité de loisir. En première instance comme en appel, la société demanderesse a été déboutée sur le fondement de cette argumentation. D’où son pourvoi par lequel le Conseil d’État lui donne raison. Pour lui, la disposition précitée tourne exclusivement autour de l’idée d’enseignement, peu important « que la prestation d'enseignement soit exercée dans un contexte de loisir et n'ait pas un caractère diplômant ». Cette solution très logique doit être approuvée car la déduction concerne des véhicules qui ne servent pas au transport des passagers. Tel est bien le cas en l’espèce où l’utilisateur cherche à apprendre une forme de conduite : il n’y a pas lieu de distinguer selon que cet apprentissage est « utilitaire », de loisir ou sportif. Salutaire rappel de l’adage « Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus » ; là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer.

(11 juillet 2018, Sarl PPK, n° 410924)

39 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Taux manifestement disproportionné – Termes de comparaison pour déterminer l’éventuelle existence d’une disproportion – Erreur de droit à tenir compte des dépenses d’investissement.

C’est encore une fois le taux, prétendu disproportionné, de la taxe d’enlèvement des ordures ménagères qui est en cause et, encore une fois, c’est sur les termes de comparaison que se concentre la discussion.

La requérante estimait ce taux manifestement disproportionné mais son recours est rejeté en première instance ; sur pourvoi, le Conseil d’État accueille favorablement la requête.

Pour estimer non disproportionné le taux de cette taxe, le tribunal a procédé à une comparaison entre le produit estimé de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères et le montant prévisionnel des dépenses de fonctionnement et d'investissement relatives à la collecte et au traitement des déchets ménagers, diminuées des recettes non fiscales de la section de fonctionnement et des recettes d'investissement. Ce faisant, il a implicitement mais nécessairement considéré que la taxe en cause servait à financer l’existence et le fonctionnement du service des ordures ménagères, ce qui est erroné. Celle-ci sert exclusivement à « couvrir les dépenses exposées par la commune pour assurer l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères et non couvertes par des recettes non fiscales ». Il s’ensuit que doivent être prises en compte, pour apprécier le caractère éventuellement disproportionné du taux, les seules dépenses de fonctionnement réelles exposées pour le service public de collecte et de traitement des déchets ménagers et les dotations aux amortissements des immobilisations qui lui sont affectées, tels que ces chiffres peuvent être prévus au moment où le conseil municipal arrête le taux de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères. D’où la cassation prononcée.

 (11 juillet 2018, SAS L’immobilière groupe Casino, n° 407157 ; voir aussi, du même jour et avec même requérante, la requête n° 412681 ; voir également, du même jour mais sur un autre aspect : Ministre de l’action et des comptes publics, n° 412263, où il est indiqué, d’une part,  « que l'instauration de la redevance spéciale  est obligatoire en l'absence de redevance d'enlèvement des ordures ménagères (et) que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères n'a pas pour objet de financer l'élimination des déchets non ménagers, alors même que la redevance spéciale n'aurait pas été instituée», et d’autre part, que dans le « cas où la délibération d'un conseil municipal ne peut plus servir de fondement légal à l'imposition mise en recouvrement (ici la taxe spéciale sur l’enlèvement des ordures ménagères), à demander, à tout moment de la procédure, au juge de l'impôt que soit substitué, dans la limite du taux appliqué à cette imposition, le taux retenu par le conseil municipal lors du vote du budget de l'année précédente » ; également : 26 juillet 2018, Immobilière groupe Casino et Société Mercialys, n° 413897, et encore, du même jour : Ministre de l'économie et des finances, n° 415274).

40 - Taxe professionnelle – Cotisation supplémentaire – Régime applicable en cas d’apports, scissions, cessions, fusions d’entreprise (art. 1518 B CGI) – Notion de « cession » - Absence ici.

L’art. 1518 B du CGI décide que la valeur locative des immobilisations corporelles acquises à la suite d'apports, de scissions, de fusions de sociétés ou de cessions d'établissements réalisées à compter du 1er janvier 1992, la valeur locative des immobilisations corporelles ne peut être inférieure aux quatre cinquièmes de son montant avant l'opération.  D’où le Conseil d’État déduit, par construction très prétorienne, qu’ « un établissement doit être regardé comme ayant fait l'objet d'une cession lorsque le même redevable a acquis l'ensemble des éléments mobiliers et immobiliers qui étaient nécessaires à l'exercice autonome de l'activité par le cédant, en vue d'y exercer, avec ces moyens, sa propre activité. »

En l’espèce, une société de produits surgelés acquiert en 2005 un immeuble à usage industriel et commercial dans lequel elle exploitait un entrepôt frigorifique, en levant l'option d'achat stipulée dans le contrat de crédit-bail immobilier qu'elle avait conclu le 22 décembre 1995 avec le propriétaire d’alors, la société Vignigel. L’administration a appliqué les dispositions de l’art. 1518 B précité en retenant la valeur-plancher qu’il comporte. Si la cour administrative lui a donné raison, le Conseil d’État censure les prémisses du raisonnement car aucun des actes passés entre les deux sociétés ne comportait « de description d'éventuels équipements ayant le caractère d'immeubles par destination nécessaires au fonctionnement de l'entrepôt frigorifique qui auraient été cédés en même temps que le bâtiment litigieux ». Ainsi, en jugeant qu’il s’agissait d’une cession d’établissement la juridiction d’appel « sans rechercher si l'entreprise cessionnaire avait acquis l'ensemble des éléments mobiliers et immobiliers de cet établissement qui étaient nécessaires à l'exercice autonome de l'activité par la cédante, (…) a commis une erreur de droit. »

(18 juillet 2018, Société Supergel 28, n° 402451)

41 - Vérification fiscale – Contestation de la compétence territoriale du vérificateur – Mutation en cette qualité publiée cinq ans après la décision de le muter – Régime de publication des décisions individuelles relatives à la carrière des agents publics.

La société requérante conteste des rappels de TVA assorties de majorations dont elle a été l’objet à la suite d’une vérification de comptabilité. De façon originale, elle le fait en mettant en cause les conditions de mutation du vérificateur dans le ressort territorial où elle se trouve implantée. Pour cela, elle établit qu’il a été nommé, par un arrêté du 21 juin 2010, à compter du 1er septembre 2010, que sa proposition de rectification est datée du 31 mai 2011 et que sa mutation n’avait pas été régulièrement publiée à cette date.

Le Conseil d’État juge qu’il résulte des dispositions statutaires applicables à la fonction publique – dont font partie les agents des impôts -  que seules les décisions par lesquelles les fonctionnaires qu'elles mentionnent sont nommés, bénéficient d'une promotion de grade et sont mis à la retraite doivent faire l'objet d'une publication, soit au Journal officiel de la République française, soit par tout autre moyen, à l'exclusion des décisions par lesquelles ces mêmes fonctionnaires font l'objet d'une mutation. Le moyen est rejeté.

Vainement encore la société requérante invoque-t-elle l’irrégularité de l’absence de publication de la mutation du vérificateur en se fondant sur des dispositions (circulaire du 30 janvier 1997 relative aux règles d'élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières incombant au Premier ministre,  et article 1er du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires et abrogé par l'article 5 du décret du 23 octobre 2015 relatif aux dispositions réglementaires du code des relations entre le public et l'administration), qui ne régissent pas les décisions individuelles par lesquelles l'État affecte ses agents au sein de ses services territoriaux.

 (18 juillet 2018, Société Coslab, n° 412733)

42 - Demande de réduction ou décharge d’imposition – Instruction de la demande et découverte d’insuffisances ou d’omissions durant celle-ci – Droit pour l’administration de prendre en compte les éléments portés à sa connaissance par un contrôle postérieur à la date de la demande du contribuable – Succursale britannique d’une banque française – Absence de preuve que l'aide apportée à la succursale  se situe dans le cadre de relations commerciales favorisant le maintien ou le développement d'une activité exercée en France.

La banque BNP Paribas demanderesse sollicitait une réduction d’impôt en raison de pertes subies du fait de l’engagement pris par elle dans une convention du 23 juillet 1998 envers sa succursale britannique de lui garantir, comme prix de référence pour la réalisation d'un portefeuille obligatoire de pays émergents qu'elle détenait, le prix des cours de marché à la date de signature de la convention. Or cette obligation garantie lui a causé une perte.

Confirmant l’arrêt attaqué et dans les mêmes termes, le Conseil d’État juge que la banque n’a pas prouvé que l'aide ainsi apportée à sa succursale s'inscrivait bien dans le cadre de relations commerciales favorisant le maintien ou le développement d'une activité exercée en France, ainsi qu’il résulte des art. 38 et 209 CGI. Ainsi, elle ne peut prétendre, de ce chef, à la réduction d’impôt sollicitée.

(18 juillet 2018, Société BNP Paribas, n° 404226)

Droit social et action sociale

43 - Licenciement d’un délégué du personnel – Faute d’une gravité suffisante – Procédure à suivre – Autorisation de l’inspecteur du travail – Procédure irrégulière du fait d’un vote à main levée au lieu d’un vote par bulletin secret – Absence d’irrégularité en l’espèce.

Le licenciement d’un délégué du personnel, salarié protégé, n’est légal qu’à condition que soient respectées les formes et motifs légaux, notamment l’avis favorable de l’inspecteur du travail, l’émission d’un vote par les membres du comité d’entreprise et l’absence de relation entre les fonctions exercées et le licenciement.

Le licenciement en cause avait été annulé parce que, contrairement aux dispositions réglementaires applicables du code du travail, le vote des membres du comité d’entreprise n’avait pas été émis à bulletin secret mais à main levée. La juridiction d’appel a annulé le licenciement proncé à la suite d’une procédure irrégulière. Pour casser l’arrêt qui lui était déféré le Conseil d’État, poursuivant sur sa logique de cantonnement strict des vices de forme, lui reproche de n’avoir pas recherché « si le vice affectant la tenue de ce vote avait été, en l'espèce, compte tenu notamment du caractère unanimement défavorable de l'avis émis par le comité d'entreprise, susceptible de fausser sa consultation ».

(4 juillet 2018, Association des Cités du secours catholique, n° 410904 ; dans le même sens, voir : 4 juillet 2018, Société Véron International, n° 397059, où il est reproché à une cour administrative de ne pas avoir vérifié si, informée de son licenciement un matin, une déléguée du personnel n’avait pas eu cependant le temps suffisant pour se préparer à exposer sa situation l’après-midi du même jour, devant le comité d’entreprise… « quand les bornes sont franchies… »)

44 - Licenciement d’un délégué du personnel – Faute d’une gravité suffisante – Refus d’autorisation de l’inspecteur du travail – Autorisation du ministre sur recours hiérarchique – Comportement s’étant produit en dehors du temps de travail – Annulation de l’autorisation par la juridiction d’appel – Motif insuffisant – Cassation.

C’est à tort qu’une cour administrative, pour annuler une autorisation ministérielle de licenciement d’un salarié protégé, se borne à retenir que les faits reprochés à l’intéressé se sont produits en dehors de son temps de travail sans rechercher si, en dépit de cette circonstance, ils n’avaient pas néanmoins constitué de la part de ce salarié un manquement aux obligations découlant de son contrat de travail.

(4 juillet 2018, Mission locale de la Haute-Garonne, n° 408644)

45 - Personne âgée hébergée dans un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) – Détermination du département ayant la charge de l’aide – Transmission du dossier du bénéficiaire entre deux départements – Domicile de secours.

Cette décision est relative à une situation fréquente qui voit deux départements se renvoyer la balle au sujet de la prise en charge des personnes âgées placées en EHPAD.

L'article L. 122-1 du code de l'action sociale et des familles, dispose que les dépenses d'aide sociale sont, en principe, à la charge du département dans lequel les bénéficiaires ont leur domicile de secours. L’art. L. 122-4 de ce code règle la question du département auquel incombe la charge lorsque le département de prise en charge initiale estime que celle-ci relève d’un autre département.

Tentant d’apporter un peu de clarté en cette matière, le Conseil d’État estime qu’il convient d’interpréter comme suit le second alinéa de cet article.  

Lorsqu'un département, après avoir pris une décision d'admission d'un demandeur à l'aide sociale, transmet le dossier, plus de deux mois après cette admission, à un autre département dans lequel il estime que le demandeur a son domicile de secours, il conserve la charge des frais engagés jusqu'à la date de cette transmission, même si le demandeur a effectivement son domicile de secours dans cet autre département.

En revanche, si, en vertu du premier alinéa du même article, le département qui estime que le demandeur a son domicile de secours dans un autre département doit, dans le délai d'un mois après le dépôt de la demande, transmettre le dossier au département concerné, la méconnaissance de ce délai est par elle-même sans incidence sur la détermination du département auquel incombe les dépenses d'aide sociale susceptibles d'être exposées, y compris au titre de la période antérieure à cette transmission, ce département étant celui dans lequel l'intéressé a son domicile de secours.

Interprétation constructive qui a le mérite de fixer une « norme » raisonnable de solution à un contentieux récurrent.

(18 juillet 2018, Département de la Haute-Garonne, n° 412206)

46 - Convention relative à l’assurance chômage – Instauration d’une « certification sociale » – Entrée en vigueur subordonnée à un agrément ministériel – Agrément ministériel contesté pour illégalité d’une annexe à la convention – Annulation.

Par un arrêté du 4 mai 2017, le ministre du travail a agréé la convention du 14 avril 2017 relative à l'assurance chômage et ses textes associés ; cette décision emporte donc agrément des stipulations, divisibles des autres stipulations agréées par le même arrêté, de l'annexe VIII au règlement général annexé à la convention qui exigent la certification sociale de certains employeurs des ouvriers et techniciens de la prestation technique au service de la création et de l'événement, afin que ces derniers puissent bénéficier des règles fixées par cette annexe pour les ouvriers et techniciens intermittents du spectacle. Les requérantes soutiennent que cette convention, qui n’est prise que dans le cadre et pour l’application de la loi (art. L. 5422-20 et L. 5424-22 c. trav.), ne peut comporter de dispositions contraires ou incompatibles.

Or cette convention, en subordonnant le versement aux salariés des allocations chômage prévues à l'annexe VIII à la détention par l'employeur d'une « certification sociale », a posé une condition sans rapport direct avec les modalités particulières d'exercice des professions de la production cinématographique, de l'audiovisuel ou du spectacle et qui ne saurait, dès lors, être regardée comme une règle spécifique d'indemnisation des techniciens intermittents du spectacle.

Elle est donc entachée d’illégalité. Par suite, l’arrêté ministériel qui agrée cette convention est lui-même illégal car sa validité est nécessairement subordonnée à celle des dispositions qu’il agrée.

Illustration intéressante de l’hypothèse où la légalité d’un acte administratif dépend de celle d’un acte de droit privé.

 (18 juillet 2018, Fédération nationale des syndicats du spectacle, du cinéma, de l'audiovisuel et de l'action culturelle CGT (GCT Spectacle) et autres, n° 412217)

47 - Décret du 27 décembre 2016 relatif à la modernisation de la médecine du travail – Allégation d’illégalité ou de violation du droit de l’Union européenne (directives) - Dispositions concernant le suivi de l'état de santé de certains salariés, la visite d'information et de prévention lors d'un changement d'emploi, les fonctions exercées par le médecin du travail, les dispositions relatives aux travailleurs temporaires ainsi que la contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications émises par le médecin du travail – Rejet de l’ensemble des demandes.

Après que le Conseil d’État a rejeté la demande de renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC relative à certaines dispositions de l’art. 102 de la loi du 8 août 2016 qui sert de base au décret attaqué, formée par l’un des syndicats requérants (19 juillet 2017, CGT-FO, n° 408377), celui-ci examine dans la présente décision les nombreux moyens de légalité externe et interne soulevés par les syndicats requérants et les rejette entièrement.

(4 juillet 2018, Confédération générale du travail - force ouvrière (CGT-FO), syndicat national des professionnels de la santé au travail (SNPST) et Syndicat Prism'Emploi, n° 408377)

48 - Licenciement sans cause réelle et sérieuse – Détermination – Existence d’une transaction – Exonération d’impôt sur le revenu – Obligations du juge saisi.

Il résulte tant de la jurisprudence constitutionnelle que des textes que les sommes perçues par un salarié à l'occasion de la rupture du contrat de travail peuvent être exonérées ou non d'impôt sur le revenu selon les conditions de leur versement. La circonstance qu’elles l’ont été en vertu d'une transaction ne suffit pas à elle seule à les rendre nécessairement imposables. Il incombe au juge de l'impôt d'apprécier, conformément à la jurisprudence établie du juge du travail et au vu de l'instruction, si le licenciement à l'origine des indemnités transactionnelles est dépourvu de cause réelle et sérieuse et, dans l'affirmative, si les sommes versées correspondent en tout ou partie à une indemnisation au titre d'un tel licenciement. A défaut, ces sommes sont imposables.

 (5 juillet 2018, M. X., n° 401157, voir aussi n°s 65 et 66)

49 - Allocation d'aide au retour à l'emploi – Conditions d’octroi – Cas du salarié non privé involontairement d’emploi – Charge du versement de l’allocation – Employeurs successifs relevant, les uns, du secteur public, les autres du secteur privé – Articles L. 5422-1, 5422-2, 5422-3, 5424-1, et 5422-20 du code du travail.

La requérante a successivement travaillé pour un employeur privé, puis au sein d’un établissement public de santé, en qualité de praticien contractuel puis de praticien hospitalier à temps plein. Elle a démissionné de cet emploi le 3 février 2011. Elle a ensuite travaillé pour divers employeurs de droit privé, avant d'être licenciée le 15 avril 2012.

Sa demande de versement de l'allocation d'aide au retour à l'emploi a été rejetée le 24 mai 2012 par Pôle emploi, au motif qu'elle avait travaillé plus longtemps chez un ou plusieurs employeurs relevant du secteur public que chez des employeurs du secteur privé, et a été invitée à solliciter une indemnisation auprès de son ancien employeur public.

Son dernier employeur public, l’établissement de santé précité, par un courrier du 10 juillet 2012, lui a notifié une décision de refus fondée sur la circonstance qu'elle n'avait pas été involontairement privée de l'emploi qu'elle exerçait en son sein. Le recours de l’intéressée devant le tribunal administratif est rejeté. Le Conseil d’État est saisi d’un pourvoi sur renvoi de la cour administrative d’appel de Versailles.

 Selon le Conseil d’État, il résulte l’ensemble des dispositions applicables du code du travail que, « d'une part, lorsqu'un agent a, après avoir quitté volontairement un emploi, retrouvé un autre emploi dont il a été involontairement privé, il a droit à une indemnisation au titre de l'assurance chômage dès lors qu'il a travaillé au moins quatre-vingt-onze jours ou quatre cent cinquante-cinq heures dans ce dernier emploi et que, d'autre part, dans cette hypothèse, la détermination de la personne à laquelle incombe la charge de l'indemnisation dépend de la question de savoir quel est l'employeur qui, dans la période de référence prise en compte pour l'ouverture des droits, l'a occupé pendant la période la plus longue. » D’où il suit que n’ont à être pris en considération ni la nature, publique ou privée, de l’emploi exercé, contrairement à ce que soutenait Pôle emploi, ni le caractère volontaire ou involontaire de la cause de la cessation d’activité salariée, contrairement à ce que soutenait l’établissement public de santé, dernier employeur public. Le droit positif et le juge contribuent ainsi, dans l’intérêt du salarié, à gommer toujours plus les différences qui pourraient résulter de la nature juridique, publique ou privée, des employeurs successifs d’une même personne. Ce souci légitime est contrebattu par la durée excessive du temps mis à trouver la solution à partir du jour du licenciement : six ans et cinquante jours…

(12 juillet 2018, Mme X., n° 414896 ; v., très voisin : 18 juillet 2018, Mme X., n° 407407)

50 - Contrat entre un bailleur social et un locataire – Décision d’attribuer ou de refuser un logement – Actes distincts – Nature juridique du contrat sans effets sur la décision d’attribution ou de refus – Décision administrative relevant du seul juge administratif.

Le Conseil d’État rappelle que le contrat qui lie un bailleur social à un locataire est un contrat de droit privé mais que la décision de refus d'attribuer un logement ne porte pas sur l'exécution d'un tel contrat. Elle est prise dans le cadre de l'exécution d'un service public (cf. articles L. 441-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation et les dispositions réglementaires prises pour leur application). Ainsi, quel que soit le statut, public ou privé, du bailleur social, elle constitue une décision administrative, dont il incombe à la seule juridiction administrative d'apprécier la légalité.

(26 juillet 2018, Mme X., n° 417663)

51 - Organisation professionnelle représentative – Critères et conditions – Obligation de transparence financière – Absence – Illégalité de la décision administrative reconnaissant à une organisation professionnelle, en l’absence de transparence, la représentativité dans le champ d'application de la convention collective nationale de l'esthétique-cosmétique et de l'enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l'esthétique et de la parfumerie.

L’Union requérante demande l’annulation de l’arrêt confirmatif qui juge que c’est à tort que le directeur général du travail l’a reconnue comme représentative dans le champ d'application de la convention collective nationale de l'esthétique-cosmétique et de l'enseignement technique et professionnel lié aux métiers de l'esthétique et de la parfumerie. Les juges du premier degré et d’appel, confirmés par le Conseil d’État, estiment que la requérante, en ne respectant pas l'obligation de publication de ses comptes posée à l’art . D. 2135-8 du code du travail, ne satisfait pas à la condition de transparence financière, d’où la régularité de la décision attaquée.

(18 juillet 2018, Union des professionnels de la beauté, n° 406516)

Environnement

52 - Expropriation – Déclaration d’utilité publique et urgents des travaux pour la réalisation du «  projet de création du tronçon - ligne 18 verte « aéroport d'Orly – Versailles Chantiers » (...) du réseau de transport public du Grand Paris » – Légalité externe de l’enquête publique, de l’étude d’impact, de l’évaluation socio-économique – Légalité interne – Droit de l’Union – Exigence d’autonomie de la formation qui, au sein du Conseil général  de l’environnement et du développement durable, est chargée de la consultation en matière environnementale – Condition remplie en l’espèce – Principe de prévention, notion et portée – Principe de précaution – Utilité publique du projet – Rejet.

Il ne saurait être question, dans le cadre de cette chronique, de commenter cette très longue et riche décision qui aborde plusieurs des principales questions de droit de l’environnement à propos d’une réalisation d’envergure :   le métro automatique de grande capacité en rocade qui doit relier, dans le cadre de l’opération du « Grand Paris », l’aéroport d’Orly à la gare de Versailles Chantiers. Le chapeau ci-dessus témoigne de l’importance de cet arrêt.

 (9 juillet 2018, Commune de Villiers-le-Bâcle et autres, n° 410917)

53 - Installations classées pour la protection de l’environnement – Pouvoirs du préfet – Règles particulières de procédure contentieuse – Contrôle juridictionnel de plein contentieux – Autorisation environnementale – Régime juridique – Autorisation unique, combinaison avec l’autorisation environnementale – Police spéciale de l’environnement – Autorisation unique ou environnementale valant permis de construire – Contrôle du juge.

Répondant à une demande d’avis de droit, en quatre points, que lui a adressée le tribunal administratif de Lille, le Conseil d’État prend une importante décision qui aurait mérité d’être rendue en section du contentieux. Cette longue décision concerne, ainsi que l’explicitele chapeau de présentation ci-dessus, plusieurs points de droit délicats en matière d’environnement du fait, notamment, de la succession dans le temps, d’abord du régime de l’autorisation unique, ensuite de celui de l’autorisation environnementale. Egalement se pose la question du « télescopage » dans le temps de ces deux régimes et ses effets concernant le régime de l’autorisation valant permis de construire. Enfin, la nature contentieuse différente des actes en cause (plein contentieux pour l’environnement, excès de pouvoir pour le permis de construire) aboutit à une construction échevelée avec des pouvoirs juridictionnels parfaitement différenciés, des dates d’appréciation du fait et/ou du droit qui sont différentes. Ce qu’illustre très bien le considérant suivant : « Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles relatives à la forme et la procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation et celui des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme qui s'apprécie au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l'autorisation. »

Le principe d’intelligibilité et celui de lisibilité sortent éreintés après cet exposé pourtant magistral. Le lecteur est invité à se reporter au texte de la décision.

(26 juillet 2018, Association " Non au projet éolien de Walincourt-Selvigny et Haucourt-en-Cambrésis ", Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de France, M. X. et autres, n° 416831 ; v. aussi, du même jour, largement comparable : Association pour la protection du paysage du canton de Dompaire (APPCD), M. X. et autres, n° 411080 et Société Centrale éolienne du pays entre Madon et Moselle, n° 411201)

État-civil et nationalité

54 - Brésilienne épouse d’un français – Demande de naturalisation – Refus pour violence exercée sur un dépositaire de l’autorité publique – Motif insuffisant en l’espèce – Annulation du refus.

Compte tenu des termes de l’art. 21-4 du Code civil, qui évoquent « (une) indignité ou (un) défaut d'assimilation », la circonstance que l’épouse brésilienne d’un ressortissant français ait donné un coup de poing à un policier lors d’un contrôle routier et cela sans causer aucune incapacité, ne constitue pas un motif suffisant pour que soit opposé un refus à sa demande de naturalisation.

(4 juillet 2018, Mme X., n° 412840)

55 - Congolais époux d’une française – Demande de naturalisation – Refus fondé sur la diversité, la nature et la répétition des comportements délictueux – Légalité.

Le premier ministre ne commet pas d’illégalité, au regard des dispositions de l’art. 21-4 du Code civil, en refusant l’octroi de la nationalité française à un congolais époux d’une française qui s’est rendu à plusieurs reprises coupable d’outrages envers des dépositaires de l’autorité publique, de conduite sans permis, de refus de se soumettre à un contrôle d’alcoolémie, de rébellion et de dégradation de biens.

(4 juillet 2018, M. X., n° 415609 ; v. aussi, à propos d’un refus de naturalisation fondé sur « un mode de vie incompatible avec les valeurs essentielles de la société française », 4 juillet 2018, Mme X., n° 414832 ; dans le même sens de refus mutatis mutandis : 18 juillet 2018, M. X., n° 416638 ; ou encore, en cas de fraude sur l’existence d’un mariage antérieur à la demande de naturalisation : 18 juillet 2018, Mme X., n° 415967)

Fonction publique et agents publics

56 - Droit à ne pas être soumis à un harcèlement moral – Liberté fondamentale pour un agent public – Obligation de replacer dans son emploi antérieur un agent dont la mutation d’office a été définitivement annulée par le juge – Demande de réintégration à Saint-Martin/Saint-Barthélemy – Réclamation du paiement de son traitement depuis septembre 2017 - Rejet.

M. X., receveur-percepteur du Trésor public affecté en tant que chef de poste à la trésorerie de Saint-Martin et chargé des fonctions de trésorerie par intérim de Saint-Barthélemy, a fait l'objet d'une sanction disciplinaire de déplacement d'office par arrêté du 20 juin 2006 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. En conséquence de cette sanction, M. X. a été affecté par arrêté du 8 août 2006 à la trésorerie générale des Yvelines à compter du 1er novembre 2006 puis placé en congé de longue maladie à compter du 21 septembre 2006, ensuite en congé de longue durée jusqu'au 31 octobre 2009. Il a été réintégré à la trésorerie des Yvelines le 1er novembre 2009. La cour administrative de Versailles a, par un arrêt du 8 novembre 2012, devenu définitif, annulé pour excès de pouvoir les arrêtés du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 20 juin 2006 et du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique du 26 septembre 2008, ayant respectivement prononcé et maintenu la sanction de déplacement d'office à l'égard de M. X. au motif que ces arrêtés étaient intervenus au terme d'une procédure irrégulière.

M. X. a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Saint-Martin d'enjoindre au ministre de l'action et des comptes publics de lui verser sa rémunération depuis le mois de septembre 2017 et jusqu'à son affectation régulière après réintégration dans son emploi de chef de poste à Saint-Martin ou, après mutation avec son accord dans un emploi comptable équivalent, dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard. Cette demande a été rejetée par le juge des référés au motif que la circonstance selon laquelle l'administration avait cessé de verser à M. X. sa rémunération depuis le mois de septembre 2017, dès lors qu'il appartenait à ce dernier de rejoindre le poste auquel il avait été affecté à la trésorerie générale des Yvelines par la décision du 21 octobre 2009, n'était pas constitutive d'une situation de harcèlement moral au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. 

L’arrêt est intéressant parce que le Conseil d’État y réaffirme deux règles très importantes.

Tout d’abord, estimant qu’il se trouvait, du fait des décisions de son administration, dans un cas de harcèlement moral, le Conseil d’État juge qu’il était loisible à l’intéressé d’user en l’espèce de la procédure du référé liberté (art. L. 521-2 CJA) puisque le droit de ne pas subir un harcèlement moral constitue, pour tout agent public, une liberté fondamentale.

Ensuite, est rappelée la règle classique selon laquelle : « L'annulation de la décision ayant illégalement muté un agent public oblige l'autorité compétente à replacer l'intéressé, dans l'emploi qu'il occupait précédemment et à reprendre rétroactivement les mesures nécessaires pour le placer dans une position régulière à la date de sa mutation. Il ne peut être dérogé à cette obligation que dans les hypothèses où la réintégration est impossible, soit que cet emploi ait été supprimé ou substantiellement modifié, soit que l'intéressé ait renoncé aux droits qu'il tient de l'annulation prononcée par le juge ou qu'il n'ait plus la qualité d'agent public. ».

Le recours est ici rejeté parce que les premiers juges et le juge d’appel ont considéré que le refus de rémunérer M. X. qui n’avait pas rejoint son poste d’affectation ne révélait aucun harcèlement moral, harcèlement dont il lui revenait d’établir certains au moins des éléments d’existence.

(2 juillet 2018, M. X., n° 421642)

57 - Enseignant – Agression sexuelle sur mineurs de quatorze ans commise en dehors du service – Absence d’antécédent ou de récidive – Mise à la retraite d’office – Étendue du contrôle de cassation sur les faits et sur la sanction – Contrôle de proportionnalité – Absence de sanction moins sévère proportionnée.

Un enseignant de lycée s’est rendu coupable d’une agression sexuelle sur mineurs de quatorze ans commise en dehors du service, dans le cadre d’un stage de plongée sous-marine. Reconnu coupable pénalement et condamné à deux ans d’emprisonnement avec sursis, il a fait l’objet d’une sanction disciplinaire sous la forme d’une mise à la retraite d’office par décision du ministre de l’éducation. Cette sanction a été annulée par le tribunal administratif, annulation confirmée par la cour administrative d’appel. Celle-ci, pour juger excessive la sanction de mise à la retraire d’office, a estimé que cette infraction unique avait été commise en dehors de son activité d'enseignant, lors d'un stage de plongée sous-marine auquel il participait en qualité d'instructeur, qu’elle avait été reconnue par l'intéressé, qui s'en était excusé auprès des victimes et qu’il avait entamé un suivi psychologique. De plus, l'expertise psychiatrique a conclu à l'absence de pulsion pédophile et de personnalité perverse ainsi que d'éléments caractérisant un facteur de dangerosité ou un risque de récidive. Enfin, l'intéressé a continué d'exercer normalement ses fonctions pendant une année, avant d'être suspendu puis sanctionné.  Le ministre forme un pourvoi contre cet arrêt.

Statuant comme juge de cassation, le Conseil d’État rappelle deux principes classiques et innove quant au troisième.

 Il juge d’abord qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher : 1°) si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction ; cette qualification juridique des faits est toujours susceptible d’un contrôle de cassation. 2°) si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes ; l'appréciation du caractère proportionné de la sanction au regard de la gravité des fautes commises relève, pour sa part, de l'appréciation des juges du fond non de celle du juge de cassation.

Concernant l’innovation, elle consiste en une exception à ce second point : l'appréciation du caractère proportionné de la sanction au regard de la gravité des fautes commises est susceptible d'être remise en cause par le juge de cassation dans l’unique cas où la solution retenue par les juges du fond, quant au choix, par l'administration, de la sanction, est hors de proportion avec les fautes commises.

Appliquant ce dernier élément au cas de l’espèce, le Conseil d’État estime que dans l’échelle des sanctions administratives applicables en l’espèce, il n’existe pas d’autre sanction adéquate, tant au regard de la faute commise, de l’exigence d’exemplarité et d’irréprochabilité incombant à tout enseignant que de l’atteinte portée à la réputation du service public de l’éducation et au lien de confiance devant unir enseignants et élèves.

En droit, l’extension du contrôle de cassation décrite ci-dessus parait peu judicieuse ; en fait, la sanction infligée semble discutable au regard des faits retenus par le juge pénal.

(18 juillet 2018, Ministre de l'éducation nationale, n° 401527)

58 - Formation simultanée d’un référé suspension et d’un référé liberté – Moyens mêlant les deux procédures – Absence de détermination du recours principal – Irrecevabilité.

Il suffit de laisser parler le Conseil d’Etat : « Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Montreuil que la demande présentée par Mme X., intitulée " requête en référé-suspension : article L. 521-1 du code de justice administrative et requête en référé liberté : article L. 521-2 du code de justice administrative ", mêlait, d'une part, une argumentation tirée de ce que la décision du 26 mars 2018 de la directrice de l'Etablissement public de santé de Ville-Evrard méconnaissait la présomption d'innocence et portait ainsi une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, justifiant la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 521-2, et, d'autre part, des moyens tirés de la violation des textes applicables aux praticiens hospitaliers et venant au soutien de conclusions tendant à ce que la décision soit suspendue sur le fondement de l'article L. 521-1, sans qu'il soit possible de déterminer si le juge des référés était saisi à titre principal sur le fondement de l'un ou de l'autre article ; que, dans ces conditions, la demande était irrecevable et ne pouvait, par suite, être accueillie ; (…) »

(2 août 2018, Mme X., n° 420481)

59 - Recrutement de professeur de l’enseignement supérieur – Muséum d’histoire naturelle – Régime particulier – Présence d’hommes et de femmes dans un jury de recrutement – Limites de cette exigence – Délibération par voie électronique non prévue en l’espèce – Absence d’irrégularité à défaut d’atteinte aux droits de l’intéressée comme au sens de la délibération – Présence possible de personnes non membres du conseil d’administration – Conditions.

La requérante, candidate à un emploi de professeur au Muséum d’histoire naturelle, soulève plusieurs points de droit au soutien de sa requête en annulation du rejet de sa candidature. Ils sont tous rejetés par le Conseil d’État qui statue ici en premier et dernier ressort s’agissant d’un emploi auquel il est pourvu par décret du président de la république. Sont présentés ici quelques-uns des griefs.

Tout d’abord, s’agissant de la composition par sexe du comité de sélection devant se prononcer sur son éventuel recrutement, le Conseil d’État rappelle que ne sont applicables ici ni les dispositions de l’art. 55 de la loi du 12 mars 2012 relative au recrutement dans la fonction publique qui prévoient une composition équilibrée entre hommes et femmes des jurys de concours car la règle ne joue pas pour l’enseignement supérieur, auquel appartient le corps enseignant du Muséum d’histoire naturelle, ni non plus les règles propres à l’enseignement supérieur fixant à au moins 40% le nombre de membres de chaque sexe puisque ledit Muséum  n’est régi que par un décret propre, du 2 novembre 1992, non pris en application du décret du 21 avril 2015 régissant les universités.

Il était reproché également à l’avis du comité de sélection d’avoir été émis au moyen d’un procédé électronique. Si le Conseil d’État convient que cette procédure n’est possible que si elle est prévue par le texte régissant le recrutement au sein d’un organisme et que tel n’est pas le cas du Muséum d’histoire naturelle, cette circonstance ne suffit pas à entacher d’illégalité la délibération litigieuse dès lors qu’il n’est pas allégué ni démontré que cela a privé la requérante d’une garantie ou a eu une incidence sur le sens de l’avis donné ou sur la délibération contestée dès lors que la requérante ne contestait que le seul principe du recours à ce procédé technique.

Enfin, la présence de personnes non membres lors de la délibération du jury n’a pas eu pour effet d’en vicier le déroulement : ces personnes ne sont intervenues à aucun moment, n’ont pris part à aucun vote et se sont bornées à répondre aux questions posées par les seuls membres du jury. On demeurera dubitatif sur ce dernier point car « l’innocence » des questions comme des réponses est loin d’être toujours établie et c’est le principe inverse qui devrait être posé quand bien même l’on tiendrait, par fétichisme contentieux, à cantonner au strict minimum les règles de forme prévues par les textes.

(4 juillet 2018, Mme X., n° 393194 et n° 389085)

60 - Professeur de l’enseignement supérieur – Suspension provisoire dans l’intérêt du service – Condition de vraisemblance et de gravité des faits allégués au soutien de la mesure de suspension – Suspension n’ayant ni le caractère d’une mesure disciplinaire ni celui d’une mesure prise en considération de la personne – Recours en excès de pouvoir – Moment de l’appréciation des faits litigieux.

Un professeur d’université fait l’objet – dans l’intérêt du service public – d’une suspension provisoire de ses fonctions à la suite d’accusations de harcèlements portés contre lui par une collègue.

Parmi les diverses questions soulevées deux doivent être notées ici.

En premier lieu, l’intéressé conteste la matérialité des faits et affirme que la preuve n’en est pas rapportée par l’auteur de la mesure de suspension. Le Conseil d’État rappelle qu’il n’est point besoin que les faits litigieux soient « prouvés », il suffit qu’ils aient eu un certain caractère de vraisemblance (résultant de leur précision, du nombre de témoignages ou éléments, etc.) au moment où a été prise la décision de suspension.

En second lieu, le requérant affirme que la preuve de l’inexactitude matérielle desdits faits tels qu’ils ont été retenus pour justifier la suspension a été portée à la connaissance de l'administration postérieurement à sa décision. Dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir la légalité de la décision contestée s’apprécie au jour où elle a été prise et compte tenu des seuls éléments connus de l’administration à cette date. Les faits postérieurs même fondés ne sauraient rendre illégale a posteriori une décision originairement régulière. En revanche, et le juge insiste sur ce point, si cela est exact « l'administration est (…) tenue d'abroger la décision en cause si de tels éléments font apparaître que la condition tenant à la vraisemblance des faits à l'origine de la mesure n'est plus satisfaite »

(18 juillet 2018, M. X., n° 418844)

61 - Indemnité de résidence des fonctionnaires – Détermination des zones – Cas des communes situées dans l’arrondissement de Genève, dont Ferney-Voltaire – Changement dans les circonstances de fait - Insuffisance pour entacher d’illégalité le refus d’abroger un article réglementaire et une circulaire régissant ce cas.

Il est accordé aux fonctionnaires, en fonction du lieu d’exercice de leur emploi, une indemnité de résidence. Trois taux ont été fixés en dernier lieu par un décret de 1985 et une circulaire de 2001 : 0%, 1% et 3%. Des agents en poste dans les communes de l’arrondissement de Genève ont demandé en vain l’abrogation de tout ou partie des textes précités en raison des circonstances de fait caractérisées par un coût de la vie notablement plus élevé dans cette zone que dans le reste du département de l’Ain. Dans cette importante décision, sur ce point précis, le Conseil d’État distingue deux hypothèses de changement dans les circonstances de fait postérieurement à l’édiction d’une décision de l’administration. En premier lieu, lorsque celle-ci dispose de ses pouvoirs normaux il suffit que le changement soit constaté et qu’il affecte la base légale de la décision pour que l’administration soit obligée, sur demande des intéressés, de l’abroger. En second lieu, dans les matières où l’administration  dispose de pouvoirs étendus pour adapter son action à l'évolution des circonstances de fait, un changement dans les circonstances de fait ne peut entraîner l'illégalité d'un acte réglementaire « que s'il revêt, pour des causes indépendantes de la volonté des intéressés, le caractère d'un bouleversement tel qu'il ne pouvait entrer dans les prévisions de l'auteur de la mesure et qu'il a eu pour effet de retirer à celle-ci son fondement juridique ». Cette solution est étonnante car la notion de « changement dans les circonstances de fait » est une notion autonome et objective dont on ne voit comment et pourquoi l’appréciation de l’existence dépendrait de l’étendue des pouvoirs de l’administration au moment où elle a pris la décision litigieuse. Il y a là un glissement de logique, un véritable paralogisme.

(5 juillet 2018, M. X. et autre, n° 407075)

62 - Professeur des universités – Demande de mutation non satisfaite – Référé suspension – Absence d’urgence – Rejet.

 Le requérant, professeur des universités en poste à l'université de Rouen a sollicité sa mutation à l'université de Montpellier. Il forme un référé suspension contre la délibération du conseil académique de l'université de Montpellier, la délibération du comité de sélection et la décision prononçant l'interruption de la procédure de recrutement sur le poste qu’il visait. Quelque désagrément que causent ces décisions, « elles n'entraînent ni pour sa situation personnelle, ni du point de vue de l'intérêt général, de conséquences de nature à caractériser une situation d'urgence » indispensable pour l’admission de la demande de référé suspension. Ce moyen faisant défaut, il n’est pas passé à l’examen de celui tiré de l’illégalité des décisions contestées.

(18 juillet 2018, M. X., n° 422243)

63 - Agent en congé maladie – Abandon de poste – Radiation des cadres – Procédure à respecter – Règles très strictes.

La constatation qu’un agent public a abandonné son poste, ce qui entraine sa radiation des cadres, est une mesure grave. Elle ne peut être prise que s’il existe une certitude sur la situation d’abandon et si l’agent a été correctement informé des risques courus. Dans le cas où il est en congé maladie il ne saurait être considéré comme ayant cessé ses fonctions. C’est pourquoi une lettre adressée à un agent dans cette circonstance ne saurait constituer une mise en demeure à la suite de laquelle l'autorité administrative serait susceptible de prononcer son licenciement pour abandon de poste. Cependant, si l'autorité compétente constate qu'un agent en congé de maladie s'est soustrait, sans justification, à une contre-visite qu'elle a demandée, elle peut lui adresser une lettre de mise en demeure, respectant les conditions fixées par la jurisprudence et précisant en outre explicitement que, en raison de son refus de se soumettre, sans justification, à la contre-visite à laquelle il est convoqué, l'agent court le risque d'une radiation alors même qu'à la date de notification de la lettre il bénéficie d'un congé de maladie. Si, dans le délai fixé par la mise en demeure, l'agent ne justifie pas son absence à la contre-visite à laquelle il était convoqué, n'informe l'administration d'aucune intention et ne se présente pas à elle, sans justifier, par des raisons d'ordre médical ou matériel, son refus de reprendre son poste, et si, par ailleurs, aucune circonstance particulière, liée notamment à la nature de la maladie pour laquelle il a obtenu un congé, ne peut expliquer son abstention, l'autorité compétente est en droit d'estimer que le lien avec le service a été rompu du fait de l'intéressé.

Comme on le voit, l’agent public bénéficie de règles particulièrement protectrices en matière de constatation d’abandon de poste, ce qui impose, en conséquence, à l’administration une certaine circonspection dans le « maniement » de cette notion.

(26 juillet 2018, Mme X., n° 412337)

Hiérarchie des normes

64 - Art. L. 1141-5 du code de la santé publique – Souscription d’emprunts par d’anciens cancéreux – Faculté, à certaines conditions, de ne pas déclarer cet état lors de la souscription de certains emprunts – Interdiction d’appliquer, en ce cas, une majoration de tarif ou une exclusion de garanties – Renvoi à une convention nationale de la détermination des conditions et délais – Arrêté ministériel contrevenant à cette convention – Illégalité – Annulation.

L'article L. 1141-5 du code de la santé publique prévoit qu’une convention nationale (cf. art. L. 1141-2 CSP) « détermine les modalités et les délais au-delà desquels les personnes ayant souffert d'une pathologie cancéreuse ne peuvent, de ce fait, se voir appliquer une majoration de tarifs ou une exclusion de garanties pour leurs contrats d'assurance ayant pour objet de garantir le remboursement d'un crédit relevant de ladite convention. La convention prévoit également les délais au-delà desquels aucune information médicale relative aux pathologies cancéreuses ne peut être recueillie par les organismes assureurs dans ce cadre. (...) Les candidats à l'assurance sont informés, dans des conditions prévues par décret, de l'interdiction prévue au présent article. "

La convention nationale mentionnée à l'article L. 1141-2 CSP fixe le champ des demandes d'assurance pour lesquelles les candidats ne sont pas tenus de déclarer leurs antécédents de pathologies cancéreuses. 

Elle a donc établi des règles en fonction de la nature de l’emprunt (immobilier, mobilier, prêt à la consommation...), du montant emprunté et de l’âge de l’emprunteur au moment de la souscription de l’emprunt ou de l’achèvement de celui-ci.

La Fédération requérante demandait l’annulation de l’arrêté ministériel du 10 mai 2017 fixant le document relatif à l'information des candidats à l'assurance emprunteur lorsqu'ils présentent, du fait de leur état de santé ou de leur handicap, un risque aggravé, en tant qu'il porte sur les conditions d'application du droit à l'oubli. Selon elle, en disposant seulement que les personnes ayant été atteintes d'un cancer ne sont pas tenues de le déclarer lors de la souscription d'un contrat d'assurance ayant pour objet le remboursement d'un prêt à la consommation affecté ou dédié, d'un prêt professionnel pour l'acquisition de locaux et de matériels ou d'un prêt immobilier, sans reprendre les conditions relatives au montant maximal du prêt, à l'âge de l'emprunteur ainsi que, s'agissant des prêts à la consommation affectés ou dédiés, à la durée de remboursement, cet arrêté viole la convention nationale visée à l’art. L. 1141-2 précité auquel renvoie l’art. L. 1141-5 du même code.

Le Conseil d’État entérine ce raisonnement : en ne reprenant pas les conditions stipulées dans ladite convention, l’arrêté attaqué est entaché d’illégalité et se trouve donc annulé.

(4 juillet 2018, Fédération française de l’assurance, n° 412380)

65 - Conseil constitutionnel – Réserve d’interprétation – Portée – Obligation en découlant pour l’administration et pour le juge.

Le Conseil d’État rappelle qu’aussi bien l’administration, fiscale en l’espèce, que le juge éventuellement saisis sont liés, pour l’application et pour l’interprétation d’une disposition législative, par les réserves d’interprétation contenues dans une décision du Conseil constitutionnel rendue dans l’exercice de son contrôle de la constitutionnalité des lois.

En l’espèce, examinant la constitutionnalité du 1 de l’article 80 duodecies CGI, le Conseil a jugé que ces dispositions, définissant celles des indemnités versées lors de la rupture du contrat de travail qui bénéficient «  en raison de leur nature, d'une exonération totale ou partielle d'impôt sur le revenu, ne sauraient, sans instituer une différence de traitement sans rapport avec l'objet de la loi, conduire à ce que le bénéfice de l'exonération varie selon que l'indemnité a été allouée en vertu d'un jugement, d'une sentence arbitrale ou d'une transaction. » Le juge administratif en déduit qu'en cas d'indemnité allouée en vertu d'une transaction, l'administration et, lorsqu'il est saisi, le juge de l'impôt doivent rechercher la qualification à donner aux sommes objet de la transaction. 

Par ailleurs, il résulte des dispositions du code du travail (art. L. 122-14-4, devenu L. 1235-3) que les sommes perçues par un salarié en exécution d’une transaction ne peuvent être regardées comme des indemnités pour licenciement sans cause réelle et donc non imposables que si la rupture des relations de travail est assimilable à un tel licenciement. La détermination de la nature des indemnités par le juge saisi se fait au cours de l'instruction. Il incombe donc à la juridiction saisie, au vu des pièces et documents produits, de déterminer elle-même la nature de ce licenciement.

(5 juillet 2018, M. X., n° 401157)

66 - Principe général du droit – Subordination à la loi – Application au principe de sécurité juridique.

Un requérant ne saurait se fonder sur un principe général du droit, ici celui de sécurité juridique, à l’encontre d’une disposition législative. Rappel d’une solution classique qui place un tel principe soit sous la loi soit au niveau de la loi même si ne sont pas taries les controverses sur cette place. Naturellement, il en irait différemment au cas d’un principe général du droit de nature constitutionnelle ou conventionnelle.  Et encore, en ce second cas faut-il que ce principe joue à l’égard des normes juridiques issues du droit national. Tel n’est pas le cas (même décision) du principe de confiance légitime, lequel « ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ».

(5 juillet 2018, M. X., n° 401157)

Libertés fondamentales

67 - Protection du domicile – Demande du propriétaire tendant à l’expulsion d’occupants illicites de son domicile – Refus du préfet – Saisine du juge du référé liberté – Prétention de posséder deux domiciles – Preuve non rapportée – Rejet en première instance confirmé en appel.

M. X., qui s’est vu opposer un refus de la part du préfet auquel il avait demandé d’ordonner l’expulsion de personnes occupant son domicile, a saisi le juge des référés qui a rejeté sa requête au motif qu’il n’avait point établi, d’une part, l’existence d’une atteinte grave et immédiate à son droit à la propriété, les documents fournis étant très insuffisants à cet égard, d’autre part, que l’appartement litigieux était son domicile alors qu’il en possède un autre.

Le Conseil d’État ne pouvait que confirmer l’ordonnance de rejet.

(9 juillet 2018, M. X., n° 421711)

68 - Liberté d’entreprendre – Vente ou revente d’échographies à des fins d’utilisation pour l’imagerie fœtale humaine – Atteinte justifiée.

(12 juillet 2018, Société Echografilm, n° 412025 ; v. aussi n° 82)

69 - Expropriation pour cause d’utilité publique – Arrêté de cessibilité – Obligation d’arpentage en cas de cessibilité d’une partie seulement des parcelles soumises à enquête – Absence d’arpentage – Atteinte à une garantie du droit de propriété – Annulation.

Le préfet de l’Hérault, dans le cadre d’une procédure d’expropriation, a déclaré cessibles en urgence au profit de la commune de Baillargues les immeubles bâtis ou non bâtis appartenant aux requérants. En réalité cet arrêté, dans le cas de deux parcelles, ne portait pas sur des parcelles entières mais sur une partie seulement de chacune d’elles. C’était là la difficulté principale dans cette affaire.

Le Conseil d’État juge :

- d’une part, qu’il résulte des dispositions combinées de l’art. R. 11-28 du code de l’expropriation et de l’article 7 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, qu’en cas de cessibilité d’une partie de parcelle un document d’arpentage est nécessaire pour procéder à la délimitation et au numérotage distincts des deux parties de la parcelle, celle déclarée cessible et celle demeurant dans le patrimoine des particuliers ;

- d’autre part, cette exigence constitue une garantie du droit de propriété.

L’absence d’arpentage réalisé en l’espèce constitue une illégalité empêchant tout effet de l’arrêté de cessibilité.

 (9 juillet 2018, M. X. et autres c/ Commune de Baillargues, n° 406696)

70 - Étranger – Demande d’asile – Refus de délivrer une attestation de demande d’asile – Obligation de quitter le territoire français – Fixation du pays  de renvoi – Demande de suspension de ces mesures – Régime dérogatoire exclusif du régime ordinaire des référés administratifs – Exception en cas de changement dans les circonstances de fait ou de droit survenu depuis la décision contestée – Régime et effet.

Un ressortissant turc, engagé dans la cause kurde, sollicite une demande d’asile. Le préfet refuse de lui délivrer une attestation de demande d’asile, prend un arrêté portant obligation de quitter le territoire français et fixe la Turquie comme pays de renvoi. Celui-ci forme contre ces décisions un référé liberté devant le tribunal administratif qui ordonne la suspension de l’arrêté fixant la Turquie comme pays de renvoi. Le ministre de l’intérieur interjette appel de cette ordonnance.

Le Conseil d’État devait trancher une question délicate.  Le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile fixe une procédure spécifique en matière de recours, de délais, de pouvoirs du juge, etc. en ce qui concerne le contentieux des demandes d’asile, celui des OQTF et celui des décisions fixant l’État de renvoi. Cette procédure est exclusive du droit commun et notamment des référés régis par le Livre V du code de justice administrative. L’intéressé, ainsi que le soutient le ministre appelant, ne pouvait donc pas, comme il l’a fait en première instance et en appel, se prévaloir de l’article L. 521-2 relatif au référé liberté. Toutefois le Conseil d’État, par une de ces constructions prétoriennes, parfois échevelées dont il a le secret, mais pour la bonne cause, va rejeter l’appel du ministre. En effet, cette exclusion du droit commun procédural n’a pas lieu « dans le cas où les modalités selon lesquelles il est procédé à l'exécution d'une obligation de quitter le territoire français emportent des effets qui, en raison de changements dans les circonstances de droit ou de fait survenus depuis l'intervention de cette mesure et après que le juge, saisi sur le fondement du I bis de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (ait statué )ou que le délai prévu pour le saisir a expiré, excèdent ceux qui s'attachent normalement à sa mise à exécution. »

En l’espèce, ce n’est que devant le juge d’appel que le requérant a pu parvenir à démontrer pour la première fois l’authenticité de la condamnation dont il a fait l’objet en Turquie – notamment par la production de traductions assermentées -  et dont il se prévalait mais en vain jusque-là, le fondement politique de cette condamnation et les risques de subir des actes de torture en détention. Le Conseil d’État considère que ceci constitue « un changement dans les circonstances de fait qui ont conduit le préfet (…)  à fixer la Turquie comme le pays où le requérant serait reconduit ».

Par suite, c’est à bon droit qu’il a usé de la voie d’un référé de droit commun, le référé liberté, pour la sauvegarde de sa personne et que le tribunal administratif a accueilli sa demande. D’où le rejet de l’appel.

 (9 juillet 2018, ministre de l’intérieur, n° 421466)

71 - Étranger faisant l’objet d’un arrêté de transfert – Assignation à résidence –  Durée de 45 jours  s'étendant au-delà du délai de six mois à l'échéance duquel l'État membre requis est libéré de son obligation de prise en charge du demandeur d'asile – Effets de l’éventuelle illégalité affectant la décision d’assignation à résidence pour durée excessive.

Le Conseil d’Etat était saisi par la cour administrative de Versailles d’une demande d’avis de droit portant sur trois questions liées à la situation de l’étranger qui, ayant fait l’objet d’une décision de transfert vers un autre État est, dans l’attente de ce transfert, assigné à résidence par arrêté préfectoral.

Tout d’abord, il résulte des dispositions combinées du premier alinéa de l'article L. 742-5 et du I de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger faisant l'objet d'une décision de transfert dès la notification de cette décision, pour une durée de quarante-cinq jours, renouvelable une fois. L'assignation à résidence trouve dans ce cas son fondement légal dans la décision de transfert pour l'exécution de laquelle elle est prise. 

Ensuite, il résulte des dispositions  de l'article 29 et du paragraphe 3 de l'article 27 du règlement (UE) n° 604/2013 du 26 juin 2013, ainsi que de l’art. L. 742-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile  que l'introduction d'un recours contre la décision de transfert a pour effet d'interrompre le délai de six mois fixé à l'article 29 du règlement (UE) n° 604/2013, délai qui courait à compter de l'acceptation du transfert par l'État requis et qui recommence à courir intégralement à compter de la date à laquelle le tribunal administratif statue sur cette demande.

Enfin, à l'expiration du délai d'exécution du transfert, la décision de transfert notifiée au demandeur d'asile ne peut plus être légalement exécutée. Il en va de même, par voie de conséquence, de la décision d'assignation à résidence dont elle est le fondement légal. D’où il suit qu’une assignation à résidence ordonnée sur le fondement d'une décision de transfert dont la durée, à la date où elle est édictée, excède le terme du délai dans lequel le transfert du demandeur d'asile doit intervenir en vertu de l'article 29 du règlement (UE) n° 604/2013, est illégale en tant que sa durée s'étend au-delà de l'échéance de ce délai et le juge, dès lors qu'il est saisi d'une argumentation en ce sens, est tenu de prononcer l'annulation dans cette mesure. Cependant, lorsque le délai d'exécution du transfert a, postérieurement à l'édiction de l'assignation à résidence, été interrompu, il appartient au juge de constater, le cas échéant, que cette interruption a eu pour effet de régulariser la décision d'assignation à résidence en tant qu'elle avait été prise pour une durée excessive ; dans une telle hypothèse, il ne prononce donc pas l'annulation partielle de l'assignation à résidence. 

 (Avis de droit, 26 juillet 2018, Mme X., n° 417441)

72 - Décret du 3 août 2017 – Répression des provocations, diffamations et injures non publiques présentant un caractère raciste ou discriminatoire – Principe de légalité des délits et des peines – Imprécision des incriminations – Notions d’ « identité de genre » et d’ « orientation sexuelle », caractère suffisamment précis – Répression de propos non publics – Atteinte excessive à la vie privée (non) – Limites nécessaires et proportionnées à la liberté d’expression.

Les requérants contestaient le décret du 3 août 2017 relatif aux provocations, diffamations et injures non publiques présentant un caractère raciste ou discriminatoire, en tant, d'une part, qu'il modifie l'article R. 625-7 du code pénal qui définit l'infraction de provocation non publique à la discrimination, à la haine et à la violence à l'égard d'une personne en l'élargissant au cas où elle est commise en raison de l'identité de genre de la victime et, d'autre part, qu'il crée, au sein du même code, deux articles, R. 625-8 et R. 625-8-1, rangeant dans la catégorie des contraventions de cinquième classe les infractions de diffamation et d'injure non publiques, en les élargissant également au cas où elles sont commises en raison de l'identité de genre de la victime. Ils invoquaient divers griefs dont aucun n’est retenu par le Conseil d’État.

Celui-ci relève qu’on ne saurait voir une méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines par le décret litigieux du fait de la prétendue imprécision des termes de « provocation à la haineé » alors que cette infraction n’est pas créée par ledit décret ; le moyen est donc inopérant. Il considère que les expressions « identité de genre » et « orientation sexuelle » sont clairs et précis contrairement à ce qu’allèguent les demandeurs. Pas davantage ce décret ne peut être considéré comme portant une atteinte excessive à la vie privée car les propos non publics ne peuvent donner lieu à répression « qu'à la condition d'avoir été tenus ou diffusés dans des conditions exclusives de tout caractère confidentiel ». Le juge n’a pas non plus aperçu la prétendue violation du principe d’égalité entre croyants et athées. Enfin, l’aggravation de la répression pour certaines de ces infractions n’apporte « que des limites nécessaires et proportionnées à la défense de l'ordre, au respect de la liberté et de la vie privée des personnes, ainsi qu'à celui de l'égalité entre les personnes ».

Le juge a voulu visiblement « sauver » un décret de la réprobation juridique même si c’est au prix d’une argumentation pas toujours convaincante.

 (11 juillet 2018, Mmes X. et autres, n° 414819)

73 - Système d’automatisation de la consultation centralisée de renseignement et de données (ACCReD) – Décret du 3 août 2017 créant ce fichier – Respect de la vie privée – Fichier autorisé par la loi – Collecte des renseignements proportionnée aux finalités du fichier – Périmètre d’application du système ACCReD – Conditions de collecte et de conservation des données.

L’association requérante demande l’annulation pour excès de pouvoir du décret n° 2017-1224 du 3 août 2017 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Automatisation de la consultation centralisée de renseignements et de données » (ACCReD) dont la consultation a lieu préalablement au déclenchement d’enquêtes administratives. Le recours est rejeté.

Le juge situe d’abord le cadre général de ces fichiers dangereux pour les libertés et que motivent des puissants besoins de sécurité selon les affirmations des pouvoirs exécutif et législatif : ils doivent être autorisés par la loi, répondre à des finalités légitimes et le choix, la collecte et le traitement des données doivent être réalisés de manière adéquate et proportionné au regard de ces finalités.

En l’espèce, est créée une automatisation de la consultation centralisée de renseignements et de données (ACCReD) que critique l’association requérante.

En effet, l’étendue des secteurs, actes, comportements, situations et autres susceptibles d’en voir recueillir les données est immense et fait légitimement peur. Qu’on en juge. Peuvent donner lieu à consultation : 1°/ les éléments relatifs aux « emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'État, (…) les emplois publics ou privés relevant du domaine de la sécurité ou de la défense, (…) les emplois privés ou activités privées réglementées relevant des domaines des jeux, paris et courses, (…) l'accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce, (…) l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux… ». 2°/ lorsqu’il s’agit « de s'assurer que le comportement des personnes physiques ou morales concernées n'est pas devenu incompatible avec les fonctions ou missions exercées, l'accès aux lieux ou l'utilisation des matériels ou produits au titre desquels les décisions administratives (précédemment) mentionnées ont été prises ». 3°/ « Les décisions de recrutement et d'affectation concernant les emplois en lien direct avec la sécurité des personnes et des biens au sein d'une entreprise de transport public de personnes ou d'une entreprise de transport de marchandises dangereuses soumise à l'obligation d'adopter un plan de sûreté (…), afin  de « vérifier que le comportement des personnes intéressées n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées ». 4°/ Les éléments relatifs aux « grands événements exposés, par leur ampleur ou leurs circonstances particulières, à un risque exceptionnel de menace terroriste » (…), « les établissements et les installations qui accueillent ces grands événements ainsi que leur organisateur. » L’émotion de la requérante ne semble pas sans fondements surtout en comparaison avec les autres démocraties dont la plupart n’ont pas recours à un arsenal aussi dense d’enserrement des faits et gestes des individus.

Cependant, le Conseil d’État rejette tous les griefs formulés qu’il s’agisse :

- du périmètre des fichiers consultables au moyen du procédé ACCReD lequel n’excéderait pas « compte tenu des limites dans lesquelles s'effectue leur consultation et eu égard aux finalités qu'il poursuit, ce qui est nécessaire au bon fonctionnement du traitement autorisé par le décret attaqué »,

- de la collecte des données sensibles – laquelle ne porterait pas une atteinte disproportionnée, au regard de la finalité du traitement qu'il crée, à la liberté, au droit au respect de la vie privée et familiale ni à la liberté de pensée, de conscience et de religion -,

- de la conservation de ces données car « le décret attaqué n'a pas autorisé la conservation des données collectées pour une durée excédant ce qui est nécessaire aux finalités du traitement qu'il autorise »,

- des destinataires des données et informations collectées au moyen d’ACCReD car, là aussi, les précautions prises éviteraient « un accès aux données collectées (n’)excédant (pas) ce qui est nécessaire aux finalités poursuivies par le traitement dont il autorise la création ».

Si l’on savait que la sécurité à un prix, payé notamment par la liberté, ici il semble nettement exorbitant. La présente décision – on le regrettera - fait davantage ressortir le juge administratif comme « le protecteur des prérogatives de l’administration » (titre de la bien connue thèse d’Achille Mestre, LGDJ, 1974) que comme le promoteur des libertés des personnes.

 (11 juillet 2018, Ligue des droits de l’homme, n° 414827)

74 - Etrangers – Obligation de quitter le territoire français (OQTF) – Placement en rétention administrative ou assignation à résidence – Garanties procédurales en matière de recours contentieux – Délais – Absence de contrariété à une disposition conventionnelle.

L’association requérante demande l’annulation pour excès de pouvoir de l’art. 7 du décret n° 2016-1458 du 28 octobre 2016 portant notamment modification du code de justice administrative en ce qui concerne la procédure juridictionnelle relative aux expulsions, refoulements et autres, d’étrangers. Elle critique notamment les délais ouverts en matière de recours contre les OQTF.

Le Conseil d’Etat relève que l’étranger dispose toujours de la possibilité d’abord de contester la décision de placement en rétention administrative ou d’assignation à résidence devant le tribunal administratif et, ensuite, dès la saisine de ce tribunal par une requête susceptible d'être motivée même après l'expiration du délai de recours, de demander au président de ce tribunal le concours d'un interprète ainsi que la désignation d'office d’un avocat.  Il en déduit que nonobstant la circonstance que les délais de 48 heures et de 15 jours sont insusceptibles de prorogation, le décret attaqué « n'est contraire ni au droit au recours effectif prévu par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni à l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ni aux dispositions du paragraphe 1 de l'article 13 de la directive du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ». D’où la – très prévisible – décision de rejet du recours qui est prononcée.

 (16 août 2018, Association Avocats pour la défense des droits des étrangers, n° 406424)

Police

75 - Mesures de police strictes prises envers un individu suspecté de sympathies avec des mouvements terroristes – Interdiction de sortir du territoire d’une commune – Obligation de se présenter à la police tous les jours – Demande de suspension – Examen par le juge des éléments de fait.

Cette ordonnance, rejetant une demande de suspension d’un arrêté du ministre de l’intérieur appliquant à un individu suspect de sympathies terroristes les dispositions des articles L. 228-1 et L. 228-2 du code de la sécurité intérieure, constitue un excellent exemple de la minutie et de la précision des analyses auxquelles se livre le juge du référé liberté dans un contexte politico-juridique délicat. Ceci montre qu’il est parfaitement possible de concilier célérité de la justice, principe du contradictoire et motivation particulièrement étendue des décisions.

(Ord. référé, 5 juillet 2018, M. X., n° 421502 ; on fera la même observation à propos d’une ordonnance rendue dans un cadre factuel et juridique très comparable : 16 juillet 2018, M. X., n° 421791)

76 - Permis de conduire – Conduite sous l’empire d’un état alcoolique – Mesure contestée du taux d’alcoolémie – Erreur du préfet – Annulation de la suspension du permis de conduire.

Commet une erreur de fait et, par suite, une erreur de droit, le préfet qui, pour suspendre un permis de conduire, se fonde sur l’existence d’un taux d’alcoolémie égal à 0,400mg/l alors qu’il résulte des deux mesures effectuées, l’existence, respectivement, de 0,43mg/l et de 0,40 mg/l, ce qui, après déduction de  la tolérance de 8 % applicable en pareil cas, constitue un taux inférieur au plancher légal.

(18 juillet 2018, M. X., n° 407914)

77 - Assassinat d’un militaire français – Invocation d’une faute du service du renseignement – Demande de dommages-intérêts – Admission partielle en première instance et refus en appel pour absence de faute lourde – Confirmation en cassation.

Plusieurs membres de la famille d’un militaire assassiné par un terroriste à Montauban, recherchent la responsabilité de l’État à raison de défaillances du service du renseignement. En première instance le tribunal a limité à 30% la part du préjudice mis à la charge de l’État. La juridiction d’appel, confirmée par le Conseil d’État, dénie toute faute lourde de ce service.

Cette décision confirme l’exigence d’une faute lourde pour que soit engagée la responsabilité de l’État à raison d’actes de terrorisme. Pour exonérer l’État de toute responsabilité car aucune faute lourde n’a été commise, sont mis en balance, d’une part, les efforts déployés dans le cadre des investigations relatives à l’assassin avant la commission de son acte et d’autre part, les difficultés objectives considérables d’une telle recherche.

(18 juillet 2018, M. X. et autres, n° 411156)

78 - Services spécialisés de renseignement – Mise en œuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l'État – Désignation des services autres que les services spécialisés de renseignement, autorisés à recourir aux techniques mentionnées au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, pris en application de l'article L. 811-4 du code de la sécurité intérieure – Techniques de recueil de renseignement – Inconstitutionnalité et inconventionnalité alléguées – Demandes de renvois préjudiciels à la CJUE – Dérogation injustifiée aux dispositions du code de justice administrative régissant le principe du contradictoire – Procédure devant la formation spécialisée siégeant au sein de la section du contentieux du Conseil d’État.

On retiendra de cette décision-fleuve qui ne sera pas rapportée dans le cadre de cette chronique, que les requérants mettaient en cause les décrets n° 2015-1185 du 28 septembre 2015 portant désignation des services spécialisés de renseignement, n° 2015-1211 du 1er octobre 2015 relatif au contentieux de la mise en œuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l'État, n° 2015-1639 du 11 décembre 2015 relatif à la désignation des services autres que les services spécialisés de renseignement, autorisés à recourir aux techniques mentionnées au titre V du livre VIII du code de la sécurité intérieure, pris en application de l'article L. 811-4 et n° 2016-67 du 29 janvier 2016 relatif aux techniques de recueil de renseignement.

Ils invoquaient à l’appui de leur action en illégalité, un grand nombre de règles ou principes constitutionnels ou conventionnels, plusieurs étant rejetés par le Conseil d’État, toujours aussi respectueux du pouvoir exécutif dans l’exercice de ses pouvoirs de haute police et dans une matière aussi sensible que la lutte contre le terrorisme dont l’un des vecteurs majeurs. Toutefois, trois questions préjudicielles d’importance sont posées à la CJUE.

(26 juillet 2018, La Quadrature du Net, French Data Network, Association Igwan.net et Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs, n°s 394922, 394925, 397844 et 397851 ; v. aussi, du même jour : French Data Network, la Quadrature du Net, Fédération des fournisseurs d'accès à Internet associatifs, Privacy International et le Center for Democracy and Technology, n° 393099)

Procédure contentieuse

79 - Compétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort – Litige relatif à des professeurs certifiés – Nomination par arrêté du ministre de l’éducation nationale – Incompétence du Conseil d’État saisi directement – Renvoi au tribunal administratif de Paris.

La demande d’annulation des résultats du concours en vue du recrutement de professeurs certifiés de l’enseignement secondaire, dans l’option « créole », ne relève pas de la compétence directe du Conseil d’État car les membres de ce corps sont nommés par arrêté du ministre de l’éducation nationale.

(4 juillet 2018, M. X. et autres, n° 396689)

80 - Juridiction administrative – Chambre nationale de discipline de l’ordre des vétérinaires – Mentions portées sur un arrêt – Date du prononcé de la décision – Modification postérieure par la présidente de la juridiction – Illégalité – Cassation.

L’intéressé avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire prononcée par la chambre régionale de discipline de l’ordre des vétérinaires, décision partiellement réformée en appel par une décision de la chambre nationale de discipline du 19 avril 2017. Par une ordonnance du 6 décembre 2017, la présidente de cette chambre a modifié cette décision du 19 avril 2017 dans les termes suivants : « La date à laquelle les débats ont eu lieu, soit le 14 mars 2017, remplace la date du 13 décembre 2016 et la date à laquelle la décision a été prononcée au terme du délibéré, soit le 19 avril 2017, remplace celle du 24 janvier 2017 ». M. X. sollicite l’annulation de la décision de la chambre nationale et de « l’ordonnance » rendue par la présidente de celle-ci.

Le Conseil d’État lui donne raison, d’une part parce qu’est illégale toute décision de la chambre nationale de discipline de l’ordre des vétérinaires qui comporte une date de prononcé inexacte, ou dont les mentions ne permettent pas de déterminer la date de son prononcé, d’autre part, parce que la présidente de cette juridiction ne tenait d’aucun texte ou principe le pouvoir de modifier, postérieurement au prononcé d'une décision de la chambre nationale de discipline, la date de son prononcé qui doit y figurer. Il est des évidences qu’il faut parfois rappeler.

(4 juillet 2018, M. X., n° 410506 et n° 417943)

81 - Contenu des requêtes – Exposé des faits et moyens – Absence – Rejet selon la procédure de l’art. L. 522-3 CJA.

Dans le cadre d’un litige en contestation d’un ordre de quitter le territoire français (OQTF) et de la fixation du pays de destination, l’intéressé, après avoir obtenu une satisfaction partielle en référé en première instance, saisit le Conseil d’Etat du surplus rejeté. Celui-ci rejette la requête comme manifestement irrecevable car celle-ci ne contient pas l’exposé au moins sommaire des faits et des moyens qu’exige l’art. R. 522-1 CJA ; il use pour cela de la procédure expéditive organisée par l’art. L. 522-3 du même code, c’est-à-dire sans contradictoire (oral ou écrit) et sans audience publique.

(11 juillet 2018, M. X., n° 422057)

82 - Recours en annulation d’une décision administrative – Délai du recours – Expiration – Irrecevabilité – Décret modificatif – Exception d’illégalité – Conditions – Intérêt pour agir – Liberté d’entreprendre – Vente ou revente d’échographies à des fins d’utilisation pour l’imagerie fœtale humaine – Atteinte justifiée.

La société Echografilm, qui a pour objet social  la « création de DVD à la suite de séances échographiques non médicales et la création et administration de contenus numériques », sollicite l’annulation des décrets n° 2017-91 du 26 janvier 2017 relatif à la restriction de la vente, revente ou de l'utilisation des échographes destinés à l'imagerie fœtale humaine et  n° 2017-702 du 2 mai 2017 relatif à la réalisation des échographies obstétricales et fœtales et à la vente, revente et utilisation des échographes destinés à l'imagerie fœtale humaine.

Le juge rejette, pour tardiveté, le recours contre le décret du 26 janvier 2017 car il a été enregistré au Conseil d’État plus de deux mois après sa publication au Journal officiel, cette forclusion étant opposable alors même que ce décret a été modifié par le décret du 2 mai 2017. S’agissant de ce dernier décret, deux questions de procédure sont abordées.

Tout d’abord, la société Echografilm se voit reconnaitre un intérêt pour agir uniquement contre l’article 4 de de ce décret. En effet, eu égard à son objet social, elle dispose d’un intérêt suffisant pour le contester puisqu’il modifie les dispositions du décret du 26 janvier 2017 encadrant la vente ou la revente d'échographes. En revanche, elle n’a intérêt à attaquer aucune des autres dispositions de ce décret modificatif qui définissent les compétences requises des médecins et sages-femmes pour réaliser les échographies obstétricales et fœtales comme les examens d'imagerie par ultrasons à des fins médicales effectués dans le cadre de la grossesse car les manipulateurs d'échographes qu'elle emploie ou envisage d'employer ne sont ni médecins ni sages-femmes. Comme les dispositions de l’art. 4 précité sont divisibles des autres articles de ce décret, le recours peut être examiné. Au contraire, si ces derniers articles avaient formé un ensemble indivisible le recours aurait été rejeté entièrement car les demandes d’annulation partielle d’un acte indivisible sont irrecevables.

Ensuite, l’illégalité du décret du 2 mai 2017 n’est invoquée que par la voie de l’exception tirée de l’illégalité du décret qu’il modifie, celui du 26 janvier 2017 or si l'illégalité d'un acte réglementaire peut être invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure à toute époque, même après l'expiration du délai de recours contentieux contre cet acte réglementaire, une telle exception ne peut être utilement soulevée que si la décision administrative attaquée a pour base légale le premier acte ou a été prise pour son application. Tel n’est pas le cas en l’espèce où l’article 4 n’a ni pour base légale le décret du 26 janvier 2017 ni été pris pour son application.

Enfin, les juges répondent, alors qu’ils n’y étaient pas tenus, à l’argument de la requérante portant sur la violation de la liberté d’entreprendre dont elle se dit victime. S’ils reconnaissent l’existence d’une atteinte à cette liberté, ils relèvent cependant qu’« il ressort des pièces du dossier qu'il ne peut être exclu que l'utilisation, par une personne ne disposant pas d'une qualification adéquate, d'un appareil d'échographie, qui est un dispositif médical de classe IIa correspondant à un risque potentiel modéré, ait des effets sur la santé de l'enfant à naître, notamment en cas de mésusage de l'appareil ou d'augmentation de la durée d'exposition et de la puissance du signal pour améliorer la qualité des images obtenues, et puisse donner lieu à une interprétation erronée des images, voire à une prise en charge inadaptée de l'enfant à la suite d'informations révélées par ces images. Ainsi, en l'état des connaissances, l'atteinte portée à la liberté d'entreprendre par les dispositions attaquées, s'agissant d'une utilisation des appareils d'échographie dépourvue de justification médicale, ne peut être regardée comme injustifiée ni disproportionnée au regard de l'objectif de protection de la santé publique qu'elles poursuivent ».

(12 juillet 2018, Société Echografilm, n° 412025)

83 - Expertise – Demande d’extension du champ de l’expertise – Pouvoirs et obligations du juge saisi – Conséquences procédurales – Garantie décennale, prescription ou non.

Un expert désigné par le juge demande à celui-ci d’étendre sa mission d’expertise relative aux causes et aux conséquences de désordres affectant l'étanchéité du bassin et la solidité des margelles du complexe aquatique de plein air (…), qui lui avait été confiée par une ordonnance du 30 juin 2014 du juge des référés à la demande de la communauté de communes Cœur d'Astarac en Gascogne. Le juge a étendu la mission d'une part, à l'analyse des nouveaux désordres consistant en des décollements d'enduits sur le bassin et à la détermination de leur origine et de leur liaison avec les désordres initiaux et, d'autre part, à l'analyse des nouveaux matériaux mis en œuvre et de leur compatibilité avec le traitement de l'eau du bassin.

La société requérante avait interjeté appel de cette ordonnance pour divers motifs dont, d’une part, celui tiré de l’exception de prescription décennale qui, on le sait, empêche la mise en jeu de la garantie décennale au titre de laquelle pouvait être recherchée la responsabilité de cette société, et, d’autre part, celui tiré du défaut de caractère utile de l’extension de la mission d’expertise. Sa demande est rejetée et elle se pourvoit.

Le Conseil d’État reproche en premier lieu à la cour administrative d’avoir jugé qu'il ne lui appartenait pas de statuer sur le moyen tiré de la prescription, au titre de la garantie décennale, des demandes de la communauté de communes Cœur d'Astarac en Gascogne portant sur les nouveaux désordres constatés le 22 août 2017. En effet, il est de l’office du juge saisi d’une demande d’extension d’expertise lorsqu’elle est formée à l’appui de prétentions qui se heurteraient à la prescription d’y statuer. L’arrêt est annulé de ce chef.

En second lieu, il se prononce sur l’utilité de la demande d’extension de la mission expertale. En réalité, la requérante n’avait demandé dans sa requête d’appel, dans le délai légal, l’annulation de l’ordonnance qu’en tant qu’elle portait sur l'analyse des matériaux mis en œuvre et à leur compatibilité avec le traitement de l'eau du bassin. Ce n’est que plus tard, hors du délai d’appel, qu’elle a demandé l’annulation de la totalité de l’ordonnance en tant qu’elle étend l’expertise à l'analyse de nouveaux désordres, consistant en des décollements d'enduits sur le bassin et à la détermination de leur origine et de leur liaison avec les désordres initiaux. Cette seconde demande est entachée de forclusion, seule est donc examinée la critique de l’extension d’expertise à l'analyse des matériaux mis en œuvre et à leur compatibilité avec le traitement de l'eau du bassin.

À cet égard, le juge relève que les nouveaux désordres ayant justifié l'extension de la mission de l'expert par l'ordonnance attaquée sont susceptibles d'avoir la même origine que les désordres mentionnés par la première ordonnance de référé, rendue avant l’expiration du délai décennal ; par suite la société requérante ne saurait exciper de la prescription qui affecterait les nouveaux désordres s’ils ont une origine commune aux précédents, ce que l’extension de l’expertise doit, précisément, établir. Il réfute ensuite l’argumentation de la société requérante – selon laquelle la circonstance que l'expert désigné en 2011 avait déjà conclu que les désordres affectant le complexe aquatique provenaient de l'agressivité de l'eau du réseau fortement déminéralisée et d'un contrôle défectueux de la qualité de l'eau rendrait inutile l’extension d’expertise sollicitée – car cette analyse complémentaire est justifiée par la constatation de  l'aggravation des désordres constatée depuis cette première expertise, notamment les pertes anormales d'eau du bassin.

Le pourvoi est ainsi entièrement rejeté.

(11 juillet 2018, Société Diffazur Piscines, n° 416635)

84 - Moyen inopérant – Moyen dirigé contre un motif surabondant d’une décision de justice – Inopérance.

Rappel d’une règle constante de contentieux administratif selon laquelle le moyen, même fondé, dirigé contre un motif surabondant d’une décision de justice est inopérant. En effet, ce motif n’étant pas nécessaire à la solution du litige et celle-ci demeurant inchangée en l’absence de ce motif, le moyen ne peut prospérer.

(4 juillet 20018, Mme X., n° 401566)

85 - Sursis à l’exécution des jugements – Obligation pour la juridiction d’appel de se rechercher si le moyen invoqué était de nature à infirmer l'annulation de la décision administrative attaquée – Absence ici – Annulation.

Lorsqu’un appelant sollicite de la juridiction d’appel qu’elle sursisse à l’exécution du jugement frappé d’appel, l’art. R. 811-15 CJA impose à celle-ci de vérifier si les moyens invoqués par l'appelant apparaissent, en l'état de l'instruction, sérieux et sont de nature à justifier, outre l'annulation ou la réformation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à fin d'annulation accueillies par ce jugement. En l’espèce, pour faire droit à la demande de sursis introduite par le syndicat requérant, la  cour administrative d’appel s’est bornée à juger que le moyen tiré de ce que les premiers juges n'avaient pas répondu à la question de droit qui leur était soumise et de ce qu'ils avaient fait une inexacte application des dispositions de l'article 115 de la loi du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 paraissait, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier le sursis à exécution du jugement attaqué. En revanche, elle n'a pas recherché, ce qui est pourtant la seconde condition posée par l’art. R. 811-15 CJA, si ce moyen était de nature à infirmer l'annulation de la décision administrative attaquée, d’où l’annulation de son arrêt et le renvoi devant elle de l’affaire.

(12 juillet 2018, Syndicat FSU La Territoriale 37, n° 406235 ; v. aussi, du même jour, à propos de l’admission d’un sursis à l’exécution d’un arrêt d’appel :  Société Cerba et Société Daklapack Europe B.V., n° 420656 et Caisse nationale d'assurance maladie (CNAM), n° 420665)

86 - Compétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort – Acte réglementaire d’un ministre – Arrêté ministériel déterminant les organisations syndicales intéressées appelées à proposer des représentants au Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles – Mise en cause uniquement pour produire des observations – Absence d’irrecevabilité.

Cette décision rendue en matière de représentativité des organisations syndicales appelées à siéger au Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles, outre d’autres points de droit, comporte deux intéressantes précisions en forme de rappel.

Tout d’abord, l’arrêté ministériel déterminant, en application du code du travail (art. R. 6123-1-8, 8°), les organisations syndicales intéressées appelées à proposer des représentants au Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles, a un caractère réglementaire. Il s’ensuit, conformément aux dispositions de l’article R. 311-1 CJA, que le Conseil d’État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs à cet arrêté.

Ensuite, l’Union syndicale requérante ne peut pas soutenir que les écritures que l’Union syndicale autonome a présentées devant le tribunal administratif de Paris et la cour administrative d'appel de Paris sont irrecevables. En effet, cette dernière n'a été mise en cause que pour produire des observations car elle n'aurait pas eu qualité pour former tierce opposition à la présente décision si celle-ci avait prononcé l'annulation de l'arrêté attaqué et si elle n'avait pas été présente à l'instance.

(9 juillet 2018, Union syndicale Solidaires, n° 407077)

87 - Demande de non-lieu par le ministre des finances – Ministre défendeur à un pourvoi en cassation – Absence de renonciation au paiement des impositions en litige – Litige conservant son objet – Rejet de la demande de non-lieu.

Dans le cadre d’un contentieux fiscal où le contribuable se pourvoit en cassation, le ministre des finances déclare renoncer à se prévaloir du bénéfice de la chose jugée par l’arrêt d’appel et demande en conséquence au Conseil d’État de prononcer le non-lieu à statuer. Or celui-ci déclare en même temps n’avoir pas accordé de dégrèvements au titre des impositions en litige. Celui-ci demeure donc entier et le ministre ne peut, par son intempestive demande, tenter d’empêcher le contribuable d’accéder au juge de cassation. La manœuvre, outre sa déloyauté, était d’une subtilité réduite.

(26 juillet 2018, Société Valeo Systèmes Thermiques, n° 403009)

88 - Avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation – Monopole – Droit d’exercer un recours effectif – Représentation des parties devant le Tribunal des conflits – Limitation du nombre des avocats – Absence d’illégalité ou d’inconventionnalité.

Les requérants contestent en vain, par divers motifs, en particulier en invoquant le droit d’exercer un recours, l’obligation faite aux justiciables de recourir à l’office d’un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation pour ester devant ces juridictions et devant le Tribunal des conflits. Le Conseil d’État rejette tous les arguments.

L’obligation de recourir à ces avocats, qui sont spécialisés et offres de bonnes garanties de compétence, assorti, le cas échéant, du bénéfice de l’aide juridictionnelle, ne porte pas atteinte au droit constitutionnel des justiciables d'exercer un recours effectif devant une juridiction.

Le monopole qu’ils exercent également devant le Tribunal des conflits est justifié par les fonctions de ce Tribunal et il est conforme à la directive européenne du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise.

Le décret attaqué ne saurait être contesté quant à la limitation du nombre de ces avocats puisque ce n’est pas lui qui fixe cette règle.

La procédure des conflits d’attribution, qui vise à déterminer la juridiction compétente, ne porte point atteinte au droit d’exercer un recours effectif.

Il n’est pas possible de demander au juge administratif, juge de la légalité des décisions administratives, de « constater l’illégalité » de dispositions législatives ou réglementaires.

La demande de renvoi préjudiciel à la CJUE est rejetée tout comme l’entier recours.

(11 juillet 2018, M. X. et autres, n° 389902)

89 - Demande d’indemnisation – Rejet au motif que la requérante n’a pas produit certaines pièces – Absence d’usage par le juge de son pouvoir d’instruction – Annulation.

Dans le cadre d’un recours en indemnisation le juge ne peut pas – sans avoir usé de son pouvoir d’instruction - rejeter la demande dont il est saisi au motif que n’est pas établie la réalité du préjudice de perte de revenus invoqué. Manquant au moins partiellement à son office il a commis une erreur de droit.

(26 juillet 2018, Mme X., n° 410899)

90 - Amende pour recours abusif – Absence d’obligation de motivation – Contrôle du juge de cassation sur la qualification juridique des faits conférant au recours un caractère abusif – Cassation sans renvoi en l’absence de tout point restant encore à juger.

Cette décision, relative à un refus de délivrer un permis de construire modificatif, comporte deux points intéressant de procédure.

Le premier concerne le traitement procédural de l’amende pour recours abusif (art. R. 741-12 CJA). Le juge qui l’inflige n’est pas tenu de motiver spécialement sa décision. Le montant de l’amende (actuellement limité à 10 000 euros) relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge qui décide de l’infliger. En revanche, la qualification juridique des faits conduisant à apercevoir un abus relève du contrôle exercé par le juge de cassation. Ici le recours n’est pas jugé abusif et l’arrêt d’appel annulé pour avoir estimé le contraire.

Le second point concerne le sort des arrêts de cassation. Soit l’arrêt est suivi d’un renvoi à la juridiction dont le jugement ou l’arrêt est cassé, soit le Conseil d’Etat statue au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice (art. L. 821-2 CJA), soit, enfin, et c’est le cas ici, la cassation ne laisse plus rien à juger et aucun renvoi n’est opéré.

(11 juillet 2018, M. et Mme X., n° 409163)

91 - Condamnation à astreinte – Inexécution de la condamnation – Ordonnance d’astreinte modifiée postérieurement pour rectification d’une erreur matérielle – Point de départ de l’astreinte – Liquidation.

Le Conseil d’État a enjoint, par décision du 20 décembre 2017 (même n° de requête) à divers occupants irréguliers d’une propriété communale de quitter les lieux sous astreinte de 300 euros par jour. Cette décision a fait l’objet, le 28 décembre 2017, d’une ordonnance de rectification d’erreur matérielle. Liquidant l’astreinte devant la persistance de l’occupation irrégulière, le juge en fixe le point de départ à sa décision d’origine et non à celle rectifiant l’erreur matérielle.

(11 juillet 2018, M. X., n° 402383)

92 - Exécution du contrat – Impossibilité de principe pour le juge administratif d’adresser des injonctions en vue de l’exécution d’un contrat – Exception lorsque l’administration ne dispose pas des moyens nécessaires à cet égard – Cas où les relations contractuelles ont cessé – Juge compétent pour prononcer l’injonction.

Dans ce dossier complexe, la commune d’Isola et le Syndicat mixte pour l’exploitation de cette station avaient résilié pour motif d’intérêt général la convention d’aménagement qu’ils avaient conclu avec la Société d'aménagement et de promotion de la station d'Isola (SAPSI) aux droits de laquelle est venue la société d'aménagement d'Isola 2000 (SAI 2000). Ils ont réclamé, en exécution de l’art. 20 de la convention résiliée, la restitution des parcelles qui lui avaient été cédées par la commune. Le tribunal administratif de Nice a subordonné cette restitution au versement simultané d’une certaine somme. Cette partie du dispositif du jugement est devenue définitive, l’annulation partielle de l’arrêt de la cour de Marseille n’ayant pas affecté celle-ci. Les deux juridictions ont assorti leurs jugement et arrêt d’une astreinte provisoire. La commune et le syndicat demandent au Conseil d’Etat d’augmenter le taux de l’astreinte et de liquider l’astreinte provisoire.

Le Conseil d’État rappelle qu’ « il n'appartient pas au juge administratif d'intervenir dans l'exécution d'un contrat administratif en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'administration lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat, il en va autrement quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte à l'encontre de son cocontractant qu'en vertu d'une décision juridictionnelle, notamment après l'expiration des relations contractuelles ; qu'en pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l'encontre du cocontractant de l'administration, une condamnation, éventuellement sous astreinte à une obligation de faire ; ». La demande dont avaient été saisis le tribunal et la cour tendait précisément à les voir ordonner une obligation de faire. Il fait ensuite observer que les dispositions du CJA relatives aux astreintes et aux injonctions ne sont « pas applicables lorsque le juge du contrat, saisi par l'administration en vue de prononcer une obligation de faire à l'encontre de l'ancien cocontractant de l'administration, fait application du principe général selon lequel les juges ont la faculté de prononcer une injonction assortie d'une astreinte en vue de l'exécution de leurs décisions ».

Par ailleurs, le juge compétent pour connaître d’une demande d’exécution d’un jugement est la juridiction qui l’a rendu ou, en cas d’appel, la juridiction d’appel et cela même dans le cas où elle aurait rejeté l'appel formé devant elle. Ces principes ne sont pas modifiés lorsque ce jugement ou arrêt fait l’objet d’un pourvoi en cassation ; il n’en va autrement que dans le cas où le Conseil d’État, juge de cassation, règle l’affaire au fond, y compris lorsque ce jugement ou arrêt n’a fait l’objet que d’une annulation partielle. Ces deux solutions jurisprudentielles sont simplificatrices et donc bienvenues. C’est donc à tort qu’en l’espèce, après cassation partielle de l’arrêt qu’elle avait rendu, la cour a statué sur les conclusions à fin d’exécution. Le Conseil d’État est bien compétent, dans le cadre particulier de la présente affaire, pour liquider l’astreinte prononcée en première instance. Il relève que les demanderesses devaient régler à l’aménageur le montant de la plus-value apportée à ces parcelles par les aménagements effectués mais que, contrairement à ce que soutient la société défenderesse, la détermination du montant de la plus-value apportée à certains terrains par l'aménageur n'est pas une condition préalable pour que cette restitution intervienne.

Enfin, observant « la difficulté de déterminer la portée exacte de la chose jugée sur ce point par les différentes décisions juridictionnelles (…), l'inexécution de l'injonction ne peut être regardée, dans les circonstances particulières de l'espèce, comme intervenue du seul fait de la SAI 2000 ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de procéder à la liquidation de l'astreinte prononcée à l'encontre de la SAI 2000 par le tribunal administratif de Nice. »

Il enjoint à la SAI de signer, dans les trois mois, l’acte de transfert de propriété des parcelles sous réserve du paiement simultané de la somme prévue actualisée ; il assortit cette dernière injonction d’une astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de l’expiration du dernier jour du troisième mois suivant la notification de la décision du Conseil d’État. 

 (11 juillet 2018, Commune d'Isola et Syndicat mixte pour l'aménagement et l'exploitation de la station d'Isola 2000, n° 407865)

93 - Note en délibéré produite postérieurement à la clôture de l’instruction – Obligation de la viser après en avoir pris connaissance – Absence – Irrégularité du jugement.

En l’espèce, le requérant a adressé au tribunal administratif une note en délibéré à l'issue de l'audience publique. Si ce mémoire a été enregistré au greffe du tribunal, en revanche le jugement attaqué, ne comporte pas dans ses visas mention de ce mémoire. Il est donc irrégulier et annulé.

 (11 juillet 2018, M. X., n° 406899)

94 - Référé suspension (art. L. 521-1 CJA) – Condition d’urgence – Délibération d’un conseil municipal portant désaffectation et déclassement d’une parcelle communale et autorisant sa cession au profit d’une SCI – Condition non remplie en l’espèce – Annulation de l’ordonnance suspendant la délibération.

Une association demande l’annulation d’une délibération communale désaffectant et déclassant une parcelle communale et autorisant sa cession à une société privée, elle l’assortit d’une demande en référé suspension. Le juge du référé fait droit à cette demande motif pris de ce que l'entrée en vigueur de la délibération était conditionnée par son caractère définitif et que cette circonstance avait « pour effet de priver les justiciables de la voie de droit du référé suspension » ; pour des motifs tirés du principe de sécurité juridique, il fixe à une certaine date son entrée en vigueur et en déduit que la condition d'urgence (art.  L. 521-1 CJA) était satisfaite en l’espèce. Le Conseil d’État, annule cette décision pour cette évidente erreur de droit, « qu'eu égard aux modalités de mise en œuvre de la délibération retenues par le conseil municipal, aucune atteinte immédiate aux intérêts de l'association requérante, qui n'a pas été privée de son droit à un recours juridictionnel, n'était caractérisée ». Ainsi fait défaut la condition d’urgence, indispensable à la formation d’un référé suspension.

 (11 juillet 2018, Commune de Maisons-Laffitte, n° 415342)

95 - Référé suspension – Invocation de la qualité d’interne en pharmacie hospitalière – Absence d’intérêt à agir contre des arrêtés ministériels rendus en matière de radiation de médicaments pour le traitement de la maladie d’Alzheimer.

La qualité d’interne en pharmacie hospitalière au centre hospitalier de Valenciennes dont se prévaut le demandeur, dont le caractère est très large, ne lui donne ni un intérêt direct ni un intérêt certain pour saisir le juge administratif d’un référé tendant la suspension de deux arrêtés ministériels radiant des spécialités pharceutiques indiquées jusque-là pour le traitement de certaines formes de la maladie d’Alzheimer.

(7 août 2018, M. X., n° 422552)

96 - Référé suspension – Condition d’urgence – Mesures entrant en vigueur le 1er janvier 2019 – Absence d’urgence – Rejet.

La demande de référé suspension, introduite le 7 août 2018, contre des mesures dont l’entrée en vigueur est prévue le 1er janvier 2019, ne satisfait pas, par là-même, à la condition d’urgence : elle ne peut qu’être rejetée.

(9 août 2018, Chambre de commerce et d'industrie territoriale de l'Oise, n° 422988)

97 - Référé liberté tendant à voir ordonner par le juge l’accomplissement d’une intervention chirurgicale – Référé rendu en formation collégiale avec audience non publique – Personne tétraplégique souffrant d’un important escarre – Intervention chirurgicale plusieurs fois reportée - Rejet.

Un patient tétraplégique, atteint d’une escarre ischiatique dont la cicatrisation ne se fait pas, a vu reporter plusieurs fois l’intervention chirurgicale destinée à obvier cette situation. Il demande au juge du référé liberté d’ordonner au CHU de pratiquer l’intervention prévue et d’assurer ensuite sa prise en charge post-opératoire dans ses services ou dans un centre extérieur adapté à ses soins.

Tout d’abord, au plan procédural, d’une part, il s’agit d’un référé rendu en formation collégiale, d’autre part, l’audience s’est tenue hors la présence du public pour des raisons de secret et de dignité (art. L. 731-1 CJA).

Ensuite, comme il l’avait déjà décidé dans des affaires de coma végétatif très médiatisées, le juge rappelle que si tout patient a le droit de recevoir les traitements et les soins les plus appropriés à son état de santé sous réserve de son consentement libre et éclairé, en revanche, il ne résulte d’aucun texte ou principe que le patient disposerait du droit de choisir son traitement et, par conséquent, d’en imposer la mise en œuvre au corps médical.

En l’espèce il est jugé, d’une part, que le requérant se trouve dans un état d’hygiène de vie déplorable au regard de son état et des soins qu’il nécessite, et d’autre part, que les médecins ont établi un protocole qu’il n’entre aucunement dans les pouvoirs du juge d’orienter, de contrôler et, a fortiori, de diriger, voire de « sanctionner ». Enfin, il apparait aux yeux de la formation de jugement que le CHU a pris toutes les mesures pour permettre, lorsqu’elle sera possible, l’intervention programmée ainsi que pour organiser, en son sein, le suivi durant le temps nécessaire à la cicatrisation de la plaie.

La demande de référé est donc rejetée.

(27 juillet 2018, M. X., n° 422241)

98 - Recours pour excès de pouvoir – Effet juridique de la chose jugée en excès de pouvoir – Effet relatif de la chose jugée par les jugements de rejet – Effet absolu de la chose jugée par les jugements d’annulation.

Rappel d’une solution bien connue : la chose jugée par les jugements de rejet rendus sur un recours excès de pouvoir, à la différence des jugements d’annulation, n’ont que l’autorité relative de la chose jugée. Ceci est normal, le rejet n’est rendu qu’en l’état des moyens dont le juge était saisi ainsi que des moyens d’ordre public ; d’autres moyens, si leur présentation avait été possible en l’espèce, eussent pu entraîner une solution différente. D’où la cassation du jugement qui fait directement application de la chose jugée par une décision de rejet alors que la seconde affaire n’avait pas le même objet que celle rendue sur excès de pouvoir et que celle-ci n’avait qu’une autorité relative.

(2 août 2018, M. X., n°411314)

99 - Aide juridictionnelle – Conditions d’octroi portant atteinte au droit au recours juridictionnel – Violation de l’art. 16 de la Déclaration de 1789 – Demandeurs de l’aide placés dans des situations différentes.

La requérante soulevait une QPC à l’encontre de l’art. 7 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique dont les dispositions, selon elle, méconnaissent le droit au recours juridictionnel, protégé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et le principe d'égalité devant la loi.

Le Conseil d’État n’a pas de peine, dans sa décision de rejet, à relever qu’au contraire ce dispositif est destiné à faciliter la formation de recours ainsi que l’accès au juge.

Ensuite, il constate qu’en limitant cette prise en charge des frais de justice aux recours qui ne sont ni manifestement irrecevables ni dénués de fondement, ainsi que, en cassation, à ceux pour lesquels au moins un moyen sérieux est susceptible d'être relevé, les dispositions contestées répondent à l'objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et ne portent point atteinte aux dispositions de l’art. 16 précité de la Déclaration de 1789. Enfin, la personne qui remplit les conditions fixées par les dispositions contestées de l’art. 7 de la loi du 11 juillet 1991 n'est pas, au regard de ces dispositions, dans la même situation qu'une personne dont l'action est manifestement irrecevable ou dénuée de fondement ou dont, s'agissant d'un recours en cassation, le pourvoi ne comporte aucun moyen sérieux ; que, par suite, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

(18 juillet 2018, Mme X., n° 419538)

100 - Demande au titre du référé mesures utiles (art. R. 532-1 CJA) – Conditions d’une telle demande – Rappel du droit jurisprudentiel.

Rappel utile, synthétique et complet des conditions d’octroi d’une mesure d’instruction ou d’expertise. Laissons la parole au Conseil d’État. «  L'utilité d'une mesure d'instruction ou d'expertise qu'il est demandé au juge des référés d'ordonner sur le fondement de l'article R. 532-1 du code de justice administrative doit être appréciée, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher ; qu'à ce dernier titre, il ne peut faire droit à une demande d'expertise lorsque, en particulier, elle est formulée à l'appui de prétentions qui ne relèvent manifestement pas de la compétence de la juridiction administrative, qui sont irrecevables ou qui se heurtent à la prescription ; que, de même, il ne peut faire droit à une demande d'expertise permettant d'évaluer un préjudice, en vue d'engager la responsabilité d'une personne publique, en l'absence manifeste de lien de causalité entre le préjudice à évaluer et la faute alléguée de cette personne. »

(26 juillet 2018, Sociétés Axa France IARD et Simon Bonis, n° 415139)

Professions réglementées

101 - Médecin – Procédure disciplinaire – Plainte – Chambre disciplinaire nationale de l’ordre des médecins – Instruction de la plainte – Sanction.

De cette décision mettant en cause le non-respect de la déontologie par un praticien, il faut surtout retenir ceci. Lorsqu’elle est saisie d’une plainte dirigée contre un médecin, la Chambre disciplinaire nationale des médecins n’est pas limitée par les seuls faits mentionnés dans la plainte, ni pour procéder aux investigations, lesquelles peuvent porter sur d’autres faits relevés par elle au cours de l’instruction de la plainte, ni pour infliger une sanction, laquelle peut tenir compte, à la fois, des faits dénoncés dans la plainte ainsi que de tous autres constatés par elle.

(18 juillet 2018, M. X., n° 418910)

Question prioritaire de constitutionnalité

102 - QPC – Disposition législative inapplicable en l’absence de mesures réglementaires d’application – Absence de renvoi d’une QPC – Partie d’un article législatif susceptible de porter atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques – Renvoi d’une QPC.

Divers requérants demandent au Conseil d'État de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l’article L. 380-2 du code de la sécurité sociale relatives à la cotisation subsidiaire de maladie à laquelle peuvent être soumis les bénéficiaires de la CMU, dans leur rédaction issue de l'article 32 de la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015. 

Le Conseil d’État opère une distinction entre les deuxième et troisième phrases du quatrième alinéa de l’article L. 380-2 (qui sont issues de l’art. 132 de la loi du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007), et les autres dispositions de cet article.

Pour les premières, le renvoi d’une QPC est refusé car elles appelaient des mesures réglementaires qui ne sont pas intervenues ; de ce fait, les dispositions législatives étant inapplicables, elles ne sauraient être arguées d’atteinte à un droit ou à une liberté que la Constitution garantit.

Pour le surplus, le renvoi est ordonné en tant que le texte litigieux porterait atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques.

(4 juillet 2018, M. X. et autres, n° 417919)

103 - Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) – Refus de donner suite à des plaintes en vue que soit engagée une procédure de sanction – Compteurs d’électricité de type « Linky » – Atteinte à la protection des données personnelles – Action engagée par des communes – Défaut d’intérêt pour agir au nom de leurs habitants ou en qualité de personnes publiques.

Cette décision s’inscrit dans le cadre de la polémique soulevée par le compteur d’électricité « Linky », soupçonné d’être trop curieux et guère économe.  Les communes requérantes sollicitaient l’annulation pour excès de pouvoir de la décision par laquelle la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) a clôturé leur plainte relative aux risques d'atteinte à la vie privée que présenteraient les compteurs « Linky » et demandaient au juge d'enjoindre à la CNIL d'instruire leur plainte et de procéder à la vérification concrète de la régularité des conditions de déploiement et de fonctionnement des compteurs « Linky ».

Le Conseil d’État, constatant que les communes demanderesses se sont bornées à se réclamer de la préoccupation de leurs administrés et de la volonté de les informer des suites données à ces plaintes, considèrent qu’elles n’ont pas d’intérêt suffisamment direct pour saisir la CNIL ni, par suite, de qualité leur donnant intérêt à contester le refus de la CNIL d’engager des poursuites. En outre, en tant qu’elles agissent pour leur propre compte, ces communes, personnes de droit public, n’ont pas d’intérêt propre à faire valoir en matière de protections des données personnelles. D’où le rejet de ces recours.

 (11 juillet 2018, Commune de Troyon et autres, n° 413782, n° 414020 et n° 414120)

104 - QPC dirigée contre des commentaires administratifs de la loi fiscale – Irrecevabilité.

Rappel, à nouveau, que le mécanisme de la QPC ne concerne que les lois et l’interprétation qu’en donne une jurisprudence constante, non les autres actes juridiques, tels, comme ici, des commentaires administratifs de la loi fiscale.

(26 juillet 2018, M. et Mme X., n° 421612)

105 - Amende instituée à l’art. 1740 A CGI – Délivrance irrégulière de documents permettant au contribuable d’obtenir un avantage fiscal – Taux uniforme de l’amende – Amende due même au cas d’absence de caractère intentionnel des faits reprochés – Caractère sérieux de la question – Renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel.

L’art. 1740 A CGI décide que «  La délivrance irrégulière de documents, tels que certificats, reçus, états, factures ou attestations, permettant à un contribuable d'obtenir une déduction du revenu ou du bénéfice imposables, un crédit d'impôt ou une réduction d'impôt, entraîne l'application d'une amende égale à 25 % des sommes indûment mentionnées sur ces documents ou, à défaut d'une telle mention, d'une amende égale au montant de la déduction, du crédit ou de la réduction d'impôt indûment obtenu. (…). La société Dom Com Invest soutient que cette disposition législative viole les droits et libertés que garantit la Constitution en ce qu’elle méconnaît les principes de nécessité, proportionnalité et individualisation des peines garantis par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Le Conseil d’État, constatant que ce texte institue une amende au taux uniforme de 25% insusceptible d’être modulé et que la sanction est infligée sans même que l’administration ait à établir le caractère intentionnel des faits ainsi sanctionnés, aperçoit dans la contestation de sa constitutionnalité, une question présentant un caractère sérieux, justifiant son renvoi au Conseil constitutionnel.

 (11 juillet 2018, Sarl Dom Com Invest, n° 419874)

106 - QPC – Articles L. 512-1 et L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile - Article L. 776-1 du code de justice administrative – Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 – Application aux étrangers détenus – Question présentant un caractère sérieux – Renvoi au Conseil constitutionnel.

Le requérant, à l’occasion d’un appel contre une ordonnance du magistrat délégué du tribunal administratif de Rouen rejetant sa demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 11 octobre 2016 de la préfète de la Seine-Maritime ordonnant sa reconduite à la frontière et fixant le pays de destination, soulève au moyen d’une QPC la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles L. 512-1 et L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article L. 776-1 du code de justice administrative, dans leur rédaction issue de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, en tant que ces dispositions sont applicables aux étrangers détenus.

Le juge relève que « En l'absence, à la date de l'arrêté attaqué, de dispositions particulières relatives aux conditions dans lesquelles les étrangers détenus peuvent exercer un recours contre les arrêtés de reconduite à la frontière pris en application de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, lequel se borne à renvoyer, de manière générale, à l'article L. 512-1 du même code, relatif au régime de contestation des obligations de quitter le territoire français, il résulte de ces dispositions que le régime de recours applicable est celui fixé par le II de cet article L. 512-1, c'est-à-dire celui des obligations de quitter le territoire français sans délai (à défaut) de départ volontaire, dans la mesure où un arrêté de reconduite à la frontière doit être exécuté sans délai. Ces dispositions prévoient que le juge doit être saisi d'un recours contre l'arrêté dans les quarante-huit heures suivant sa notification par voie administrative et que le tribunal administratif a trois mois pour statuer à compter de sa saisine. »

Or cette solution est applicable au litige.

Le requérant fait valoir que par sa décision n° 2018-709 QPC du 1er juin 2018, le Conseil constitutionnel a censuré les mots : «  et dans les délais » figurant au IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans leur rédaction résultant de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, qui prévoient qu'un étranger détenu qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français dispose d'un délai de quarante-huit heures pour saisir le tribunal administratif, lequel dispose d'un délai de soixante-douze heures pour se prononcer, aux motifs que : «  en enserrant dans un délai maximal de cinq jours le temps global imparti à l'étranger détenu afin de former son recours et au juge afin de statuer sur celui-ci, les dispositions contestées, qui s'appliquent quelle que soit la durée de la détention, n'opèrent pas une conciliation équilibrée entre le droit au recours juridictionnel effectif et l'objectif poursuivi par le législateur d'éviter le placement de l'étranger en rétention administrative à l'issue de sa détention ».

Si les dispositions dont le requérant soutient qu'elles sont contraires à la Constitution laissent au tribunal administratif un délai de trois mois pour statuer sur la demande dont il est saisi, elles ont pour effet d'appliquer à l'étranger détenu un délai de quarante-huit heures pour le saisir, identique à celui prévu par les dispositions du IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ayant fait l'objet de la décision de non-conformité à la Constitution rendue par le Conseil constitutionnel.

Ceci justifie le renvoi au Conseil constitutionnel de la QPC d’autant que : 1°/ Si le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2006-539 DC du 20 juillet 2006, a déclaré conforme à la Constitution la version de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers issue de l'article 57 de la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et l'intégration, le texte de cette dernière est très différent de celui qui fait l’objet de la présente QPC. En effet, les dispositions du II de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers ont été de nouveau réécrites et, sur le fond, substantiellement modifiées par l'article 48 de la loi du 16 juin 2011. C’est pourquoi les dispositions de ce II ne peuvent être regardées comme ayant été déclarées conformes, justifiant ainsi le renvoi d’une QPC.  2°/ Les dispositions de l'article L. 533-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et celles de l'article L. 776-1 du code de justice administrative n'ont pas été déclarées conformes à la Constitution par les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ce qui justifie également le renvoi d’une QPC.

(18 juillet 2018, M. X., n° 409630)

107 - Régime spécial de taxation des huiles végétales et alimentaires – Application d’une méthode forfaitaire d’imposition ou d’un calcul réel – Différence de traitement contraire au principe d’égalité – Renvoi au pouvoir réglementaire révélant une incompétence négative du législateur – Moyen ne pouvant être invoqué au soutien d’une QPC – Rejet.

Ne sera retenu de cette décision de droit fiscal qu’un aspect de procédure propre aux QPC, à savoir que la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence dans la détermination de l'assiette ou du taux d'une imposition ne peut être invoquée au soutien d’une QPC car, à la supposer existante, elle n'affecte, par elle-même, aucun droit ou liberté que la Constitution garantit. 

(12 juillet 2018, SAS Altho, n° 419933)

Responsabilité

108 - Intervention chirurgicale – Échec – Faute – Réparation intégrale des dommages certains – Exclusion des préjudices futurs – Évaluation des chances de succès d’une intervention correctement effectuée – Préjudice professionnel – Conditions de la réparation.

Par suite d’une erreur sur les vertèbres concernées par le traitement d’une hernie discale, un patient réclame réparation des préjudices en résultant. Il obtient gain de cause en première instance mais, sur appel du Centre hospitalier où a été pratiquée l’intervention défectueuse, la cour administrative d’appel a sensiblement réduit les sommes allouées, d’où le pourvoi.

Le Conseil d’État rappelle ainsi les principes fondamentaux de la réparation en ce cas : « lorsqu'une intervention destinée à remédier à un handicap échoue parce qu'elle a été conduite dans des conditions fautives, le patient peut prétendre à une indemnisation réparant, outre les troubles liés à l'intervention inutile et ses éventuelles conséquences dommageables, les préjudices résultant de la persistance de son handicap, dans la limite de la perte de chance de guérison qu'il a subie, laquelle doit être évaluée en fonction de la probabilité du succès d'une intervention correctement réalisée ; que la circonstance qu'une intervention réparatrice demeure possible ne fait pas obstacle à l'indemnisation, dès lors que l'intéressé n'est pas tenu de subir une telle intervention, mais justifie seulement qu'elle soit limitée aux préjudices déjà subis à la date du jugement, à l'exclusion des préjudices futurs, qui ne peuvent pas être regardés comme certains à cette date et pourront seulement, le cas échéant, faire l'objet de demandes ultérieures ; » La cour a évalué – sans être contredite -  à 95% la perte de chance du demandeur de guérir de son hernie discale.

Sont ensuite réparés selon les principes habituels les préjudices professionnels, le déficit fonctionnel permanent, au taux de 100%, les troubles subis du fait de l'intervention chirurgicale et des séquelles qu'elles avaient provoquées, en raison de leur lien direct avec la faute commise, notamment au titre du déficit fonctionnel temporaire subi à la suite de l'intervention et du déficit fonctionnel permanent résultant d'une perte de mobilité du rachis cervical qu'il avait entraînée, enfin les honoraires versés au médecin qui avait assisté l'intéressé au cours des opérations d'expertise.

 (18 juillet 2018, M. X., n° 409390)

109 - Dommages de travaux publics – Occupation temporaire d’une propriété privée – Préjudice commercial – Propositions d’une « convention d’indemnisation au titre de l’occupation temporaire » et d’une « convention d’indemnisation au titre des travaux » faite par une personne sans qualité – Absence de contrat et de responsabilité contractuelle.

Une société de ventes d’automobiles sollicite réparation de préjudices commerciaux qu’elle estime avoir subis du fait de travaux d’infrastructures réalisés dans la ville de Cannes. Se plaçant sur un terrain contractuel, elle se prévaut de deux propositions de conventions qui lui ont été faites (une « convention d’indemnisation au titre de l’occupation temporaire » une « convention d’indemnisation au titre des travaux ») par  une société titulaire d'une mission d'assistance à maîtrise foncière (SEGC) auprès du Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes, Le Cannet, Mandelieu-la-Napoule (SITP), aux droits duquel vient désormais la communauté d'agglomération des Pays de Lérins. Or la SEGC n’a pas reçu mandat à l’effet de représenter le SITP, par suite aucun lien contractuel n’existe entre ce dernier les société demanderesse. Il suit de là qu’en l’absence de contrat ne saurait prospérer une action en responsabilité contractuelle. D’où le rejet de la demande de réparation.

(26 juillet 2018, Communauté d'agglomération des Pays de Lérins, n° 416406)

Santé publique

110 - Logiciels d’aide à la prescription médicale – Logiciels d’aide à la dispensation – Obligation de certification – Compatibilité, ou non, avec la directive 93/42/CEE du 14 juin 1993 – Question préjudicielle à la CJUE – Méconnaissance des objectifs de la directive par l’obligation de certification.

Les requérants ont sollicité du Conseil d’État l'annulation, pour excès de pouvoir, du 3° de l'article 1er du décret n° 2014-1359 du 14 novembre 2014 relatif à l'obligation de certification des logiciels d'aide à la prescription médicale et des logiciels d'aide à la dispensation prévue à l'article L. 161-38 du code de la sécurité sociale, ainsi que de son article 2 en tant qu'il mentionne l'article R. 161-76-1 du code de la sécurité sociale. Le juge a (8 juin 2016, Syndicat national de l'industrie des technologies médicales et Société Philips France, n° 387156) sursis à statuer jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur la question préjudicielle suivante : de savoir si la directive 93/42/CEE du 14 juin 1993 doit être interprétée en ce sens qu'un logiciel dont l'objet est de proposer, aux prescripteurs exerçant en ville, en établissement de santé ou en établissement médico-social, une aide à la détermination de la prescription médicamenteuse, pour améliorer la sécurité de la prescription, faciliter le travail du prescripteur, favoriser la conformité de l'ordonnance aux exigences réglementaires nationales et diminuer le coût du traitement à qualité égale, constitue un dispositif médical, au sens de cette directive, lorsque ce logiciel présente au moins une fonctionnalité qui permet l'exploitation de données propres à un patient en vue d'aider son médecin à établir sa prescription, notamment en détectant les contre-indications, les interactions médicamenteuses et les posologies excessives, alors même qu'il n'agit pas par lui-même dans ou sur le corps humain.

Dans son arrêt du 7 décembre 2017,  la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que  l'article 1er, paragraphe 1, et l'article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 93/42/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, relative aux dispositifs médicaux, telle que modifiée par la directive 2007/47/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 septembre 2007, doivent être interprétés en ce sens qu'un  logiciel présentant au moins une fonctionnalité « constitue (…) un dispositif médical, au sens de ces dispositions, et ce même si un tel logiciel n'agit pas directement dans ou sur le corps humain ». En outre, la Cour a, dans les motifs de son arrêt, estimé qu'il en va de même des modules d'un logiciel médical qui, sans remplir cette condition, constituent des accessoires de modules qui répondent à la définition de la notion de dispositif médical au sens de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive.

Appliquant directement cette jurisprudence, le Conseil d’État constate donc qu'en prévoyant une certification obligatoire des logiciels d'aide à la prescription médicale selon une procédure établie par la Haute Autorité de santé, et cela quelles que soient leurs fonctionnalités, par des dispositions qui ne sont justifiées au regard ni de l'article 8 de la directive, prévoyant une clause de sauvegarde, ni de son article 14 ter, relatif aux mesures particulières de veille sanitaire, le II de l'article L. 161-38 du code de la sécurité sociale méconnaît les objectifs de l'article 4 de la directive du 14 juin 1993. Dès lors, les dispositions du décret attaqué sont, dans cette mesure, comme le soutiennent les requérants, dépourvues de base légale.

(12 juillet 2018, Syndicat national de l'industrie des technologies médicales et Société Philips France, n° 387156)

111 - Médicament (Lévothyrox) – Agence de sécurité des médicaments souhaitant une modification de sa formule – Dmande de mesures pérennes et immédiates aux fins d’assurer ou de rétablir l’approvisionnement des patients en Lévothyrox ancienne formule – Référé liberté – Nécessité que la situation litigieuse permette de prendre utilement et à très bref délai les mesures de sauvegarde nécessaires.

Suite à la modification de la formule chimique d’un médicament le Lévothyrox, remplacé par un autre, des patients se sont plaints des effets néfastes de ce dernier et sollicitent le rétablissement ou le maintien de l’apppovisionnement en Lévothyrox formule antérieure. Ils saisissent à cet effet le juge des référés du Conseil d’État qui statue ici en formation collégiale. Celui-ci admet à titre de principe « qu'une carence caractérisée d'une autorité administrative dans l'usage des pouvoirs que lui confère la loi pour mettre en œuvre le droit de toute personne de recevoir, sous réserve de son consentement libre et éclairé, les traitements et les soins les plus appropriés à son état de santé, tels qu'appréciés par le médecin, peut faire apparaître, pour l'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale lorsqu'elle risque d'entraîner une altération grave de l'état de santé de la personne intéressée ». Il assortit ce principe d’une importante réserve tenant, s’agissant de la condition d’urgence, à ce qu’il soit, en l’état, possible de prendre utilement et à très bref délai les mesures de sauvegarde nécessaires.

Le juge relève que n’existe aucune urgence en l’espèce car l’approvisionnement, en particulier, par des importations significatives en volume, est assuré et cela pour une durée satisfaisante en ce qu’elle exclut l’existence d’une urgence. À cet égard, il estime en particulier devoir rejeter les autres demandes formulées par les requérants au titre de l’urgence  car elles supposent des mesures d'ordre structurel reposant sur des choix de politique publique qui sont insusceptibles d'être mises en œuvre, et dès lors de porter effet, à très bref délai, et ne sont dès lors pas, dans les circonstances de l'espèce, au nombre des mesures d'urgence que la situation permet de prendre utilement dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l'article L. 521-2 du CJA.

Il constate également l’inexistence d’une carence caractérisée de la part de la ministre compétente dans l'usage des pouvoirs qu'elle tient de la loi.

(26 juillet 2018, Mme X. et autres, n° 422237 ; v. aussi, sur la condition que la situation litigieuse permette de prendre utilement et à très bref délai les mesures de sauvegarde nécessaires : 9 août 2018, Mme X., n° 422893)

112 - Maladies professionnelles – Présomption d’imputabilité (art. L. 461-1 et L. 461-2 code de la sécurité sociale) – Possibilité d’exiger que des lésions soient associées – Composantes exigées du diagnostic d'une pathologie d'origine professionnelle.

L’association requérante demande l’annulation pour excès de pouvoir du  2° de l'article 1er du décret n° 2017-812 du 5 mai 2017 révisant et complétant les tableaux des maladies professionnelles annexés au livre IV du code de la sécurité sociale. Ce texte insère un tableau n° 52 bis intitulé « Carcinome hépatocellulaire provoqué par l'exposition au chlorure de vinyle monomère » et l’association reproche au pouvoir réglementaire d’exiger, pour que le carcinome soit confirmé,  son association « à au moins deux des lésions suivantes du foie non tumoral : fibrose porte et pénicillée péri porte ou nodule(s) fibro-hyalin(s) capsulaire(s) ; congestion sinusoïdale ; hyperplasie ou dysplasie endothéliale ; nodule(s) d'hyperplasie hépatocytaire ; foyer(s) de dysplasie hépatocytaire ». D’une part, si l’autorité compétente doit désigner avec une précision  suffisante les maladies présumées d’origine professionnelles,  dans le respect du principe de présomption d'imputabilité, cela ne lui interdit pas de décider que, pour caractériser la pathologie en cause, soit constatée l’existence de certaines lésions associées, d’autre part,  il ne ressort pas des pièces du dossier que le pouvoir réglementaire aurait inexactement apprécié les éléments du diagnostic d'un carcinome hépatocellulaire provoqué par l'exposition au chlorure de vinyle monomère en exigeant qu'il soit histologiquement confirmé et associé à deux au moins des lésions du foie non tumoral qui viennent d’être mentionnées. 

(18 juillet 2018, FNATH, Association des accidentés de la vie, n° 412153)

Service public

113 - Principe de neutralité – Service public de l’enseignement – Programmes scolaires des classes de collège – Contrôle de la seule erreur manifeste d’appréciation – Enseignement de l’existence d’un « génocide des Arméniens » imputé à l’empire ottoman – Liberté de la recherche et de la critique historiques – Absence d’atteinte à la liberté d’expression, de conscience et d’opinion des élèves.

L’association demandait l’annulation d’un refus ministériel de retirer des programmes de l’enseignement d’histoire des quatre classes de collège l’enseignement des faits que ces derniers placent sous l’expression de « génocide des Arméniens », reprenant ainsi une qualification légale (loi du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide des arméniens). Dans une formulation plus embarrassée que convaincante, gêné par l’existence d’une loi elle-même critiquable comme le sont toutes les lois « mémorielles » (voir sur ce point les vives réticences du Conseil constitutionnel : décis. n° 2012-647 DC, 28 février 2012), le Conseil d’État estime cependant ne pas devoir censurer cet élément des programmes scolaires. Invoquant dans un grand désordre l’absence d’erreur manifeste d’appréciation, l’absence d’atteinte aux libertés d’expression, de conscience et d’opinion, l’état de la recherche historique - laquelle est en réalité rien moins qu’incertaine et dubitative sur ce sujet précis -, la liberté de soumettre à débat toute connaissance (en dirait-on autant du théorème de Thalès ou du nombre d’Avogadro ?), etc., le juge administratif a perdu  ici une belle occasion de remettre les pendules à l’heure en s’abstenant, ce qu’il sait pourtant très bien faire, de donner une interprétation neutralisante de textes qui concernent tout de même des enfants de dix ans et demi à quinze ans…

(4 juillet 2018, Association pour la neutralité de l'enseignement de l'histoire turque dans les programmes scolaires, n° 392400)

Sport

114 - Dopage – Sanction d’interdiction de participer  aux manifestations sportives organisées ou autorisées par diverses fédérations nationales – Recours de l’intéressé tendant à l’annulation d’une sanction fondée sur un texte déclaré inconstitutionnel – Effets : 1° sur le sportif sanctionné, 2° sur le recours parallèle introduit par l’Agence mondiale antidopage pour insuffisance de sévérité de la sanction – Effet de l’annulation sur la décision à laquelle s’est substituée la décision annulée – Recours encore possible de l’Agence mondiale antidopage.

Cette décision, relative à une classique et, hélas, banale affaire de dopage d’un sportif est pleine de rebondissements. Convaincu de dopage, l’intéressé a fait l'objet d'une sanction d'interdiction de participer pendant deux ans aux manifestations sportives organisées ou autorisées par la Fédération française de rugby à XIII, sous réserve de la déduction de la période de suspension provisoire prononcée par l'organe disciplinaire de première instance de lutte contre le dopage de cette fédération.

Ensuite, la commission disciplinaire d'appel de lutte contre le dopage de la Fédération française de rugby à XIII a assorti cette sanction d'un sursis de vingt-et-un mois.

Puis, se fondant sur les dispositions du 3° de l'article L. 232-22 du code du sport, le collège de l'Agence française de lutte contre le dopage a décidé de se saisir des faits relevés à l'encontre de M. X. et lui a infligé la sanction d'interdiction de participer pendant deux ans aux manifestations sportives organisées ou autorisées par la Fédération française de rugby à XIII ainsi que par diverses autres fédérations.

Le Conseil d’État est saisi de deux recours : l’un du sportif sanctionné qui demande l’annulation de la sanction, l’autre de l'Agence mondiale antidopage qui demande au Conseil d'État d’annuler cette sanction pour insuffisance de sévérité afin que l’interdiction de deux ans soit portée à une durée de quatre ans ou, subsidiairement, qu’il enjoigne à l'Agence française de lutte contre le dopage de se prononcer à nouveau sur la situation de M. X.

Le texte sur lequel se fonde la sanction de deux ans (3° de l'article L. 232-22 du code du sport) ayant été jugé inconstitutionnel (C.C. n° 2017-688 QPC du 2 février 2018), le Conseil d’État accueille la demande d’annulation présentée par le rugbyman sanctionné et déclare, par voie de conséquence, sans objet le recours de l'Agence mondiale antidopage.

Toutefois, le juge relève que l'annulation qu’il vient de prononcer de la sanction de l'Agence française de lutte contre le dopage fait revivre la décision de la commission disciplinaire d'appel de lutte contre le dopage de la Fédération française de rugby à XIII qui avait prononcé à l'encontre de M. X. la sanction de l'interdiction de participer pendant deux ans, dont vingt-et-un mois avec sursis, aux manifestations sportives organisées ou autorisées par cette fédération.

Or à la date à laquelle l'Agence française de lutte contre le dopage s'était autosaisie de la procédure disciplinaire contre M. X., le délai de recours dont disposait l'Agence mondiale antidopage pour contester la sanction prononcée par la commission disciplinaire d'appel de la fédération n'était pas expiré. 

Par suite, le délai de recours contentieux contre la décision de sanction prise par la commission disciplinaire d'appel de la fédération court à nouveau au bénéfice de l'Agence mondiale antidopage à compter de la notification de cette décision du 26 juillet 2018. Le Conseil d’Etat, bon prince, d’ajouter « qu'il appartient le cas échéant à l'Agence mondiale antidopage, si elle s'y croit fondée, d'introduire un recours contre cette décision ». Cela s’appelle un Deus ex machina.

(26 juillet 2018, M. X., n° 414261 et Agence mondiale antidopage, n° 416225 ; v. aussi, à propos du dopage d’un boxeur, mais soulevant des questions de fait et de droit différentes de celles rapportées dans la décision ci-dessus : 14 août 2018, M. X ., n° 422878)

Urbanisme

115 - Participation spécifique pour réalisation d'équipements publics exceptionnels – Art. L. 332-8 du code de l’urbanisme – Annulation des décisions fixant le montant de cette participation – Jugement devenu définitif – Substitution de base légale annoncée et non réalisée – Régime procédural – Notion de « participation réputée sans cause » (art. L. 332-30 c. urb.) – Défaut d’absence de cause de la participation financière réclamée – Possibilité de régulariser – Octroi d’un permis de construire, seul fondement de l’exigibilité de la participation financière – Rejet du recours.

Le syndicat intercommunal pour la création et l'aménagement de la zone d'activités de Talange-Hauconcourt (Moselle) a mis à la charge de la société JM6, lors de l’obtention par celle-ci de deux permis de construire dans cette zone d’activités, une participation spécifique pour la réalisation d'équipements exceptionnels pouvant être exigée des bénéficiaires d'autorisations de construire sur cette zone en application des dispositions de l'article L. 332-8 du code de l'urbanisme.

Le tribunal administratif de Strasbourg, par un jugement devenu définitif, a accordé à la société décharge de cette participation. Malgré cela, le président de la communauté de communes « Rives de Moselle » a estimé que la société JM6 restait redevable de cette participation et, précisant cette fois son mode d’évaluation, lui en a réclamé le paiement par arrêté. Le tribunal administratif de Strasbourg a annulé cet arrêté en jugeant que cette participation devait être réputée « sans cause ».

Ce jugement est annulé par la cour de Nancy et l’arrêt de cette dernière est déféré au Conseil d’État. Le pourvoi en cassation est rejeté.

Deux séries de moyens étaient invoquées, l’un de procédure, les autres de fond.

Quant à la procédure, il était reproché à la cour d’avoir informé la Société qu’elle procédait à une substitution de base légale or celle-ci n’aurait pas disposé d’un délai suffisant pour répondre à cette information et n’aurait pas non plus été en mesure de connaître les conditions de substitution de base légale.

Toutefois, comme, en définitive, cette substitution n’a pas eu lieu, le Conseil d’État estime que l’argumentation de la demanderesse est sans objet.

Quant au fond, plusieurs griefs étaient formulés, tous sont rejetés.

Le tribunal administratif de Strasbourg n’a pu décider que la participation financière exigée de la société JM6 devait être réputée sans cause car il a jugé cela au motif que les arrêtés litigieux ne comportaient pas l'indication de leur mode d'évaluation, en méconnaissance de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme. Or l’art. L. 332-30 qui énumère limitativement les cas de participations réputées sans cause ne comporte pas le motif retenu par le tribunal administratif. Dès lors, n’étant plus sans cause, la décision ordonnant la participation financière pouvait être régularisée et, sous respect de cette condition - ce qui a eu lieu en l’espèce - pouvait être exigée de la société JM6 conformément à ce qu’a jugé la cour de Nancy.

Enfin, on retiendra que le Conseil d’État fonde l’exigibilité de telles participations sur le seul fait de l’obtention d’un permis de construire dans les zones concernées ; l’absence, dans le délai prescrit, de démarrage de travaux ou l’inachèvement de ceux-ci ne sauraient exonérer de son paiement.

(4 juillet 2018, Société JM6, n° 396985)

116 - Permis de construire – Bâtiments à usage d’habitation – Absence de caractère d’établissement recevant du public – Autorisation préalable en vue du respect des règles d’accessibilité aux personnes handicapées – Non nécessaire ici.

Les requérants demandaient l’annulation du permis de construire un ensemble immobilier comportant notamment une centaine de logements délivré par la métropole de Nice. Ils invoquaient divers motifs dont celui tiré du non-respect des art. L. 117 et suivants du code de la construction et de l’habitation qui définissent les règles d’accessibilité aux personnes handicapées dans les établissements recevant du public et subordonnent la délivrance du permis de construire à une autorisation préalable.

Le Conseil d’État rejette cet argument au motif que ce régime d’autorisation préalable ne s’applique qu’aux travaux qui conduisent à la création, l'aménagement ou la modification d'un établissement recevant du public.

Le tribunal administratif de Nice n’a donc commis aucune erreur de droit en jugeant ces dispositions inapplicables au cas de l’espèce où les travaux ne conduisaient pas à la création d'un établissement recevant du public. Il convient aussi de rappeler que les dispositions restreignant un droit sont d’interprétation stricte.

La solution doit donc être approuvée.

(9 juillet 2018, M. et Mme X. et autres, n° 411206)

117 - Permis de construire – Parc éolien – Hauteur excédant cinquante mètres – Nécessité de l’accord des ministres chargés de la Défense et de l’aviation civile – Absence d’accord – Compétence liée du préfet pour refuser de délivrer les permis de construire sollicités.

Une société ayant sollicité dix-sept permis de construire quatorze éoliennes et trois postes de livraison et ceux-ci lui ayant été refusé par le préfet, elle a saisi le juge administratif qui, tant en première instance qu’en appel, a annulé les refus de permis et enjoint au préfet de procéder au réexamen de ces demandes de permis.

Le ministre de la cohésion des territoires se pourvoit en cassation de l’arrêt d’appel confirmatif.

Le Conseil d’État lui donne raison car les constructions envisagées excédant cinquante mètres de hauteur, les permis sollicités ne pouvaient être délivrés qu’avec l’accord du ministre de la Défense et de celui chargé de l’aviation civile. En l’espèce, le tribunal administratif , et par suite, la cour qui a confirmé son jugement, se sont doublement mépris, d’abord sur le sens de la position du ministre de la Défense qui – bien que n’ayant pas formé d’opposition – n’avait pas pour autant  formellement donné son accord, contrairement à ce qu’ils ont jugé, ensuite, sur le silence du ministre chargé de l’aviation civile : son silence n’empêchait point le préfet de tenir compte des contraintes radioélectriques liées à la navigation aérienne.

(9 juillet 2018, ministre de la cohésion des territoires, n° 414419)

118 - Permis de construire – Maison individuelle – Zone littorale – Constructions devant être en continuité avec les agglomérations ou villages existants – Cas de la construction en continuité avec d’autres elles-mêmes sans continuité avec ces agglomérations ou villages – Illégalité.

Le permis accordant l’autorisation de construire une maison individuelle en zone littorale est contesté par le préfet ; son recours est rejeté. Le ministre saisit le Conseil d’État par voie d’appel et obtient gain de cause.

En zone littorale les constructions ne sont admises que si elles sont en continuité physique avec des agglomérations ou des villages déjà existants. En l’espèce, le permis avait été délivré en considération de ce que la construction à édifier était en continuité avec un camping, spécialement avec les constructions que celui-ci comporte. Toutefois, cela ne suffit pas, encore faut-il établir que les constructions situées dans ce camping étaient bien elles-mêmes en continuité avec des agglomérations ou villages existants. Faute d’avoir effectué cette recherche le jugement est entaché d’erreur de droit.

Ainsi, la condition de continuité s’apprécie normalement par rapport aux agglomérations ou villages existants.

Lorsque la construction projetée est en continuité avec des bâtiments existants, encore faut-il que le juge s’assure que ces derniers sont à leur tour en continuité avec des agglomérations ou villages existants.

(11 juillet 2018, ministre de la cohésion des territoires, n° 410084)

119 - Permis de construire irrégulier – Permis modificatif de régularisation – Conditions d’octroi – Suppression de la règle d’urbanisme antérieure plus sévère – Obligation d’accorder le permis modificatif régularisant la situation du pétitionnaire.

Rappel des conditions de recours à la technique du permis modificatif de régularisation :

«  Lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises ; qu'il peut, de même, être régularisé par un permis modificatif si la règle relative à l'utilisation du sol qui était méconnue par le permis initial a été entre temps modifiée ».

(26 juillet 2018, M. X., n° 411461)

120 - Permis de construire – Objet – Motifs possibles de refus – Limitation aux seuls éléments certains existant à la date de sa demande et de sa délivrance – Illégalité du refus fondé sur des circonstances ou comportements hypothétiques.

Rappel salutaire d’un principe constant et très logique gouvernant le permis de construire. Après avoir indiqué qu’« Un permis de construire n'a d'autre objet que d'autoriser la construction d'immeubles conformes aux plans et indications fournis par le pétitionnaire. », le juge réaffirme, ce qui est souvent perdu de vue par certains requérants, que « La circonstance que ces plans et indications pourraient ne pas être respectés ou que ces immeubles risqueraient d'être ultérieurement transformés ou affectés à un usage non conforme aux documents et aux règles générales d'urbanisme n'est pas, par elle-même, sauf le cas d'éléments établissant l'existence d'une fraude à la date de la délivrance du permis, de nature à affecter la légalité de celui-ci. »

(18 juillet 2018, M. et Mme X. et autres, n° 410465)

121 - Lotissement – Article L. 442-10 code de l’urbanisme – QPC – Admission.

Dans le cadre d’un recours en annulation d’un arrêté municipal modifiant le cahier des charges d’un lotissement, les requérants ont soulevé une QPC fondée sur ce que l’art. L. 442-10 c. urb. contient des dispositions  qui s'appliquent à des cahiers des charges dont les clauses sont susceptibles d'être regardées comme engageant les co-lotis entre eux. En effet, cet article dispose : « Lorsque la moitié des propriétaires détenant ensemble les deux tiers au moins de la superficie d'un lotissement ou les deux tiers des propriétaires détenant au moins la moitié de cette superficie le demandent ou l'acceptent, l'autorité compétente peut prononcer la modification de tout ou partie des documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé. Cette modification doit être compatible avec la réglementation d'urbanisme applicable. / Le premier alinéa ne concerne pas l'affectation des parties communes des lotissements. / Jusqu'à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de l'achèvement du lotissement, la modification mentionnée au premier alinéa ne peut être prononcée qu'en l'absence d'opposition du lotisseur si celui-ci possède au moins un lot constructible ».

Le Conseil d’État admet ce raisonnement que sous-tend l’atteinte à la liberté contractuelle qui est un droit et une liberté que garantit la Constitution.

(18 juillet 2018, M. et Mme X., n° 421151)

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Juin 2018

Actes et décisions

1 - Loi n° 2010-2 du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l'indemnisation des victimes des essais nucléaires français – Absence de mesures d’application – Entrée en vigueur immédiate – Incidence sur les instances en cours – Obligation d’application.

Estimant que son époux, alors appelé du contingent en Polynésie française, sur l’atoll de Hao, avait été victime d’essais nucléaires, Mme X., son épouse, a sollicité, sur le fondement des dispositions de la loi du 5 janvier 2010, la réparation du dommage subi du chef de son décès survenu en 2002. Cette demande, rejetée par le ministre de la défense en 2011 au motif que le risque de causalité entre les essais et le cancer du foie de son époux était négligeable. Le tribunal administratif de Nantes a annulé en 2015 ce refus et a enjoint au comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires de présenter à Mme X., dans un délai de trois mois, une proposition d'indemnisation des préjudices subis par son époux. Ce jugement a été annulé par un arrêt de la Cour de Nantes le 12 avril 2017. Or entre-temps, le système législatif de réparation des accidents liés à des essais nucléaires a été profondément modifié, dans un sens plus favorable aux victimes, par une loi du 28 février 2017 (cf. I de l’art. 113). La Cour a refusé d’appliquer ces dispositions nouvelles au cas de l’espèce, arguant en particulier de l’absence de mesures d’application de ladite loi à la date de son arrêt.

Pour casser cet arrêt, le Conseil d’Etat commence par rappeler une première solution classique : une loi prévoyant des mesures d’application entre en vigueur immédiatement dans toutes celles de ses dispositions qui se suffisent à elles-mêmes. D’où son affirmation : « l'entrée en vigueur des dispositions précitées du I de l'article 113 de la loi du 28 février 2017 n'est pas manifestement impossible en l'absence de mesures d'application ; qu'elle est dès lors intervenue le lendemain de la publication de cette loi au Journal officiel de la République française, soit le 2 mars 2017 ».

Ensuite, les juges du Palais-Royal rappellent un second principe classique : le caractère immédiat de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle entraîne son application à toutes les procédures en cours ce qui imposait, au cas de l’espèce, l’examen de la demande de l’intéressée à la lumière des nouvelles dispositions législatives.

Faute d’avoir respecté ces deux exigences, l’arrêt de la cour est cassé et le juge suprême règle l’affaire au fond en annulant le refus ministériel de 2011 et en enjoignant au comité d'indemnisation des victimes des essais nucléaires de procéder au réexamen de la demande de Mme X. (20 juin 2018, Mme X., n° 415830)

2 - Distinction de l’urgence (pouvant dispenser du respect du contradictoire) et de l’urgence absolue (pouvant dispenser de la motivation de l’acte) – Reconnaissance d’une urgence – Refus d’apercevoir une urgence absolue.

 A la suite d'une fouille de la cellule de M. X., il a été constaté que les scellés apposés sur l'unité centrale de son ordinateur avaient été brisés et qu'une corde y avait été dissimulée. Le directeur du centre pénitentiaire de Caen a ordonné un contrôle de ce matériel informatique et décidé de retenir ces équipements en vue d'une éventuelle procédure pénale ; une saisie judiciaire de ce matériel informatique a été ensuite réalisée. L'intéressé ayant demandé en vain aux juges du premier degré et d’appel l’annulation de ces mesures, le Conseil d’Etat est saisi.

Il juge tout d’abord que les conditions particulières dans lesquelles est intervenue la décision de contrôle puis de saisie du matériel informatique caractérisaient une urgence dispensant le chef d'établissement pénitentiaire du respect de la procédure contradictoire. Il juge ensuite, à l’inverse, que la situation ne présentait pas un caractère d'urgence absolue du fait de la découverte de la corde rendant désormais difficile une tentative d’évasion. Par suite, il n’existait pas de justification de l'absence de motivation écrite de la décision ordonnant la retenue de l'ordinateur du requérant. (6 juin 2018, M. X., n° 410985)

3 - Avis de mise en recouvrement d’imposition pesant sur un codébiteur solidaire – Communication demandée de documents administratifs – Etendue et moment d’accomplissement de cette obligation – Production ultérieure par l’administration ou sur demande du juge – Effets y compris sur les moyens susceptibles d’être soulevés par le débiteur solidaire – Abstention de production par l’administration et effets sur l’imposition.

Le Conseil d’Etat devait, dans cet avis de droit, répondre à plusieurs questions posées par le TA de Cergy-Pontoise concernant la situation d’une imposition mise à titre principal à la charge d’un contribuable donné et également d’un autre en sa qualité, pour ce dernier, de codébiteur solidaire (art. L. 17324 quater CGI). Le Conseil d’Etat précise, tentant de concilier respect des droits de la défense, régime de la solidarité et réalisme du droit fiscal :

- Que la mise en recouvrement d’une imposition au titre d’une solidarité de paiement doit revêtir la forme d’un avis de mise en recouvrement individuel qui doit comporter toutes les indications prescrites par l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ;

- Qu’il résulte d’une décision du Conseil constitutionnel (2015-479 QPC du 31 juillet 2015) que le second alinéa de l’art. L. 8222-12 du code du travail, ici en cause, n’ont été déclarées conformes à la Constitution qu’à condition d’être interprétées comme n’interdisant pas au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que les pénalités et majorations y afférentes, au paiement solidaire desquels il est tenu ;

- Que cette communication, qui vise à garantir à l'intéressé la possibilité d'un recours juridictionnel effectif, dans le respect de la réserve d'interprétation à laquelle le Conseil constitutionnel a subordonné la conformité à la Constitution du deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail, a un objet distinct de celui du droit d'accès aux documents administratifs prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. L'administration est par suite tenue de faire droit à la demande du débiteur solidaire, sans pouvoir subordonner la communication des documents sollicités au respect des règles et conditions prévues par ce code, notamment sans pouvoir exiger le paiement de frais. 

- Qu’enfin, l'administration ne peut pas refuser la communication des documents utiles à la défense du débiteur solidaire lorsqu'ils sont en sa possession, sauf à priver ce dernier d'une garantie au respect de laquelle le Conseil constitutionnel a subordonné la conformité à la Constitution de la disposition législative instituant la solidarité de paiement.

En conséquence, le refus de communication est de nature à faire obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1724 quater du code général des impôts. En revanche, lorsque l'administration fiscale produit en cours d'instance, soit spontanément, soit à la suite d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge de l'impôt, saisi par le débiteur solidaire d'une demande en ce sens, y compris pour la première fois en cause d'appel, les éléments du dossier fiscal nécessaires à sa défense, la circonstance que le service ait initialement refusé de communiquer ces éléments au débiteur solidaire est sans influence sur la possibilité de mettre en oeuvre la solidarité. Dans cette hypothèse, le débiteur solidaire, une fois en possession de ces éléments, peut soulever à l'appui de sa demande en décharge de l'obligation de payer, dans la limite des conclusions de sa demande, tant devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel, jusqu'à la clôture de l'instruction, tous moyens relatifs à la régularité et au bien fondé des impositions au paiement desquelles il est solidairement tenu. (Avis, 6 juin 2018, SAS BT ZIMAT, n° 418863)

4 - Refus d’abrogation d’un acte réglementaire – Moyens invocables à l’appui d’un recours dirigé contre ce refus – Moyens ne pouvant être soulevés qu’à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir formé dans le délai du recours contentieux.

Dans le cadre d’un litige relatif à la prise en charge par la commune de résidence des frais de scolarisation d’enfants dans une autre commune, le Conseil d’Etat rappelle une règle jurisprudentielle récente censée destinée à « épurer » le contentieux et à désencombrer les juridictions et que l’on peut trouver discutable.

Dans le cadre d'un recours contre le refus d'abroger un acte réglementaire, ne peuvent être soulevés que des moyens tirés de l’incompétence de son auteur, de l’illégalité des règles qu'il fixe et de l'existence d'un détournement de pouvoir. En revanche, il n’est pas possible d’articuler à son encontre des critiques tirées de ses conditions d'édiction ainsi que d’éventuels vices de forme et de procédure, ceux-ci ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux. (6 juin 2018, M. X., n° 410463)

5 - Décret n° 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d'amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire – Entrée en vigueur le 1er janvier 2020 – Impossibilité alléguée de respecter cette date – Constatation par le juge de cette impossibilité – Annulation de l’entier décret.

Le décret attaqué, relatif aux obligations d'amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire, fixait au 1er janvier 2020 la date de son entrée en vigueur et donc l’obligation d’avoir effectué au plus tard à cette date des travaux d'amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s'exerce une activité de service public. L’objectif était de parvenir à une diminution d’au moins 25% de la consommation énergétique totale du bâtiment par rapport à la dernière consommation énergétique connue. Les associations requérantes arguaient de l’impossibilité de remplir cette condition de délai compte tenu que la satisfaction de cet objectif exige au préalable, la réalisation, par un professionnel qualifié, d'une étude énergétique destinée à évaluer les actions à entreprendre, portant sur l'ensemble des postes de consommation des bâtiments, ainsi que l'élaboration d'un plan d'actions destiné à atteindre ces objectifs. De plus, l'élaboration de ces documents, qui présente une certaine complexité, suppose l'intervention préalable d’un arrêté interministériel - pour fixer les seuils de consommation d'énergie devant être respectés d'ici au 1er janvier 2020, le contenu et les modalités de réalisation des études énergétiques ainsi que les modalités et les formats électroniques de transmission de ces documents -, ainsi que la désignation, par le ministre chargé de la construction, de l'organisme auquel ces documents devaient être transmis avant le 1er juillet 2017. Or ces deux arrêtés n'étaient pas intervenus à la date du décret attaqué. Les associations requérantes soutiennent, sans être démenties, d’une part, que l'élaboration des documents en cause sur l'ensemble du parc immobilier concerné nécessite un délai incompressible d'un an, compte tenu notamment du risque de saturation du marché des prestataires capables de les réaliser, en particulier pour les opérateurs de grande taille, et d’autre part, que le respect de l'objectif de réduction de la consommation énergétique totale du bâtiment à concurrence d'au moins 25 % par rapport à la dernière consommation énergétique connue impliquerait, pour une grande part des professionnels concernés, la réalisation de travaux de rénovation importants, qui devront nécessairement, dans certains cas, s'échelonner sur plusieurs mois ou plusieurs années.

C’est pourquoi le Conseil d’Etat, adoptant ces arguments, juge que le décret attaqué méconnaît le principe de sécurité juridique et qu’il y a lieu de l'annuler dans sa totalité. (18 juin 2018, Associations Le Conseil du commerce de France, PERIFEM et l'Union des métiers et des industries de l'hôtellerie, n° 411583)

6 - Parc national – Création du Parc national de forêt feuillue de plaine – Création par arrêté du premier ministre – Acte de nature réglementaire en raison de ses effets.

Parmi les questions soulevées par ce dossier figurait celle de la détermination de la juridiction compétente pour connaître de leur contentieux. On sait que les recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres relèvent de la compétence de premier (et dernier) ressort du Conseil d’Etat. L’arrêté contesté émanait du premier ministre en tant qu’il portait prise en considération du projet de création du Parc national de forêt feuillue de plaine. Pour dire cet acte de nature réglementaire le juge retient « ses effets », ce qui est aussi peu explicite que possible. Ceci souligne les incertitudes conceptuelles et contentieuses pesant sur la détermination d’un acte comme ayant, ou non, une nature réglementaire. L’examen des litiges portant création de très nombreux parcs, zones et autres montre des critères quelque peu girovagues, erratiques plutôt que précis. Si l’on ajoute à cela le peu de souci du juge d’expliciter ses solutions on a un sentiment de malaise devant cette imprécision qui touche à une des notions centrales du droit administratif. (14 juin 2018, Communes de Busseaut, Chambain, Essarois, La Chaume, Lucey, Montmoyen, Nod-sur-Seine, Rochefort-sur-Brévon et Terrefondré, n° 402690)

7 - Installation d’éoliennes terrestres – Soumission à une autorisation environnementale - Dispense de permis de construire – Soumission aux règles d’urbanisme – Respect du principe de non régression (oui).

Etait attaqué ici par la voie du recours pour excès de pouvoir le décret du 26 janvier 2017 relatif à l'autorisation environnementale, en tant qu'il prévoit que, pour les éoliennes, l'autorisation environnementale dispense de permis de construire, portant ainsi, selon les requérantes, atteinte au principe de non régression.

Le 9° de l’art. L. 110-1 du code de l’environnement institue un principe de non régression selon lequel la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante non d’une régression (sur ce principe voir, par ex. : 8 décembre 2017, Fédération Allier Nature, n° 404391, Rec. 690). Parce que le décret attaqué prévoyait que, par dérogation aux dispositions du code de l’urbanisme, les installations d’éoliennes terrestres soumises à autorisation environnementale sont dispensées du permis de construire, les associations requérantes voyaient dans cette disposition une atteinte illégale au principe de non régression. Pour rejeter cette argumentation le Conseil d’Etat rappelle que, dispensées de permis, ces installations ne sont nullement dispensées du respect de l’ensemble des règles d’urbanisme qui leur sont applicables (art. L. 421-8 et L. 421-6 c. urb. et 12° du I de l’art. D. 181-15-2 c. environnement), d’où il suit qu’il n’y a pas  violation du principe susrappelé. (14 juin 2018, Association Fédération environnement durable et l'association Vent de colère ! Fédération nationale, n° 409227)

8 - Energie nucléaire – Centrale de Fessenheim – Décision autorisant la centrale à déroger à certaines valeurs limites – Acte non réglementaire – Obligation de motivation – Absence – Divisibilité avec les autres dispositions – Annulation partielle.

Dans cette affaire était sollicitée par les différents requérants l’annulation d’une décision de l'Autorité de sûreté nucléaire fixant les prescriptions relatives aux modalités de prélèvement et de consommation d'eau, de rejet d'effluents et de surveillance de l'environnement de la centrale nucléaire de Fessenheim. Des nombreuses questions de droit qui sont abordées dans cette longue décision on retiendra seulement celle concernant la motivation de la décision. Dans la mesure où la décision attaquée accorde à l’exploitant de cette centrale une dérogation à certaines des valeurs limites de rejets d'effluents fixées par les textes, le Conseil d’Etat estime que cette dérogation devait être motivée non par référence mais en soi or ce n’a pas été le cas d’où l’annulation de plusieurs paragraphes de la décision querellée, l’Autorité de sûreté nucléaire disposant jusqu’au 1er octobre 2018 pour se mettre en conformité. (14 juin 2018, Association trinationale de protection nucléaire et autres, n° 408881)

9 - Redirection automatique d’internautes tentant d’accéder à un contenu bloqué, vers des pages d’information du ministère de l’intérieur – Décision révélée par un communiqué de presse – Acte matériellement inexistant – Recours irrecevable.

Les requérantes se plaignaient de ce que le ministère de l’intérieur aurait créé un traitement de données à caractère personnel qui lui permettrait de collecter et d’exploiter les données de connexion des internautes redirigés vers la page d'information du ministère de l'intérieur, l’existence de ce traitement ayant été révélée par un communiqué de presse de ce ministère. Ces requérantes demandaient l’annulation de la décision de créer ce traitement. Réfutant cette argumentation, le Conseil d’Etat indique que ce communiqué se borne à faire état de l'existence d'un traitement de données, dont la mise en oeuvre a été confiée à une société privée et a fait l'objet d'une déclaration à la Commission nationale de l'informatique et des libertés. En réalité, il s’agirait par là, simplement, d’enregistrer à des fins statistiques le taux de fréquentation des pages du site du ministère. Ainsi, le recours est manifestement irrecevable puisqu’il est dirigé contre une décision qui n’existe pas matériellement. (18 juin 2018, Association La Quadrature du Net, Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs et association French Data Network, n° 406083)

Biens

10 - Concessions – Remontées mécaniques – Régime des biens de retour – Gratuité du retour – Biens propriété d’un particulier avant la concession – Transfert automatique dans le patrimoine des personnes publiques – Equilibre économique du contrat – Commune intention des parties – Détermination de la valeur économique des biens de retour en ce cas – Libéralité publique prohibée.

Riche décision qui, dans la lignée d’un important arrêt d’Assemblée (21 décembre 2012, commune de Douai, n° 342788, p. 417) dont il réitère le considérant de principe, tranche, de façon contestable, la question du régime des biens de retour dans une configuration juridique particulière qui n’existait pas dans la décision de 2012 précitée. En l’espèce, le concessionnaire était propriétaire de biens antérieurement à la passation de la concession de service public. Le Conseil d’Etat estime qu’en ce cas, comme dans ceux visés par la jurisprudence Commune de Douai, le propriétaire de ces biens les a, en acceptant de conclure la convention de concession, affectés au fonctionnement du service public et, s’ils sont nécessaires à celui-ci, cette mise à disposition emporte ipso facto le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique. Ces biens sont donc traités comme des biens de retour pur et simple. Il s’ensuit, par voie de conséquence, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l'expiration de la convention sans que sur ce point les dispositions de la convention puissent y faire obstacle. Naturellement, les contractants peuvent prendre en compte cet apport dans la définition de l'équilibre économique du contrat pour stipuler une indemnisation du propriétaire privé à condition qu’il n'en résulte aucune libéralité de la part de la personne publique. Dans le silence de la convention sur ce point, il appartient au juge de rechercher ce qu’a été la commune intention des parties au moment de la conclusion de celle-ci. On ne pourra qu’être étonné d’une telle solution dans la mesure où aucun acte n’emporte acceptation du propriétaire de voir son bien lui échapper, ce qui signifie qu’il en est dépossédé contre son gré. La procédure d’expropriation pourrait seule être utilisée en ce cas. Certes, une convention que l’on pourrait dire « de régularisation » est possible, avec indemnité à la clé, mais en aucun cas le concessionnaire ne pourra recouvrer son bien. On voit mal, d’une part, par quelle logique le fait de gérer un service public emporterait – en dehors de toute stipulation contractuelle en ce sens - obligation de céder le bien privé qui lui sert, en tout ou en partie, d’assiette, d’autre part, qui a pu penser, un seul instant, que cette solution trouverait grâce devant la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés ? (Section 29 juin 2018, min. de l’Intérieur, n° 402251)

11 - Contravention de grande voirie – Domaine public maritime – Personne susceptible d’être poursuivie – Application de la théorie de la garde – Erreur de qualification juridique des faits.

Cette décision rappelle qui est susceptible d’être qualifié de contrevenant dans le cadre d’une contravention de grande voirie résultant d’une occupation indue du domaine public maritime. Suite à l’évolution jurisprudentielle de ces dernières décennies, il est jugé que « La personne qui peut être poursuivie pour contravention de grande voirie est soit celle qui a commis ou pour le compte de laquelle a été commise l'action qui est à l'origine de l'infraction, soit celle sous la garde de laquelle se trouvait l'objet qui a été la cause de la contravention ». La cour administrative d’appel avait retenu la qualité de gardienne qui était celle de la SCI requérante pour la dire contrevenante et donc tenue à la réparation et à l’amende. Examinant les faits, le Conseil d’Etat estime que l’arrêt d’appel doit être cassé en ce qu’il repose à la fois sur une dénaturation des pièces du dossier et sur une erreur de qualification juridique des faits. La SCI n’était pas gardienne des ouvrages litigieux n’ayant pas sur eux un pouvoir de direction et de contrôle seul propre à caractériser, en droit, la garde. (20 juin 2018, SCI Cap Azur, n°410596)

12 - Cession d’un bien du domaine public – Obligation de désaffectation préalable – Obligation d’une décision expresse de déclassement – Délibérations désaffectant un élément du domaine public – Absence de création de droits aux profits d’éventuels acquéreurs – Retrait de ces délibérations – Compétence liée pour opérer le retrait (non).

Une commune prend des délibérations décidant la cession d’un abattoir et d’un atelier de découpe municipaux constituant des dépendances de son domaine public, puis par une délibération ultérieure elle retire ses précédentes délibérations autorisant la cession. Cette délibération est attaquée au motif, d’une part, de l’impossibilité de retirer les délibérations antérieures, d’autre part, de l’existence d’une irrégularité et d’une erreur de fait dans la délibération de retrait. Le recours est rejeté en première instance et en appel, d’où le pourvoi.

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle que la cession d’une dépendance du domaine public n’est possible qu’à la double condition qu’elle ait fait l'objet d'une désaffectation et d'une décision expresse de déclassement. Or en l’espèce, les délibérations retirées se bornaient à autoriser la cession sans procéder elles-mêmes à cette désaffectation et à ce déclassement ; par suite n’en résultait aucun droit pour la société requérante. C’est sans erreur de droit que la cour en a jugé ainsi.

En second lieu, la cour avait estimé que la commune avait compétence liée pour retirer les délibérations et qu’ainsi était inopérante l’invocation des irrégularités qui auraient affecté la décision de retrait. Cette solution est censurée pour erreur de droit : la commune aurait pu mener à son terme la procédure commencée et n’avait donc nullement l’obligation de prendre une décision de retrait. L’arrêt est censuré sur ce point. (25 juin 2018, Société Groupe Bigard, n° 402078)

13 - Domaines nationaux – Utilisation de leur image – Distinction entre utilisation culturelle et utilisation à des fins commerciales – Décret  du 29 mars 2017 relatif au patrimoine mondial, aux monuments historiques et aux sites patrimoniaux remarquables – Absence d’autorisation préalable pour l’utilisation de l’image de ces biens et régime juridique de l’utilisation commerciale de cette image – Principe d’extinction de l'exclusivité des droits patrimoniaux attachés à une oeuvre intellectuelle au-delà d'un certain temps.

Les requérantes demandent l’annulation d’un décret du 29 mars 2017 instituant un régime d’autorisation préalable et une redevance pour l'utilisation commerciale de l’image des domaines nationaux. Le Conseil d’Etat rejette tous les arguments développés au soutien du recours.

Il n’y a pas atteinte à la liberté d’expression culturelle et au droit de diffusion de la culture garantis par les articles 10 et 11 de la convention EDH ainsi qu’au droit d'accès non discriminatoire à la culture protégé par le 13ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 et l'article 14 de la même convention. En effet, l’utilisation commerciale de l’image de ces biens n’est pas soumise à autorisation lorsque sont poursuivies en même temps des fins culturelles.

La circonstance que le gestionnaire d'un domaine national a le pouvoir d'autoriser ou de refuser certaines utilisations de l'image de ce domaine n’affecte pas les dispositions du code de la propriété intellectuelle et de la directive 2006/116/CE du 12 décembre 2006 relative à la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins, et elle n'a ni pour objet ni pour effet de rétablir les droits patrimoniaux, éventuellement éteints, afférents aux immeubles qui constituent ce domaine.

Egalement, l’autorisation d’image n’est pas discrétionnaire car elle ne peut être refusée par le gestionnaire du domaine national que si l'exploitation commerciale envisagée porte atteinte à l'image de ce bien présentant un lien exceptionnel avec l'histoire de la Nation. Dans le cas contraire, l'autorisation est accordée, gratuitement ou à titre onéreux.

Les conditions financières de l’autorisation d’image, autorisation qui ne concerne que l’usage à fins commerciales non celui à fins culturelles, sont établies sous le contrôle du juge. Il n’est ainsi porté atteinte ni à la liberté d'entreprendre, ni à la liberté du commerce et de l'industrie, ni au droit de propriété. (21 juin 2018, Associations Wikimédia France et La Quadrature du Net, n° 411005)

14 - Domaine public maritime – Obligation d’enlever des installations empiétant sur le domaine public maritime – Passerelle en surplomb de ce domaine – Absence d’« occupation » – Caractères superfétatoire de la demande d’autorisation et intempestif du refus opposé par le préfet.

Dans le cadre d’une procédure en déplacement ou démolition d’ouvrages censés se trouver sur le domaine public diligentée par un préfet et donnant lieu à contentieux, on relèvera que le Conseil d’Etat juge qu’une passerelle déployée à 7 mètres au-dessus du domaine public n’« occupe » pas ce domaine. Le préfet n’a donc pas à accorder (ni, non plus, à refuser) une autorisation d’occupation et le pétitionnaire n’a donc pas davantage à la solliciter. (6 juin 2018, M. X., n° 410650 ; v. aussi, même affaire : 6 juin 2018, M. X., n° 410651)

15 - Œuvre d’art – « Pleurant n° 17 » du tombeau de Philippe III le Hardi - Refus de délivrer un certificat d’exportation – Obligation de restitution à l’Etat – Appartenance au domaine public – Décrets du 2 novembre 1789 et des 22 novembre-1er décembre 1790 – Absence d’obligation de saisir le juge judiciaire.

A l’occasion de la mise en vente d’une statuette en albâtre dite « pleurant n° 17 » faisant partie de l’ensemble statuaire ornant le tombeau de Philippe III le Hardi, une société spécialisée dans le commerce des oeuvres d’art se voit, d’une part, refuser par l’Etat le certificat autorisant son exportation et d’autre part, intimer l’ordre de la retirer d’une vente aux enchères déjà programmée. L’Etat invoque comme motif l’appartenance de l’objet au domaine public. Les recours de cette société ayant été rejetés par le tribunal et la cour administratifs de Paris, celle-ci se pourvoit en cassation.

Pour dire que la statuette est une dépendance du domaine public de l’Etat, les juges s’appuient d’abord sur le décret du 2 novembre 1789, rendu par l’Assemblée constituante, selon lequel " tous les biens ecclésiastiques sont à la disposition de la nation [...]". Ils traitent donc cet acte gravement spoliateur et irrégulier comme s’il n’en était rien et on le comprend car, à défaut de cet escamotage de la réalité juridique, tout le reste de leur raisonnement s’effondrerait. Ensuite, il est rappelé que si l’aliénation des biens du domaine public a été rendue possible sous la révolution c’est sous l’importante condition (souvent oubliée d’ailleurs) posée à l’art. 8 du décret législatif des 22 novembre – 1er décembre 1790 qu’elle ait eu lieu « en vertu d'un décret formel du corps législatif, sanctionné par le Roi, en observant les formalités prescrites pour la validité de ces sortes d'aliénations ». Il est constant que la pièce en question n’a pas fait l’objet d’une telle procédure et qu’elle n’a donc pu être acquise par usucapion au bout de quarante années selon le droit alors en vigueur. Elle n’a par conséquent pas pu perdre sa qualité de dépendance du domaine public que lui avait attribuée le contestable décret du 2 novembre 1789. Depuis, la trace des changements successifs de détenteurs de cette statuette se suit sans discontinuité. Le « pleurant n° 17 » n’a donc jamais cessé d’appartenir au domaine public national dont il a irrégulièrement été soustrait.

Ainsi, les propriétaires successifs n’ont pas pu, même de bonne foi, acquérir par prescription un bien inaliénable.

Le ministre de la culture était, par suite, tenu de refuser le certificat d’exportation sollicité pour ce « pleurant » et peu importe que la procédure à cet effet n’ait pas été correctement suivie puisqu’en présence d’une compétence liée les différents vices de forme invoqués (incompétence, recueil des observations préalables du pétitionnaire, détournement de pouvoir) sont inopérants puisqu’il fallait en toute hypothèse que la mesure qui a été prise le fût.

Tout en reconnaissant aux détenteurs successifs de l’objet et en l’absence de toute revendication par l’Etat pendant une durée très longue, « un intérêt patrimonial à en jouir, suffisamment reconnu et important pour constituer un bien au sens des stipulations (de l’art. 1er du 1er protocole additionnel à la Convention EDH), (la cour administrative d’appel) n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la reconnaissance de son appartenance au domaine public justifiait qu'il soit rendu à son propriétaire, l'Etat, sans que soit méconnue l'exigence de respect d'un juste équilibre entre les intérêts privés de ses détenteurs et l'intérêt public majeur qui s'attache à la protection de cette oeuvre d'art. »

Enfin, dès lors qu'aucune disposition n'impose à l'Etat d'engager une action en revendication de propriété devant le juge judiciaire afin d'obtenir la restitution d'un bien appartenant au domaine public et que la mise en demeure adressée aux requérantes de restituer à l'Etat la statuette litigieuse n'est que la conséquence nécessaire du motif du refus de délivrer le certificat d'exportation que le ministre de la culture était tenu de leur opposer, la cour n'a ni entaché son arrêt d'erreur de droit ni méconnu l'office du juge administratif auquel il appartient de se prononcer sur l'existence, l'étendue et les limites du domaine public, en connaissant du litige qui lui était soumis sans renvoyer une question préjudicielle à l'autorité judiciaire.

La messe est dite…mais à quel prix pour les libertés fondamentales et au moyen d’un mensonge historique. (21 juin 2018, Société Pierre Bergé et associés et autres, n° 408822)

Collectivités territoriales

16 - Décret du 10 mai 2017 relatif à l’établissement public Paris La Défense – Allégation d’inconstitutionnalité – Composition du conseil d’administration  de l’établissement public – Défaut de consultation préalable des collectivités intéressées – Majorité des droits de vote accordée à l’un des membres – Atteintes au principe de libre administration des collectivités territoriales et d’égalité entre collectivités territoriales – Interdiction d’une tutelle au profit d’une collectivité territoriale sur une autre – Collectivité n’ayant qu’une voix consultative et non délibérative, à la différence des autres.

Le Conseil d’Etat accepte de renvoyer deux QPC au Conseil constitutionnel sur les trois qui lui étaient présentées.

En premier lieu, il aperçoit une question sérieuse dans celle qui dénonce une inconstitutionnalité  à la fois, dans le fait que le décret litigieux rend obligatoire pour les collectivités qu’il désigne leur participation à cet établissement public alors qu’elles n’on pas été consultées à cet effet, en violation de l’art. 72 de la Constitution et dans la circonstance qu’il attribue à un département membre du conseil d’administration la majorité des droits de vote en violation de l’interdiction de toute tutelle de la part d’une collectivité sur une autre.

En second lieu, est contestée, à juste titre selon les juges du Palais-Royal qui y voient une question sérieuse, la disposition qui ne confère à une commune, lorsque sa présence est nécessaire aux délibérations du conseil d’administration de cet établissement public, qu’une voix consultative et non délibérative comme c’est la règle pour les autres communes. (29 juin 2018, Comité d'entreprise de l'établissement public d'aménagement de La Défense Seine Arche (EPADESA), n° 412374)

17 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Disproportion manifeste du taux de la taxe par rapport aux dépenses nécessaires à l’exploitation du service – Contrôle du juge.

La Société requérante estimait disproportionné par rapport aux besoins du service le taux fixé par la commune pour l’enlèvement des ordures ménagères et contestait devant le juge de l’impôt la légalité de la délibération communale ayant établi ce taux. Le Conseil d’Etat rappelle qu’il incombe au juge saisi,  que la collectivité ait ou non institué la redevance spéciale prévue par l'article L. 2333-78 CGCT, de vérifier si le produit de cette taxe, tel qu'il a été estimé à la date de la délibération litigieuse, n'était pas manifestement disproportionné par rapport au coût de collecte et de traitement des seuls déchets ménagers, tel qu'il pouvait être estimé à cette même date, non couvert par les recettes non fiscales affectées à ces opérations, c'est-à-dire n'incluant pas le produit de la redevance spéciale lorsque celle-ci a été instituée. En l’absence de cette double condition de disproportion et de caractère « manifeste » de celle-ci, la contestation ne peut qu’être rejetée. (25 juin 2018, Société anonyme Auchan France, n° 414056)

Contrats (v. aussi n° 10)

18 - Marché public de travaux – Groupement solidaire – Maîtrise d’œuvre – Mission de conduite d’opération confiée à l’Etat – Mission d’ordonnancement, pilotage et coordination – Décompte général et définitif du marché – Condamnation solidaire – Appel provoqué – Appel incident – Mise hors de cause de l’Etat.

Il s’agissait d’une affaire complexe au carrefour du droit des marchés publics et de la procédure contentieuse. Désireux de faire construire un nouvel hôpital, le centre hospitalier de Rodez (Aveyron) a confié :

- une mission de maîtrise d'oeuvre à un groupement composé de la société Valode et Pistre, sociétés d'architectes, et de la société Ingerop, bureau d'études,

- une mission de conduite d'opération à l'Etat (direction départementale de l'agriculture et de la forêt de l'Aveyron),

- une mission d'ordonnancement, pilotage et coordination à la société Oger International.

Aux termes d’un marché conclu en 2003, les travaux du lot n° 1 " Terrassements complémentaires, fondations, canalisations enterrées, gros oeuvre et charpente métallique " ont été attribués à un groupement solidaire, le groupement Eiffage.

Le tribunal administratif de Toulouse, saisi par le groupement Eiffage d'un litige portant sur le règlement de ce marché de travaux, a : 1°/ condamné le centre hospitalier de Rodez à payer à ce groupement une certaine somme au titre du solde du décompte général du marché ; 2°/ condamné la société Valode et Pistre, la société Ingerop, la société Oger International et l'Etat à garantir le centre hospitalier de Rodez de cette condamnation à des hauteurs diverses selon les débiteurs.  La cour administrative d'appel de Bordeaux, sur appel principal du centre hospitalier de Rodez, a : 1°/ réduit le solde du marché litigieux ; 2°/ prononcé la condamnation solidaire du centre hospitalier de Rodez, de la société Valode et Pistre, de la société Ingerop et de la société Oger International au versement de cette somme ; 3°/ rejeté les conclusions d'appel provoqué des sociétés Valode et Pistre, Ingerop et Oger International ; 4°/ mis hors de cause l'Etat.

Ces dernières se pourvoient en cassation

Statuant sur les recours des sociétés précitées et interprétant le sens des requêtes dont elles l’ont saisi, le Conseil d’Etat se prononce sur trois points principaux.

En premier lieu, il examine l'arrêt attaqué en tant qu'il prononce la condamnation solidaire du centre hospitalier de Rodez, de la société Valode et Pistre, de la société Ingerop et de la société Oger International. A cet égard, il relève que les conclusions d’appel présentées par le groupement Eiffage tendant à la condamnation solidaire du centre hospitalier de Rodez, de la société Valode et Pistre, de la société Ingerop et de la société Oger International doivent être regardées à la fois comme un appel incident à l'encontre du centre hospitalier de Rodez, appelant principal, et comme un appel provoqué à l'encontre des sociétés maîtres d'œuvre dès lors que celles-ci étaient appelantes incidentes. Or les conclusions présentées par le groupement Eiffage contre le centre hospitalier par la voie d'un appel incident ne soulèvent pas un litige distinct de l'appel principal du centre hospitalier, elles sont donc recevables.  Par ailleurs, l'admission par la cour de Bordeaux  de l'appel principal du centre hospitalier de Rodez ayant, en diminuant le solde du marché, aggravé la situation du groupement Eiffage, celui-ci était recevable à demander, pour la première fois devant la cour, par la voie de l'appel provoqué, la condamnation solidaire du maître d'ouvrage et des maîtres d'oeuvre ; leurs conclusions tendant à faire juger irrecevables celles du groupement Eiffage ont donc été rejetées sans erreur de droit par la cour.

En deuxième lieu, le Conseil d’Etat se prononce sur le grief fait à l’arrêt d’appel d’avoir rejeté comme irrecevables les conclusions d'appel provoqué présentées par la société Valode et Pistre, la sociétés Ingerop et la société Oger International. Pour ce faire il constate que le tribunal administratif de Toulouse n’avait condamné que le centre hospitalier de Rodez à payer au groupement Eiffage la somme au titre du solde du décompte général du marché et n’avait condamné la société Valode et Pistre, la société Ingerop, la société Oger International et l'Etat qu’à garantir le centre hospitalier d'une partie des condamnations mises à sa charge. Or la cour de Bordeaux a prononcé, elle, la condamnation solidaire des trois sociétés maîtres d'oeuvre et du centre hospitalier de Rodez à verser au groupement Eiffage la somme litigieuse. Dès lors, la cour ne pouvait pas, sans dénaturer les faits, juger que la situation de ces sociétés n'était pas aggravée par l'intervention de son arrêt et rejeter de ce chef comme irrecevables leurs conclusions d'appel provoqué tendant à être garanties des condamnations prononcées à leur encontre. Sur ce point l’arrêt doit être annulé.

Enfin, l’arrêt d’appel était contesté pour avoir mis l’Etat hors de cause en statuant ultra petita. Le Conseil d’Etat rejette le pourvoi sur ce point en relevant qu'il ressort des pièces du dossier d'appel que, devant la cour, l'Etat avait bien, par la voie d'un appel incident, demandé l'annulation du jugement en tant qu'il l'avait condamné à garantir le centre hospitalier. La cour n’a donc pas statué ultra petita. (27 juin 2018, Société Valode et Pistre, n° 409608, Société Oger international, n° 409657, et Société Ingerop, n° 409683).

19 - Marché public de travaux – Garantie décennale des constructeurs – Etendue de la responsabilité – Ampleur intégrale des désordres inconnue à la date d’expiration de la garantie – Absence d’effets sur la responsabilité encourue.

Rappel utile d’une solution constante. Si en matière de travaux publics la garantie décennale ne couvre que les désordres apparus avant l’expiration de la dixième année à compter de la réception des ouvrages ou travaux, en revanche, ceux des désordres apparus avant cette date bénéficient de cette garantie alors même que, au moment de l’expiration du délai décennal, ils ne s’étaient pas encore révélés dans toute leur ampleur. (15 juin 2018, Société Atelier Arcos Architecture, n° 417595)

20 - Délégation de service public – Clause de retour des biens sans indemnité – Clause ne pouvant concerner que l’hypothèse d’un contrat expirant à son échéance normale – Cas d’un retour anticipé des biens par suite d’une résiliation – Indemnisation obligatoire.

Dans le cadre d’une délégation de service public portant sur du mobilier multimédia, le contrat dispose « Le mobilier multimédia installé sera maintenu par le délégataire pendant toute la durée de la convention de délégation. A son issue, il sera intégré au patrimoine de la collectivité sans contrepartie financière, dans le cadre des biens de retour ». La personne publique contractante, le centre hospitalier de Valenciennes, décide la résiliation anticipée du contrat ; par application des principes régissant les biens de retour dans une concession, ceux-ci, sauf stipulation expresse contraire, entrent gratuitement dans le patrimoine de la collectivité publique dès leur création, acquisition ou réalisation. Il en va différemment, d’une part, si l’accord des parties diffère de cette solution, d’autre part, si, au terme du contrat les biens en cause n’ont pas été complètement amortis. En l’espèce, bien que s’agissant d’une fin anticipée du contrat, la cour de Douai a appliqué les principes ci-dessus. Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat rappelle ce qu’exigent la justice, l’équité et le bon sens : dès lors que ces biens, du fait de l’anticipation d’échéance du contrat, n’ont pas été amortis complètement, le délégataire a droit à leur indemnisation sans que puisse être opposée la stipulation précitée du contrat concernant le caractère gratuit du recours puisque cette dernière n’envisage qu’un contrat s’achevant à l’échéance normale, ce qui n’est pas le cas ici. (20 juin 2018, La Communication hospitalière (LCH), n° 408507)

21 - Délégation d’un service public de transport public de voyageurs – Absence, à l’époque, d’obligation d’informer les candidats sur les modalités de sélection des offres – Indication des seuls critères par le délégant sans précision sur les critères de pondération – Annulation pour modification postérieure de ces critères – Inexistence.

La communauté d’agglomération de la Riviera française conclut un contrat pour la délégation d’un service public de transport public de voyageurs avec une société. La requérante, évincée de ce contrat, saisit, en vain, le tribunal administratif de Nice, avec succès la cour administrative d’appel. La communauté d’agglomération se pourvoit.

S’agissant d’une délégation de service public, l’obligation de mise en concurrence  ne comportait pas, à l’époque, pour la personne publique, d’obligation d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres ; la jurisprudence avait cependant précisé que ce n'est que dans l'hypothèse où, alors même qu'elle n'y était pas tenue, l’autorité publique délégante rendait publiques ces modalités qu'elle était tenue d'informer en temps utile les candidats de leur modification éventuelle.

En l’espèce, le règlement de consultation comportait une disposition informant les candidats de l’existence de trois critères et de ce qu’ils seraient pondérés. Cependant, aucune indication n’était – volontairement (ainsi que cela fut indiqué en réponse à une demande écrite de l’un des candidats) – donnée sur le contenu de cette pondération. Par suite, c’est par une dénaturation des pièces du dossier que la cour a cru pouvoir déceler une modification desdits critères de pondération dont la communauté d’agglomération n’aurait pas informé les candidats pour prononcer la résiliation du contrat. (20 juin 2018, Communauté d’agglomération de la Riviera française, n° 410730)

22 - Référé provision - Décompte général et définitif tacite – Calcul du délai de 30 jours – Obligation d’envoi à la fois au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre – Absence – Conséquences.

Une société de travaux publics avait adressé tardivement le projet de décompte général et définitif d’un marché et cela au seul maître d’ouvrage non au maître d’œuvre. Elle a sollicité, en vain, du juge du référé provision l’allocation d’une provision sur le montant de ce projet de décompte. La cour d’appel, ayant à vérifier le caractère « non sérieusement contestable » de la créance dont se prévalait cette société, constate que cette condition n’est pas remplie, d’une part parce que le projet a été adressé plus de trente jours après la réception des travaux, contrairement à ce qu’exige l’art. 13.3.2 du CCAG Travaux, d’autre part, parce qu’il n’avait été adressé qu’au maître de l’ouvrage point au maître d’œuvre.

Le Conseil d’Etat juge que le non respect du délai de trente jours ne prête pas à conséquences juridiques et que c’est à tort que ce motif a été retenu par la juridiction d’appel. En revanche, c’est à bon droit qu’elle s’est fondée, pour rejeter la demande dont elle était saisie, sur la circonstance que le projet de décompte n’avait pas été adressé aux deux responsables intéressés mais à un seul d’entre eux, ceci rendant impossible la naissance d’un décompte général et définitif tacite. En effet, il résulte de l’art. 13.4.2 du CCAG Travaux qu’un décompte tacite naît à compter du trentième jour, cette date étant appréciée au regard de la plus tardive des dates de réception du projet de décompte final respectivement par le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre. (25 juin 2018, Société Merceron TP, société Ajire, ès qualités d'administrateur judiciaire de la société, et société Humeau, ès qualités de mandataire judiciaire de la société, n° 417738)

23 - Contrat - Référé mesures utiles (art. R. 521-3 CJA) – Impossibilité de principe pour le juge d’ordonner des mesures d’exécution d’un contrat – Absence en l’espèce d’une autre voie de droit qu’un recours juridictionnel – Pouvoir du juge des référés de condamner à une obligation de faire sous réserve du pouvoir de modification unilatérale du contrat appartenant à la puissance publique – Exigences liées à la continuité ou au fonctionnement du service public.

Dans une intéressante décision qui constitue une importante contribution à la définition de l’office du juge des référés, le Conseil d’Etat montre avec quelle souplesse peuvent être exercés les pouvoirs juridictionnels nonobstant les limites dans lesquelles ils sont parfois enserrés, lorsque sont en cause des éléments fondamentaux de droit public ou que le droit n’offre pas d’autre issue que de passer outre à certains interdits ou limites. Cela est d’autant plus remarquable que le référé « mesures utiles » en cause ici est sans doute l’un de ceux qui se prêtent le moins bien à une conception aussi large de l’office du juge.

L’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (ADEME) a conclu un marché informatique avec la société GFI Progiciels pour la mise en place d’un progiciel prenant en charge toutes les fonctions comptables, budgétaires et de gestion des achats de l'ADEME.  Notamment, le marché prévoyait que GFI Progiciels fournirait un certain nombre de licences d'utilisation de la solution progicielle, variant selon les profils d'utilisateurs. Suite à une modification de la répartition des catégories de licence au cours de la phase d’élaboration du progiciel, cette dernière s'est révélée inadaptée pour satisfaire les besoins des utilisateurs du progiciel au sein de l'agence. Par suite, a été ouvert aux utilisateurs de l'ADEME un nombre d'accès différent de cette répartition, par augmentation sensible du nombre de licences " utilisateurs complets ". L’ADEME a considéré que la société GFI Progiciels était responsable de l'écart constaté entre les prévisions de licences et la réalité des besoins des utilisateurs et elle a refusé de prendre en charge le surcoût résultant de cette augmentation.  La société GFI Progiciels a informé l’ADEME que, faute, dans un certain délai, d’une régularisation ou d’un avenant actant cet écart, elle avait l’intention de " supprimer un certain nombre d'accès (...) au plus tard le 31 janvier 2018 ". Un courrier de l’ADEME à cette société en date du 12 janvier 2018 étant resté sans réponse et vue l’imminence de la date butoir, l'ADEME a saisi le juge du référé mesures utiles, en lui demandant d’enjoindre, sous astreinte, à la société GFI Progiciels de maintenir jusqu'au terme normal ou anticipé du marché et, à tout le moins, jusqu'à ce que le juge du fond statue, le droit d'usage de l'ensemble des licences nécessaires pour répondre aux besoins des profils d'utilisateurs contractuels. Cette demande ayant été rejetée le 7 février 2018 par le juge des référés du TA de Nantes, l’ADEME se pourvoit.

Le Conseil d’Etat juge que la circonstance d’une interruption de fourniture du service à brève échéance, pour un nombre indéterminé d’utilisateurs de ces licences au sein de l’ADEME et alors que n’existe aucune solution de remplacement, même provisoire, constitue l’urgence à intervenir.

Ensuite, il déduit audacieusement de l’absence de toute autre voie de droit ouverte à l’ADEME pour faire obstacle à la décision de la société GFI que la mesure sollicitée du juge des référés est une mesure « utile » au sens et pour l’application de l’art. R. 521-3 CJA et qu’elle ne fait point obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative, conformément aux exigences de ce même texte.

Enfin, le juge relève très opportunément que même en l’absence de toute stipulation du contrat en ce sens, « les obligations du cocontractant doivent être appréciées en tenant compte, le cas échéant, de l'exercice par l'autorité administrative du pouvoir de modification unilatérale dont elle dispose en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs ». Ainsi, à supposer même, comme le soutient la société défenderesse, que la mesure sollicitée contrevienne tant aux termes même du marché qu’aux droits de propriété intellectuelle, il est constant que « les mesures que le juge des référés, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, peut ordonner au cocontractant de l'administration pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement ne sont pas seulement celles qui découlent des obligations prévues dans le contrat initialement signé par les parties, mais également celles qui résultent de l'exercice, par l'administration, de son pouvoir de modification unilatérale du contrat ». Par suite, il n’existe aucune contestation sérieuse à ce que la mesure sollicitée soit ordonnée. Cette décision, qui constitue un exemple particulièrement net du pouvoir normatif de la jurisprudence, n’est pas sans rappeler mutatis mutandis une précédente décision du Conseil d’Etat (5 juillet 2013, Société Véolia Transport Valenciennes Transvilles, n° 367760, Rec. 770).  (25 juin 2018, ADEME, n° 418493)

24 - Marché public – Accord-cadre à bons de commandes – Appel d’offres ouvert – Rejet d’une offre – Référé précontractuel – Obligation de suspendre la signature du contrat – Point de départ de l’obligation de suspension – Notification du recours au pouvoir adjudicateur soit par le représentant de l’Etat ou l’auteur du recours soit par le greffe du tribunal saisi – Détermination de l’heure de notification.

Cette décision porte sur plusieurs points de droit intéressants dont la notion d’offre anormalement basse (voir B. Valette, Sous-traitance et offre anormalement basse en cours d’exécution, achatpublic.info, 28 juin 2018). On retiendra aussi qu’elle contient une solution pratique importante sur une situation originale.

Le Conseil d’Etat y juge, en effet, que commet une erreur de droit le juge des référés qui, pour apprécier le respect de l'obligation de suspension prévue à l'article L. 551-4 CJA, se fonde sur l'heure de la prise de connaissance effective par le pouvoir adjudicateur du recours de l’un des candidats et non sur l'heure de la réception par ce pouvoir adjudicateur de la notification qui lui en a été faite par le greffe du tribunal administratif par l'intermédiaire de l'application Télérecours. Il ne pouvait donc pas écarter comme irrecevable le recours en référé contractuel au motif que le pouvoir adjudicateur n'avait pas, en raison de cette référence erronée à l'heure de la prise de connaissance effective du recours en référé précontractuel, signé le marché en méconnaissance des dispositions de l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Ici la théorie, au demeurant très contestée, de la connaissance acquise ne prévaut pas sur les dispositions du code. (20 juin 2018, Société Cercis, n° 417686)

25 - Contrat administratif – Critères – Contrat conclu entre personnes privées – Contrat n’étant pas, au moment de sa conclusion, l’accessoire d’un contrat administratif – Contrat de droit privé.

La société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) aux droits de laquelle vient la société Enedis a demandé la condamnation solidaire de diverses sociétés sur le fondement de la responsabilité décennale, à raison des désordres survenus sur les câbles électriques de raccordement au réseau de distribution électrique de la centrale éolienne de Tuchan. Le tribunal lui a donné une satisfaction partielle mais la cour de Marseille a rejeté l’entière demande car portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

La question était donc de déterminer la nature juridique, de droit administratif ou de droit privé, du contrat conclu en 1998 entre deux sociétés de droit privé (la société « Ferme éolienne du Mont de Tauch » et la société RRTP) en vue de la réalisation de câbles électriques destinés à relier des éoliennes au poste source de Tautavel. Ce contrat de droit privé a été conclu antérieurement à deux conventions, de 2001 et de 2002, entre EDF et une société privée. Si ces conventions constituaient des contrats administratifs elles ne portaient pas sur les travaux qui étaient l’objet du contrat conclu en 1998. De plus, ce dernier contrat ne prévoyait pas que les câbles réalisés seraient rétrocédés à EDF. Ces deux séries de contrats ayant des objets distincts, le premier d’entre eux ne peut être considéré comme l’accessoire du second et cela alors même que les travaux réalisés en exécution de ce premier contrat auraient été conduits dans la perspective d'un raccordement futur au réseau de distribution. Cette solution, qui empêche une extension à l’infini du contrat administratif, doit être approuvée. (7 juin 2018, Société Enedis, n° 409226)

26 - Notion et critères du contrat administratif – Marché public (non) – Clause exorbitante (non) – Participation du cocontractant à l’exécution d’un service public (non) – Caractère de contrat de droit privé.

Un syndicat intercommunal pour le recyclage et l'énergie par les déchets et ordures ménagères (SIREDOM), après mise en concurrence, conclut un contrat avec une société privée (Capital Energy) ayant pour objet la cession par le syndicat des droits à délivrance de certificats d'économies d'énergie, qui constituent des biens meubles, produits par l'opération de production de chaleur de récupération en échange d'un prix payé par la société Capital Energy. La société Geo France Finance, dont la candidature n’a pas été retenue, demande au juge des référés contractuels l’annulation de ce contrat. Cette demande est rejetée en première instance car le contrat en cause n’est pas au nombre de ceux visés à l’art. L. 551-1 CJA relatif au référé contractuel. Celui-ci dispose que ne peut faire l’objet d’un tel référé qu’un « contrat administratif ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique ».

Approuvant cette solution, le Conseil d’Etat relève que ce contrat n’est pas un marché public car il ne comporte pas l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services de la part du cocontractant et il n’a pas, non plus, pour objet de satisfaire un besoin du SIREDOM au moyen d'une prestation en échange d'un prix. Au reste, la circonstance que les recettes ainsi acquises par le SIREDOM puissent être affectées au financement des travaux d'adaptation du centre intégré de traitement des déchets conclu avec la société Eiffage est sans incidence sur l'objet du contrat en litige, qui est distinct du marché de conception-réalisation portant sur les travaux d'adaptation du centre. Pas davantage ce contrat peut être dit administratif par détermination légale ou peut constituer une concession. Comme par ailleurs il ne fait pas participer le cocontractant privé à l’exécution d’un service public ni, non plus, ne comporte de clauses qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, impliquent, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs, il s’ensuit que le contrat litigieux est un contrat de droit privé et que la demande la société Geo ne pouvait qu’être rejetée. (7 juin 2018, Société Geo France Finance, n° 416664)

27 - Mesure d’exécution du contrat – Pouvoir du juge – Possibilité seulement d’accorder le cas échéant une indemnisation – Par exception peut être exercé un recours en reprise des relations contractuelles – Absence en l’espèce de résiliation du contrat.

 Une convention conclue entre une commune et la société Orange autorise cette dernière à occuper un ouvrage public et le terrain adjacent en vue de l’installation d'équipements techniques de radiotéléphonie mobile. La communauté d’agglomération venant aux droits de la commune informe la société Orange qu’à l’expiration de son terme initial le contrat actuel ne sera pas reconduit ; elle invite cette dernière à lui dire si elle souhaite la conclusion d’un nouveau contrat. Orange conteste cette décision et saisit le juge d’une action en reprise des relations contractuelles qui est rejetée en première instance et en appel, d’où la saisine du Conseil d’Etat. Celui-ci rappelle qu’en principe, s’agissant de la contestation de mesures d’exécution du contrat, il n’a pas d’autres pouvoirs que d’accorder une indemnisation dans le cas où la mesure contestée serait irrégulière. Toutefois existe l’exception de la demande de reprise des relations contractuelles. Cette demande est rejetée ici car il ne s’agissait nullement d’une résiliation unilatérale du contrat lequel aurait ainsi été empêcher de courir jusqu’à son terme initial, mais d’une décision de ne pas le renouveler au moment de son arrivée à échéance. La jurisprudence ville de Béziers (Section, 21 mars 2011, n° 304806, p. 117) était inapplicable en l’espèce : c’est à bon droit que les juges du fond ont rejeté la demande de la Société Orange. (6 juin 2018, Société Orange, n° 411053)

Droit fiscal et droit financier public

28 - TVA des entreprises – Taxe additionnelle à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises – Inconstitutionnalité alléguée – QPC – Facultés contributives – Obligations s’imposant au législateur – Exigence de retenir des critères objectifs et rationnels en fonction des buts poursuivis – Respect du principe d’égalité devant les charges publiques – Oui en l’espèce – Rejet du renvoi de la QPC.

La société requérante estimait inconstitutionnelles les dispositions du b du 4 du I de l'article 1586 sexies CGI car celles-ci excluent un certain nombre d’impôts ou taxes (taxes sur le chiffre d'affaires et assimilées, contributions indirectes, taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques) de la valeur ajoutée servant de base au calcul de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. Elle considérait qu’elles portaient atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques garanti par l'article 13 de la Déclaration de 1789, car elles reposeraient sur un critère de distinction entre les impôts déductibles et les impôts non déductibles de la valeur ajoutée qui ne serait ni objectif ni rationnel.

Pour rejeter le recours, le Conseil d’Etat rappelle d’abord que l’art. 13 précité exige que l’impôt soit déterminé en fonction des facultés contributives des individus. Il indique ensuite qu’en vertu de l’art. 34 de la Constitution il appartient au législateur seul de déterminer les règles selon lesquelles doivent être appréciées ces facultés contributives. En troisième lieu, il relève que cette appréciation doit être faite compte tenu des caractéristiques de chaque impôt. D’où cette exigence constitutionnelle que, pour assurer le respect du principe d'égalité, le législateur doit se fonder sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il assigne à chaque imposition. Enfin, et en tout état de cause, cette faculté d’appréciation, si large soit-elle, ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. Faisant application de cette ligne directrice jurisprudentielle au cas de l’espèce en recourant à l’analyse des travaux préparatoires, il estime que la disposition incriminée satisfait à l’exigence de critère objectif et rationnel. (29 juin 2018, SAS Compagnie exploitation et répartition pharmaceutique (CERP) de Rouen, n° 416346 ; v. aussi, du 27 juin 2018, SA Confraternelle d'exploitation et de répartition pharmaceutique Rhin Rhône Méditerranée, n° 419030)

29 - Dispositif fiscal favorisant la prise de mesures pour améliorer l’intéressement des salariés aux résultats de l’entreprise (loi du 3 décembre 2008) – Crédit d’impôt accordé pour une période de trois ans – Espérance légitime concernant cette durée – Espérance trompée – Refus de la cour d’en tenir compte – Annulation de l’arrêt d’appel.

Pour favoriser la création ou le développement, selon les cas, de l’intéressement des salariés la loi de 2008 a prévu l’institution d’un crédit d’impôt dont tout laissait croire, texte de la loi et travaux préparatoires, qu’il aurait la même durée que celle des accords pris sur le fondement de cette loi, soit trois années. Las, le législateur a exclu du bénéfice de ce crédit d’impôt, à compter de 2011, les entreprises de plus de 250 salariés, c’est-à-dire celles qui sont les plus susceptibles d’appliquer l’intéressement... Le Conseil d’Etat reproche – à juste titre - à la cour, dont l’arrêt se trouve ainsi annulé, d’avoir jugé que cette volte-face n’avait pas privé la société requérante d’une espérance légitime de bénéficier du crédit d’impôt jusqu’au terme de la période triennale couverte pas l’accord qu’elle avait signé. (6 juin 2018, Société Dekra, n° 414482)

30 - Société viticole propriétaire d’un domaine et de la marque – Marque constituant un élément autonome de l’actif incorporel de l’entreprise viticole – Caractère incessible de la marque – Caractère non amortissable de la valeur de la marque – Rejet du recours.

La société requérante a acquis en 2005 le domaine de l’illustre Château de Camensac, cru du Haut-Médoc, faisant partie du prestigieux classement de 1855, ainsi que la marque du même nom. Elle entre en conflit avec l’administration fiscale celle-ci refusant l’amortissement du coût d’acquisition et de la valeur de ladite marque. Le Conseil d’Etat donne raison au fisc au motif que la marque « confère à son propriétaire un droit d'usage exclusif sans limitation prévisible de durée. Il en résulte qu'une telle marque constitue un élément autonome de l'actif incorporel de l'entreprise, alors même qu'elle n'est pas cessible par elle-même, et qu'elle ne peut donner lieu à une dotation annuelle à un compte d'amortissement, dès lors qu'il n'est pas possible de déterminer, lors de son acquisition par l'entreprise, la durée pendant laquelle elle sera exploitée. » C’est un peu vite dit au regard de ce que sont les réalités du monde viticole. (6 juin 2018, Société fermière du Château de Camensac, n° 409501)

31 - Revenus des capitaux mobiliers – Plus-values de cession des droits sociaux – Société holding animatrice d’un groupe – Exercice d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière – Décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu.

A l’occasion de la cession d’actions d’une société les requérants ont estimé ne pas devoir acquitter l’impôt sur le revenu par application de dispositions du CGI (art. 150-0 D ter et 150-0 D bis). L’administration fiscale n’a pas admis leur position ; ils ont alors saisi, en vain, les juridictions compétentes. Saisi d’un pourvoi en cassation contre ces arrêts (Paris et Nantes), le Conseil d’Etat, se fondant, outre ces dispositions de droit positif, sur les travaux préparatoires de la loi de finances rectificatives du 30 décembre 2005, donne raison aux demandeurs. Il estime que la société holding en cause exerçait bien l’une des activités prévues au 2° du II de l’art. 150-0 D bis du CGI. Pour aboutir à cette conclusion les juges du Palais-Royal font une analyse précise et minutieuse de l’ensemble des éléments démontrant que la holding dont les actions avaient été cédées exerçait réellement et continûment la fonction d’animatrice du groupe dont elle détenait 95% des parts. (13 juin 2018, M. et Mme X. et autres, n° 395495)

32 - Convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 – Contribution des patentes – Impôt de caractère général - Exonération – Activité ferroviaire – Impôt sur les entreprises de réseau – Impôt ni analogue ni semblable à la contribution des patentes – Absence d’exonération sur le fondement de la convention fiscale.

Une société allemande ayant été assujettie à l’impôt forfaitaire sur les entreprises de réseau à raison du matériel roulant ferroviaire qu'elle avait utilisé sur le réseau ferré national pour les opérations de transport de voyageurs, a contesté avec succès devoir payer cet impôt. Le ministre compétent se pourvoit contre le jugement qui a prononcé la décharge de l’imposition litigieuse. Pour justifier de cette décharge étaient invoquées les dispositions de la convention fiscale franco-allemande de 1959 laquelle, entre autres, portait exonération de la contribution des patentes pour les sociétés allemandes ne disposant pas d'établissement stable en France. Cet impôt a été remplacé par d’autres jusqu’à aujourd’hui. Mais le Conseil d’Etat considère que si l’imposition forfaitaire sur les entreprises de réseau en a pris la suite, elle n’est en rien comparable ou assimilable à l’ancienne contribution des patentes, d’où il suit que l’exonération de cette dernière dont bénéficiaient les entreprises allemandes en France sur le fondement de la convention de 1959 ne s’applique pas à l’imposition forfaitaire sur les entreprises de réseau. (13 juin 2018, ministre de l'action et des comptes public, n° 415769)

33 - Travail à l’étranger – Régime d’imposition des revenus – Notion de foyer en France – Domicile fiscal.

L’intéressé, qui travaille sur des plateformes pétrolières en Angola, se prévaut des dispositions de l’art. 81 CGI pour se voir exonérer du paiement de l’impôt sur le revenu. Si, en première instance, il a obtenu gain de cause, sur appel de l’administration fiscale, la cour de Nantes a jugé le contraire en se fondant sur les éléments suivants : Sans avoir une habitation personnelle en France, M. X. avait cependant conservé une adresse postale et une domiciliation fiscale et administrative, au domicile de son ex-épouse à laquelle le domicile conjugal avait été attribué par le jugement prononçant leur divorce ; il  avait également bénéficié de soins médicaux en France et y possédait plusieurs comptes bancaires, une voiture et un terrain, sur lequel il avait fait édifier une habitation achevée postérieurement aux années en litige. L’arrêt est cassé car, relève le Conseil d’Etat, regarder M. X. comme ayant eu son foyer en France au cours des années concernées par le contrôle fiscal, supposerait « qu'il puisse être établi au vu de l'ensemble de sa situation que l'intéressé y habite normalement et y ait le centre de sa vie personnelle », ce qui n’est pas le cas ; la cour a commis une erreur dans la qualification des faits de l'espèce. (27 juin 2018, M. X., n° 408609)

34 - Report d’imposition en cas d’échange de titres – Fait générateur de l’imposition – Imposition non au titre de l’année de réalisation mais de celle où a lieu l’événement qui met fin au report d’imposition – Droit national applicable en cas de changement de résidence entre le moment de l’échange et celui de la cession des titres – Réponse de la CJUE sur renvoi préjudiciel.

A la suite d’un renvoi préjudiciel à la CJUE par une décision d’Assemblée du Conseil d’Etat du 31 mai 2016 (n° 393881) statuant sur un pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour administrative d’appel de Versailles, la Cour a répondu (par sa décision n° C-327/16 et C-421/16 du 22 mars 2018) de la façon suivante aux deux questions posées par le Conseil d’Etat à propos de l’interprétation de l’art. 8 de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990.

En premier lieu,  l'article 8 de cette directive, relative au régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une législation d'un État membre en vertu de laquelle la plus-value issue d'une opération d'échange de titres relevant de cette directive est constatée à l'occasion de cette opération, mais son imposition est reportée jusqu'à l'année au cours de laquelle intervient l'événement mettant fin à ce report d'imposition, en l'occurrence la cession des titres reçus en échange. 

En second lieu, cette même disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'oppose pas à une législation d'un État membre qui prévoit l'imposition de la plus-value afférente à une opération d'échange de titres, placée en report d'imposition, lors de la cession ultérieure des titres reçus en échange, alors même que cette cession ne relève pas de la compétence fiscale de cet État membre.

Le conseil d’Etat juge que c’est donc sans erreur de droit que la Cour de Versailles a jugé que les dispositions du II de l'article 92 B et du I ter de l'article 160 du code général des impôts instituent un mécanisme de report d'imposition dont le seul effet est de permettre, par dérogation à la règle suivant laquelle le fait générateur de l'imposition d'une plus-value est constitué au cours de l'année de sa réalisation, de constater et de liquider la plus-value d'échange l'année de sa réalisation et de l'imposer l'année au cours de laquelle intervient l'événement qui met fin à ce report d'imposition. (27 juin 2018, M. X., n° 393881 ; v. aussi, 25 juin 2018,  M. X., n° 360352)

35 - Permis de construire – Surface construite supérieure à la surface autorisée – Suppléments de taxes diverses – Amende fiscale – Contestation prématurée – Envoi postérieur de l’avis d’imposition – Effet régularisateur.

Bénéficiaires d’un permis de construire, les intéressés ont construit une superficie excédant celle autorisée par ledit permis. Le procès-verbal constatant l’infraction indique que celle-ci, outre une amende fiscale, est susceptible d’entraîner un supplément de taxe locale d'équipement, de taxe départementale des espaces naturels sensibles et de taxe départementale pour le financement des conseils d'architecture, d'urbanisme et de l'environnement. Il était également précisé que ces sommes ne devront être acquittées qu’à réception de l’avis définitif d’imposition adressé par le comptable public. M. et Mme X. ont contesté ces impositions devant l’autorité compétente qui a rejeté leur recours pour des motifs de fond.  Ils ont contesté ce rejet devant la même autorité. En réalité, ces contestations de taxes étaient prématurées puisqu’adressées en novembre 2011 et mars 2012 alors que l’avis d’imposition n’a été notifié que le 9 octobre 2012. Le tribunal administratif a cru devoir juger irrecevable la requête contentieuse dont l’ont saisi les époux X. au motif que leurs demandes à l’administration fiscale ne constituaient pas des réclamations valablement adressées au service en application des dispositions de l'article R. 190-1 du livre des procédures fiscales. Faisant litière de ce raisonnement, le Conseil d’Etat estime que l’envoi de l'avis d'imposition, le 9 octobre 2012, « doit être regardé comme ayant couvert cette irrégularité avant l'intervention, le 5 janvier 2017, du jugement attaqué ». (27 juin 2018, M. et Mme X., n° 408649)

36 - Investissements réalisés en Corse – Bénéfice du crédit d’impôt (art. 244 quater E CGI) – Sociétés éligibles – Obligation d’avoir entièrement libéré le capital – Commentaires administratifs fixant la date à laquelle doit être respectée cette condition – Illégalité (non).

L'article 244 quater E du CGI subordonne le bénéfice du crédit d'impôt qu'il institue pour les investissements réalisés en Corse, à la condition que le capital des sociétés éligibles soit entièrement libéré. Or les articles 36, 38 et 209 CGI font de la clôture de l’exercice comptable le fait générateur de l’impôt sur les sociétés. Il s’ensuit que contrairement à ce que soutient la société requérante, les commentaires administratifs, en décidant que cette condition s'apprécie à la clôture de l'exercice ou au terme de la période d'imposition au titre duquel l'impôt sur les sociétés est liquidé n’ont pas méconnu le sens et la portée des dispositions de l’art. 244 quater E CGI. (27 juin 2018, Société Prato Corbara, n° 418256)

37 - Taxes foncières – Taxe d’habitation – Montant déterminé par année entière – Faits existants au 1er janvier de l’année d’imposition – Changement de caractéristiques physiques ou d'environnement entraînant une modification de plus d'un dixième de la valeur locative – Date à laquelle il faut se placer en ce cas.

L’administration peut rehausser les bases d’imposition aux taxes foncières (sur la propriété bâtie et sur la propriété non bâtie) et à la taxe d’habitation lorsque par suite de changements dans les caractéristiques physiques ou d'environnement se produit une modification de plus d'un dixième de la valeur locative du bien assujetti à l’impôt. Le Conseil d’Etat annule le jugement qui lui est déféré pour n’avoir pas appliqué le principe que ce seuil de 10% s'apprécie par référence à la valeur locative du bien à la date du fait générateur de l'imposition de l'année précédente, indépendamment de toute autre cause de modification apparue depuis cette date. Il en résulte donc que les changements de consistance ou d'affectation postérieurs à cette date sont sans incidence sur l'appréciation à porter au regard du seuil précité. En revanche, il incombe à l'administration, pour déterminer le pourcentage de la variation de la valeur locative due aux changements de caractéristiques physiques ou d'environnement, de corriger la valeur locative résultant du rôle général de l'année précédente des changements de consistance ou d'affectation qui n'auraient pas été pris en compte pour l'établissement de l'imposition correspondante, que cette omission ait été mise en évidence par l'administration ou établie par le contribuable. (27 juin 20108, Société l’Européenne d’embouteillage, n° 410436 ; v. aussi, du même jour avec la même requérante, le n° 412294)

38 - Taxe professionnelle – Cotisation foncière des entreprises – Immobilisations industrielles – Notion – Détermination des surfaces utilisées respectivement par diverses activités – Méthode insuffisante en l’espèce – Annulation.

L’administration fiscale, estimant que l'établissement loué à la société requérante, qui y exerce une activité de conception, fabrication et pose de charpentes et de menuiseries métalliques, et qu'elle avait déclaré comme un local commercial, revêtait le caractère d'un établissement industriel au sens des articles 1499 et 1500 du CGI, l’a assujettie à des suppléments de taxe professionnelle et de cotisation foncière des entreprises. Déboutée par les juridictions de première instance et d’appel, la société Loison se pourvoit en cassation.

La société Loison soutenait que l'activité de fabrication de charpente et de menuiserie métalliques qu'elle exerce occupait une surface moins importante de son établissement que celle dédiée à ses activités de conception et de pose. La cour administrative d'appel, confirmant ainsi le bien-fondé des impositions supplémentaires, avait estimé que l'activité de fabrication de charpente et de menuiserie métalliques ne pouvait être regardée comme le simple accessoire des activités de conception et de pose eu égard à l'importance des moyens techniques mis en oeuvre pour cette activité de fabrication, elle en a donc déduit que l'établissement en cause revêtait un caractère industriel.

Pour casser cette décision comme entachée d’une erreur de droit, le Conseil d’Etat reproche à la cour de s’être bornée « à statuer au regard de l'importance des moyens techniques mis en oeuvre par la contribuable pour les besoins de sa seule activité de fabrication, sans rechercher si les installations techniques, matériels et outillages mis en oeuvre jouaient un rôle prépondérant au regard de l'ensemble des activités exercées au sein de l'établissement, portant non seulement sur la fabrication mais aussi sur la conception et la pose ». (25 juin 2018, SAS Loison, n° 413466)

39 - Taxe sur les surfaces commerciales – Exonération en cas d’occupation continue de locaux ayant débuté antérieurement au 1er janvier 1960 et se poursuivant actuellement – Commerce composé de deux parcelles dont seule l’une d’entre elles a commencé à être occupée avant le 1er janvier 1960 – Régime applicable.

La loi du 13 juillet 1972 crée une taxe sur les surfaces commerciales, assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail, dès lors qu'elle dépasse quatre cents mètres carrés, dans les établissements ouverts à partir du 1er janvier 1960 quelle que soit la forme juridique de l'entreprise qui les exploite. La société Zara possède à Lyon un commerce composé de deux parcelles contiguës dont l’une fait l’objet d’une occupation continue qui a débuté antérieurement au 1er janvier 1960 tandis que l’autre est d’exploitation plus récente. Saisie par la société d’un recours contre la fixation de cette taxe pour l’ensemble de la superficie de son commerce, la cour administrative d’appel a estimé qu’elle devait en être exonérée pour la partie dont l’occupation a débuté antérieurement au 1er janvier 1960 et se poursuit encore aujourd’hui.

Accueillant le pourvoi du ministre, le Conseil d’Etat juge que la condition d’antériorité au 1er janvier 1960 devait être satisfaite sur l’ensemble de la surface commerciale. On aurait pu imaginer une solution de confirmation de l’arrêt d’appel. (25 juin 2018, ministre de l’action et des comptes publics c/ Sarl Zara France, n° 415698)

40 - Impôt sur le revenu – Majoration pour fraude – Pénalités – Régime de la collecte des informations – Cas d’une action pénale concomitante – Notion d’instance pénale – Légalité de l’ensemble de la procédure fiscale.

Dans une décision particulièrement sévère non à raison des éléments qu’elle comporte chacun pris séparément mais de leur cumul, le Conseil d’Etat se prononce sur un dossier de fraude à l’impôt sur le revenu établie lors de saisies pratiquées chez des tiers et dans le cadre d’une affaire pénale. Il juge successivement :

- Que si l'administration fiscale ne peut se prévaloir, pour établir une imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge, la seule circonstance qu'avant de mettre en oeuvre à l'égard d'un contribuable ses pouvoirs de contrôle de sa situation fiscale, l'administration aurait disposé d'informations relatives à ce contribuable issues de documents initialement obtenus de manière frauduleuse par un tiers est, par elle-même, sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition. Et d’un…

- Que la circonstance que les renseignements recueillis par l'administration fiscale, avant le début d'une instance devant les tribunaux, ne pouvaient suffire à fonder les redressements correspondant aux insuffisances d'imposition qui pouvaient être présumées n'établit pas, par elle-même, que ces insuffisances doivent être nécessairement regardées comme ayant été révélées par cette instance. Voire…

- Que, pour l'application de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales, seul l'engagement de poursuites, qui inclut la phase de l'instruction conduite par le juge d'instruction, doit être regardé comme ouvrant l'instance. L'ouverture d'une enquête préliminaire, en revanche, n'a pas un tel effet. Lorsque des insuffisances ou omissions d'impositions sont révélées à l'administration fiscale postérieurement à l'ouverture d'une instance, au sens de ces dispositions, le délai spécial de reprise qu'elles prévoient est applicable, alors même que les insuffisances ou omissions d'impositions sont mises en évidence par des pièces de la procédure établies au stade d'une enquête préliminaire. Ce qui révèle une bien étrange conception de l’instance pénale alors que, d’une part, cette enquête n’est pas soumise au principe du contradictoire, et d’autre part que l’ouverture d’une instruction succédant à une telle enquête ne relève que du pouvoir discrétionnaire du procureur, agent du pouvoir exécutif selon la jurisprudence de la CEDH. Enfin, il est difficile d’isoler l’enquête de l’instruction quand les nullités entachant la première retentissent ipso facto sur la seconde (art. 59, al. 3 et art. 171 code de procédure pénale). Il y a des limites qu’il serait bon de ne pas franchir. (27 juin 2018, M. X., n° 411301)

41 - Plus-value en cas d’échange de titres – Opération d’offre publique, de fusion, de scission, d’absorption d’un fonds commun de placement réalisée par une SICAV – Report d’imposition – Conditions du report – Commentaires administratifs de ce régime – Illégalité – Annulation.

Un paragraphe des commentaires administratifs attaqués décide que, sous le régime antérieur au 1er janvier 2018, les contribuables disposant d'une plus-value placée en report d'imposition en application des dispositions antérieures au 1er janvier 2000 n'étaient pas susceptibles de bénéficier du maintien de ce report lorsque les titres grevés de cette plus-value faisaient l'objet d'une opération d'apport entrant dans le champ d'application de l'article 150-0 B ter CGI.

En interprétant ainsi la loi fiscale ce paragraphe des commentaires administratifs méconnait les dispositions combinées des articles 92 B et 160 CGI et du V de l'article 94 de la loi de finances pour 2010. Par suite il y a lieu de prononcer l'annulation du paragraphe attaqué desdits commentaires administratifs en tant qu'il prévoit qu'un apport, entrant dans le champ de l'article 150-0 B ter CGI, de titres grevés d'une plus value constatée avant 2000 et placée en report sur le fondement du II de l'article 92 B du même code ou des I ter et II ter de l'article 160 de ce code, entraîne l'expiration de ce report d'imposition. (25 juin 2018, M. X., n° 404689)

42 - Gains de jeux – Bénéfices non commerciaux – Jeux de hasard – Notion – Cas du poker (oui et non) – Caractère imposable – Qualification de jeu de hasard au titre de la police des jeux inopposable au droit fiscal – Instruction fiscale ne contenant pas d’interprétation formelle de la loi fiscale.

M. X., outre sa qualité, désormais défunte, d’ingénieur, est un joueur de poker qui réalise des gains importants du fait cette activité. L’administration y a vu des bénéfices non commerciaux taxables sur le fondement de l’art. 92 CGI ainsi qu’une activité occulte car non déclarée en sus de son métier et de ses revenus d’ingénieur.

Toutefois, les gains des jeux et paris n’ont en principe ni à être déclarés ni, a fortiori, à être taxés. L’action de M. X. en décharge des cotisations supplémentaires d’impôts ainsi que des pénalités afférentes a été rejetée par le tribunal administratif et, très partiellement, admise par la cour en appel. M. X. se pourvoit à titre principal, le ministre de l’action et des comptes publics à titre incident. Le Conseil d’Etat rejette le premier et reçoit le second de ces pourvois par un raisonnement très particulier. En réalité, il a été choqué que, du fait de la réglementation, d’importants gains échappent à l’impôt et il va tout faire pour les rendre imposables. Pour cela il va édifier une théorie pour le moins aventurée qu’il expose, assez abruptement, ainsi : « Si la pratique, même habituelle, de jeux de hasard ne constitue pas une occupation lucrative ou une source de profits, au sens des dispositions … de l'article 92 CGI, en raison de l'aléa qui pèse sur les perspectives de gains du joueur, il en va différemment de la pratique habituelle d'un jeu d'argent opposant un joueur à des adversaires lorsqu'elle permet à ce dernier de maîtriser de façon significative l'aléa inhérent à ce jeu, par les qualités et le savoir-faire qu'il développe, et lui procure des revenus significatifs. Les gains qui en résultent sont alors imposables, en application de l'article 92, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, alors même que le contribuable exercerait aussi par ailleurs une activité professionnelle. » Il ne lui reste plus à dire qu’en l’espèce le contribuable est un gros joueur, très connu et fréquemment gagnant, participant à de nombreuses compétitions (24 pour l’année 2010), dont les gains, à ce titre, sont très supérieurs à ses autres revenus, pour estimer qu’il doit en conséquence être pris dans la nasse argumentative imaginée au point 2 de sa décision.

Ainsi, cette situation se déduirait de la pratique habituelle du jeu et de l’importance des gains. Imagine-t-on un seul instant le même juge admettre qu’un joueur habituel subissant, au contraire, de grosses pertes, pourrait déduire celles-ci de ses autres revenus ? La réponse, évidemment négative, à cette question détruit ipso facto l’apparence de raison contenue dans la démonstration du Conseil d’Etat.

Naturellement, puisqu’il faut absolument soumettre à l’impôt de tels gains, aucun obstacle ne pourra s’élever sur la route de l’imposition, ni celui tiré du droit de la police des jeux ni, non plus, la propre position de l’administration fiscale en faveur de la non taxation de tels gains, exprimée dans l’une de ses instructions. Sans doute aussi ont pesé dans cette décision les considérations morales mais alors ne serait-il pas plus sain d’extirper le vice en le prohibant que de permettre à l’Etat d’en tirer un profit dans des conditions juridiques elles-mêmes pas très honnêtes ? (21 juin 2018, M. X., n° 412124 ; dans le même sens, à propos d’un contrat de partenariat avec le GIE PMU, voir : 21 juin 2018, M. et Mme X., n° 409427 et, aussi, du même jour : ministre de l’action et des comptes publics, n° 411195, où le joueur de poker sauve sa « mise », si l’on peut dire, grâce à la date à laquelle est survenu le revirement de jurisprudence dont se prévalait le ministre auteur du pourvoi)

43 - Taxe professionnelle – Principe des droits de la défense – Non application en cas de rehaussement des bases de la taxe professionnelle – Obligation de motivation – Non respect – Annulation de l’imposition.

Lorsqu’un impôt (ici la taxe professionnelle) est établi à partir des déclarations du contribuable, l’administration ne peut mettre à sa charge des droits excédant ceux afférents aux éléments qu’il a déclarés qu’après l’avoir mis à même de présenter des observations, par application du principe général des droits de la défense. En revanche, lorsqu’une nouvelle valeur locative est attribuée aux biens servant d’assiette à l’établissement et au calcul de l’impôt, il n’y a pas lieu à application de ce principe car la valeur locative ne résulte pas des déclarations du contribuable. En ce cas, il incombe à l’administration fiscale de communiquer spontanément le motif du rehaussement de la valeur locative. Faute de cette indication dans la notification de l’impôt ou dans un document y annexé, la notification est irrégulière, ce qu’a jugé à bon droit la cour administrative d’appel. (13 juin 2018, ministre des finances et des comptes publics, n° 399760)

44 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Etablissement de la valeur locative des locaux – Termes de comparaison – Immeubles situés dans la même commune.

Rappel d’une règle constante : la détermination de la valeur locative des immeubles servant d’assiette à la fixation de la taxe foncière sur les propriétés bâties peut se faire par comparaison avec un local-type situé dans la même commune ou, à défaut, par comparaison avec des immeubles similaires situés dans la commune ou dans une localité présentant, du point de vue économique, une situation analogue à celle de la commune en cause et qui faisaient l'objet à cette date de locations consenties à des conditions de prix normales. En revanche, il est irrégulier que la valeur locative du local-type soit déterminée par référence au tarif médian des locaux similaires situés dans une autre commune. (13 juin 2018, SA Socamil, n° 405491)

45 - Participation pour raccordement à l’égout – Nature juridique – Etablissement d’un montant forfaitaire (légalité sous réserve) – Exonérations : condition de légalité.

Le Conseil d’Etat rappelle ici que la participation pour raccordement à l'égout constitue une redevance justifiée par l'économie réalisée par le propriétaire grâce au raccordement de son immeuble au réseau d'assainissement existant. Si cette participation peut être établie selon une méthode forfaitaire, c’est à la condition qu’il ne soit pas demandé au propriétaire de verser plus de 80 % du coût de la fourniture et de la pose de l'installation du dispositif individuel d'assainissement qui aurait été nécessaire en l'absence de raccordement. En revanche, la collectivité ne saurait instituer des exonérations qui seraient fonction de la qualité du maître de l'ouvrage, celle-ci étant sans incidence sur la capacité du système d'évacuation et sur l'économie réalisée en ne l'installant pas. (6 juin 2018, SCI Lasserre Promotions et SCI Dolphaf, n° 399932)

Droit public économique (v. aussi n° 110)

46 - Appellation contrôlée – Indication géographique protégée « Tomme des Pyrénées » – Exclusion du lait des brebis de race Lacaune – Légalité.

Un arrêté ministériel modifiant le cahier des charges de l'indication géographique protégée « Tomme des Pyrénées » décide que seul le lait provenant de quatre races de brebis – qu’il énumère – peut entrer dans la fabrication du fromage appartenant à l’indication géographique protégée (IGP) « Tomme des Pyrénées », à l’exclusion de celui provenant des brebis de race Lacaune. L’association requérante saisit le Conseil d’Etat pour demander l’annulation de cette exclusion. Rejetant le recours, le juge relève, d’une part, « que la race Lacaune, à la différence des quatre races locales (retenues par l’arrêté litigieux), n'est pas adaptée à la transhumance en milieu pyrénéen, alors que l'utilisation de lait issu de races de brebis aptes à la transhumance dans ce milieu constitue un des éléments permettant d'établir le lien à l'origine géographique de la tomme des Pyrénées », et d’autre part que « l'INAO soutient sans être contredit que les quatre races retenues par le cahier des charges ont un rendement laitier inférieur à celui de la race Lacaune, ce qui permet de produire un lait plus gras nécessaire à la qualité d'un fromage à pâte semi-dure non cuite ». La leçon valait sans doute bien un fromage… (13 juin 2018, Association des éleveurs de brebis laitières, n° 411663)

Droit social et action sociale

47 - Agent des collectivités territoriales – Régime de retraite – Absence d’information particulière sur le décret du 26 décembre 2003 – Inexistence d’une obligation pour l’administration à cet égard – Rejet.

Un agent public territorial partant en retraite reproche à sa collectivité de ne l’avoir point avisé des dispositions du décret du 26 décembre 2003 ainsi que du délai de deux ans qu’il instituait pour demander la validation des services ; il prétend qu’en conséquence celui-ci ne lui était pas opposable. Il lui est répondu, sans surprise, pour rejeter sa demande : « que l'administration n'est pas tenue de donner aux agents une information particulière sur les droits spécifiques qu'ils pourraient éventuellement revendiquer en application des textes législatifs et réglementaires relatifs aux pensions civiles et militaires de retraite ; que les dispositions du décret du 26 décembre 2003 dont le bénéfice est invoqué ont fait, au moment de leur adoption, l'objet d'une publication régulière par insertion au Journal officiel ; qu'aucune autre mesure de publicité n'incombait à l'administration ». (20 juin 2018, Mme X., n° 409322)

48 - Aide personnalisée au logement – Notion d’ « activité professionnelle rémunérée » – Disposition de revenus réguliers – Absence.

Dans le cadre d’un litige relatif à l’aide personnalisée au logement, le Conseil d’Etat définit la notion d’ « activité professionnelle rémunérée » comme étant celle qui permet de disposer de revenus professionnels réguliers et juge que tel n’est pas le cas de revenus faibles et épisodiques. (18 juin 2018, Mme X., n° 407685)

49 - Détenu exerçant en prison une activité rémunérée – Droit à percevoir la rémunération due – Assujettissement de cette somme à la CSG et à la CRDS – Droit aux intérêts de la somme litigieuse.

La rémunération que perçoivent les personnes détenues en prison en contrepartie du travail qu'elles effectuent constitue l'assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale. C’est donc à bon droit que les premiers juges ont estimé que ces contributions devaient être déduites, dans les conditions du droit commun, de la rémunération brute de l’intéressé. (29 juin 2018, M. X., n° 409214)

50 - Médecin du travail – Certificat médical mettant en cause les relations de travail – Faits non constatés personnellement par le médecin – Mise en cause de l’entreprise – Intérêt de cette dernière à saisir le conseil de l’ordre d’une action disciplinaire – Infliction d’un avertissement – Régularité.

Un médecin du travail rédige dans le cadre de ses fonctions un certificat médical en faveur du salarié d’une entreprise ; ce certificat est produit par l’intéressé dans le cadre d’une instance prud’homale l’opposant à son employeur. Ce dernier dépose une plainte contre le médecin devant les juridictions ordinales. Un avertissement lui est infligé, contre lequel le médecin, après l’échec de sa demande devant ces juridictions, se pourvoit en cassation.

Le Conseil juge d’abord recevable la plainte de l’entreprise car le certificat médical mentionne l’existence d’un « enchaînement délétère de pratiques maltraitantes » de la part de l’employeur. Il lèse donc directement l’entreprise. Ensuite, le médecin est libre de ses appréciations et de la détermination de la causalité des maladies ou autres dont se plaignent les salariés. Toutefois, il ne peut se fonder que sur des faits ou symptômes dont il a connaissance personnellement et directement. Ce n’a pas été le cas en l’espèce. En conséquence, la sanction infligée était légitime et proportionnée. (6 juin 2018, M. X., n° 405453)

51 - Revenu de solidarité active (RSA) – Contrôle du droit à prestations – Moyens d’investigation  des pièces et déclarations à la disposition des caisses versant l’aide – Echange d’informations ou Droit de communication – Garanties offertes en ce second cas à l’intéressé – Conséquences.

Les organismes auxquels incombe le versement du revenu de solidarité active disposent de deux moyens pour contrôler la véracité des pièces, affirmations, situations de fait, etc. utilisées par les bénéficiaires de ce revenu afin d’en justifier : un système d’échanges d’informations (prévu à l’art. L. 262-16 du code de l’action sociale et des familles : administrations publiques, caisses de retraite, de sécurité sociale, d’indemnisation du chômage, etc.) et l’exercice d’un droit de communication (art. L. 114-19 du code de la sécurité sociale). L’usage de ce dernier droit est soumis au respect de garanties en faveur du bénéficiaire du RSA. En l’espèce, pour contester le droit de la requérante à percevoir le RSA, le conseil général se prévalait de documents provenant de diverses sources dont il n’expliquait pas l’origine. Les premiers juges en ont donc déduit qu’ils étaient parvenus au département du fait de l’exercice par celui-ci de son droit de communication, ils devaient donc l’être en respectant les garanties prévues à l’art. L. 114-19 précité. Ce n’était pas le cas : les décisions contestées par la requérante étaient donc irrégulières, ce que confirme le Conseil d’Etat.  (20 juin 2018, Mme X., n° 409189)

52 - Revenu de solidarité active (RSA) – Versement subordonné à l’accomplissement d’un service individuel bénévole – Légalité si ce service, prévu au contrat conclu par le bénéficiaire avec le département, tend à favoriser son implication dans des actions d’insertion professionnelle – Création ou extension de compétences à caractère obligatoire – Allocation de ressources d’un montant suffisant pour être compatible avec le principe de libre administration – Acte préparatoire à la délibération d’une assemblée locale – Contestation possible par le seul préfet.

Le département du Haut-Rhin ayant décidé de conditionner le versement du RSA aux seuls bénéficiaires du RSA qui acceptent de participer à un service individuel bénévole, le préfet a déféré cette décision à la censure du juge.  Plusieurs points de droit devaient être examinés, on en rappelle ici quelques-uns.

Tout d’abord, se fondant sur le texte de l’art. 72-2 de la Constitution selon lequel : « Tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi », le Conseil  d’Etat en déduit qu’en cas de création ou d'extension de compétences à caractère obligatoire, il n'est fait obligation au législateur que d'accompagner ces créations ou extensions de compétences de ressources dont il lui appartient d'apprécier le niveau, dans le respect des autres exigences constitutionnelles, en particulier les principes de libre administration et d'égalité devant les charges publiques. 

Ensuite, il était loisible au département, comme il l’a décidé, de subordonner le versement du RSA à la participation, via le contrat conclu avec le bénéficiaire du RSA, à un service individuel bénévole pourvu que celui-ci contribue à son insertion. Le refus, sans motif légitime, de conclure un contrat en ce sens ou de respecter le contrat conclu fonde le président du département à suspendre le versement du RSA. Par suite, le département a raison de solliciter l’annulation de l’arrêt en sens contraire. (15 juin 2018, Département du Haut-Rhin, n° 411630)

53 - Accord de rupture d’un contrat de travail – Travailleur transfrontalier – Qualification juridique – Prime de départ à la retraite ou préretraite ou application d’un plan de départ volontaire assimilable à un plan social – Seconde qualification retenue – Absence de caractère imposable.

Lorsqu’un salarié ayant exercé une activité salariée dans un pays membre de l’Union européenne fait l’objet de mesures dans le cadre d’une réduction des effectifs de son entreprise par des départs volontaires et perçoit des sommes de ce chef, il importe, pour éviter toute différence de traitement entre salariés français selon qu’ils travaillent en France ou dans un autre Etat de l’Union, de déterminer à quelle catégorie du droit français appartient la forme de rupture dont il s’agit. En l’espèce, l’administration fiscale prétendait imposable la somme perçue par un transfrontalier qu’elle avait qualifiée de « prime de départ à la retraite ou en préretraite ».  Le juge lui donne tort et exonère le requérant de l’impôt sur le revenu après avoir constaté que selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, une entreprise qui entendait supprimer des emplois en concluant avec les salariés des accords de rupture amiable était tenue d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi lorsque les conditions prévues par les dispositions des articles L. 321-4 et L. 321-4-1 du code étaient remplies. Or en l’espèce, « compte tenu de la taille de l'entreprise, du nombre de salariés qui l'ont quittée, de ce que les départs se sont effectués sur une courte période et du caractère économique du plan social mis en oeuvre, l'indemnité prévue par la convention signée entre M. X. et la société devait être assimilée à une indemnité de départ volontaire versée dans le cadre d'un plan social qui aurait fait l'objet en France d'un plan de sauvegarde de l'emploi », cela alors même que la société n'aurait pas élaboré de plan de reclassement interne ou externe et que le plan social mis en oeuvre n'aurait pas été soumis à l'équivalent allemand du comité d'établissement ni à l'administration allemande du travail. (6 juin 2018, M. X., n° 399994 ; dans le même, du même jour et concernant la même entreprise, voir n° 399990, n° 399991)

54 - Reprise par une personne publique d’un service public administratif jusque là géré par une personne privée – Sort du personnel – Salarié protégé – Régime du licenciement d’un tel salarié après reprise de l’activité.

En cas de reprise par une personne publique d’une activité de service public administratif qui était jusqu’alors gérée par une personne privée, la procédure de licenciement d’un salarié protégé après qu’il a refusé le contrat proposé par l’employeur public, « est soumise à l'ensemble de la procédure prévue en cas de licenciement d'un salarié protégé et est, dès lors, subordonnée à l'obtention d'une autorisation administrative préalable. » (6 juin 2018, Mme X., n° 391860)

55 - Aide sociale à l’enfance – Distinction entre mineurs déjà pris en charge devenant majeurs en difficulté et majeurs en difficulté non déjà pris en charge – Obligations distinctes – Pouvoirs du président du conseil départemental – Référé liberté – Contrôle du juge.

Le Conseil d’Etat était saisi d’un recours du département de Seine-et-Marne contre une ordonnance du juge du référé liberté lui enjoignant de continuer à subvenir aux besoins d’un mineur qu’il avait pris en charge, devenu depuis majeur mais en difficulté car isolé et sans famille. S’appuyant sur les textes, le Conseil d’Etat juge qu’il convient de distinguer selon que l’aide départementale a été accordée à un mineur qui devient ensuite majeur et en sollicite la poursuite car il demeure en difficulté ou qu’elle est demandée pour la première fois par un majeur qui se prétend en difficulté. Dans le premier cas, sans reconnaître au mineur un véritable droit à la poursuite de l’aide, le Conseil d’Etat exige cependant du département une motivation particulièrement étayée et complète du refus de la poursuite de l’aide. Dans le second cas, la marge de manœuvre du président du département est plus large sans être discrétionnaire. Au cas de l’espèce, le refus de prolonger l’aide qui avait été accordée à une personne mineure lorsque celle-ci est devenue majeure est annulé. Le juge vérifie minutieusement les points positifs du dossier de l’intéressé (engagement sérieux, poursuite d’études avec succès, politesse, absence de comportements négatifs, imminence d’une embauche, etc.) (27 juin 2018, Département de Seine-et-Marne, n° 421338)

Elections (v. aussi le n° 122)

56 - Chambres d’agriculture – Création d’une chambre d’agriculture de la région Île-de-France – Contestation d’un décret – Requalification de la requête – Décret en Conseil d’Etat – Absence de consultation du Conseil d’Etat – Annulation partielle – Conséquences.

La confédération requérante saisit le juge d’une demande d'annulation pour excès de pouvoir du décret n° 2017-1823 du 28 décembre 2017 portant création de la chambre d'agriculture de la région Ile-de-France et d’une demande d’injonction à l'Etat de limiter à deux le nombre des suppléants en cas de vacance des membres de la chambre d'agriculture de la région Ile-de-France. Compte-tenu de ces deux demandes combinées, le Conseil d’Etat requalifie la première d’entre elles en considérant qu’elle est seulement dirigée contre les dispositions de l'antépénultième alinéa de l'article 2 du décret du 28 décembre 2017 portant création de la chambre d'agriculture de région Ile-de-France et point contre les autres dispositions de ce décret.

Constatant que la fixation du nombre des candidats pour les sièges à pourvoir et de leurs suppléants devant figurer sur les listes en vue des élections aux chambres d'agriculture de région ne peut relever que d'un décret en Conseil d'Etat, ce dernier relève que les dispositions contestées de l'antépénultième alinéa de l'article 2 du décret attaqué, prévoyant que chaque liste de candidats à l'élection à la chambre d'agriculture de région Ile-de-France doit comporter un nombre égal de titulaires et de suppléants, ont été adoptées sans avoir été soumises au Conseil d'Etat. Cette disposition, qui n’est pas indivisible des autres dispositions du décret, est annulée. On observera que si elles avaient été estimées indivisibles, en l’état de la requalification de la demande rappelée plus haut, celle-ci eût été déclarée irrecevable car elle constituait une demande d’annulation partielle d’un acte indivisible, ce qui est toujours irrecevable.

Enfin, la demande d’injonction est rejetée car l’annulation de la disposition litigieuse « n'implique pas qu'il soit enjoint à l'Etat de limiter à deux le nombre des suppléants en cas de vacance de membres de la chambre d'agriculture de région Ile-de-France ». (27 juin 2018, Coordination rurale Union nationale et la Confédération paysanne, n° 418638)

57 - Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) – Rejet du compte d’un candidat – Présentation dans le cadre d’une campagne électorale, du bilan des mandats écoulés – Possibilité mais interdiction d’en faire un outil de propagande électorale (art. L. 52-1 c. électoral) – Pouvoirs en ce cas de la CNCCFP.

Lors de l’élection de conseillers territoriaux à Saint-Barthélemy, la Commission a constaté l’utilisation par un candidat du bilan de son mandat à des fins de propagande et a, pour ce motif, rejeté son compte de campagne. Le Conseil d’Etat rappelle opportunément que « si la méconnaissance de l'interdiction prévue au premier alinéa de l'article L. 52-1 du code électoral constitue une irrégularité susceptible d'altérer la sincérité du scrutin et de justifier, en fonction de son incidence sur les résultats, l'annulation de l'élection et si le caractère irrégulier d'une telle dépense fait obstacle à ce qu'elle puisse faire l'objet d'un remboursement de la part de l'Etat, elle ne peut, par elle-même, justifier le rejet du compte de campagne du candidat qui y a porté une telle dépense faite en vue de l'élection. Par suite, la CNCCFP ne pouvait rejeter le compte de campagne de M. X. pour ce motif. Sa saisine ne peut donc qu'être rejetée. » (6 juin 2018, CNCCFP, n° 415317)

Environnement (v. aussi n° 121)

58 - Permis exclusif de recherche d’hydrocarbures – Délivrance de titres miniers – Interdiction définitive par la loi du 30 décembre 2017 – Violations du principe d’égalité, du droit à un recours juridictionnel effectif, de la liberté du commerce et de l’industrie, de la libre administration et à l’autonomie financière des collectivités territoriales (non) – Atteinte aux effets légitiment attendus de la loi (non) – Droit acquis antérieurement à la loi à la délivrance d’un titre minier, notion et conditions - QPC non transmise.

L’importance de cette décision vient de la diversité des moyens soulevés dans le cadre d’une QPC invoquée en défense en cours d’instance d’appel. En bref, une loi du 30 décembre 2017, à effet immédiat, organise l'arrêt progressif de la recherche et de l'exploitation des hydrocarbures en France et interdit à l’avenir toute délivrance d’une autorisation de recherche ou d’exploitation. Les sociétés requérantes soulèvent à son encontre une QPC. Elles invoquent au soutien de celle-ci de nombreux moyens dont aucun ne va être jugé sérieux par le Conseil d’Etat en tant qu’ils tendent à étayer une QPC.

En premier lieu, est objectée l'atteinte aux effets légitimement attendus de la loi du 13 décembre 2000 d’orientation pour l’outre-mer ainsi qu’au principe d’égalité. Le juge rappelle le régime juridique des titres miniers fondé sur un mécanisme d’autorisation administrative préalable. Il en résulte que les opérateurs qui n'avaient pas obtenu, avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2017, la délivrance d'un permis exclusif de recherches ou une décision de justice passée en force de chose jugée enjoignant à l'administration de procéder à la délivrance d'un titre minier, ne bénéficiaient d'aucune situation légalement acquise et n'étaient pas recevables à invoquer une attente légitime quant à la délivrance d'une telle autorisation. Il en va de même de ceux ayant obtenu avant cette date une décision de justice annulant le refus d’accorder un titre minier lorsque cette annulation n’a pas été assortie d’une injonction de délivrer celui-ci. En traitant différemment ceux déjà titulaires d’un titre minier à la date du 30 décembre 2017 et ceux ne possédant pas ce titre à cette date, le législateur n’a pas violé le principe d’égalité.

De plus, s’agissant d’appliquer ce principe à des titres miniers, il résulte du principe de concurrence combiné avec les caractéristiques propres à chaque titre, que l’égalité doit s’apprécier titre par titre et non globalement.

En deuxième lieu, pas davantage ne peut être retenu le grief d’atteinte au droit à recours juridictionnel effectif puisque les personnes titulaires de droits miniers antérieurs à la loi du 30 décembre 2017 peuvent toujours solliciter du juge administratif l’application ou le respect de ces droits. Ainsi nulle atteinte n’est portée au droit à recours effectif.

En troisième lieu, l'entrée en vigueur immédiate des dispositions de la loi du 30 décembre 2017 non assortie de mesures transitoires destinées à atténuer leurs effets à l'égard des opérateurs ayant formulé, avant cette date, une demande de délivrance d'un tel titre, n'a porté atteinte ni au principe d'égalité ni à des situations contractuelles légalement établies, ni à des intérêts publics ou privés résultant d'une situation constituée sous l'empire des anciennes règles. 

En quatrième lieu, le législateur n’a apporté en l’espèce à la liberté d'entreprendre que des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général et il n’en résulte pas ici d'atteintes disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi. Il en va d’autant plus ainsi que « le droit minier français repose sur un régime d'autorisation administrative, duquel ne découle aucun droit, pour les opérateurs concernés, à l'attribution d'un permis exclusif de recherches ». Au reste, l'atteinte que porteraient les dispositions contestées à la liberté du commerce et de l'industrie est motivée par l'objectif d'intérêt général de limitation du réchauffement climatique et par la nécessité pour la France de respecter ses engagements pris au titre de l'Accord de Paris sur le climat.

Enfin, en dernier lieu, n’est pas retenu le moyen tiré de ce que l’impossibilité future de délivrance de titres miniers porterait atteinte à la libre administration et à l’autonomie financière des collectivités territoriales car son effet ne sera qu’indirect et progressif d’où l’absence de dénaturation du principe de libre administration de ces collectivités.

Décision très sensible, très politique au sens originaire du mot, très prévisible aussi étant donnés ses enjeux pratiques et symboliques. (27 juin 2018, Société Esso Guyane française Exploitation et Production SAS (EGFEP) et Société Total EetP Guyane française SAS (TEPGF), n° 419316)

Etat-civil et nationalité

59 - Naturalisation – Naissance d’enfants très peu de temps avant la signature du décret de naturalisation – Refus d’octroi à ceux-ci de la nationalité française – Annulation.

Le ministre de l’Intérieur avait refusé à une dame en instance de naturalisation que celle-ci soit étendue à ses deux filles nées très peu de temps avant la signature du décret de naturalisation. Le Conseil d’Etat annule ce refus motif pris de ce que l’intéressée aurait été dans l'impossibilité de porter à la connaissance de l'administration chargée d'instruire sa demande de naturalisation la naissance de ses deux filles avant la signature du décret. Décision généreuse qui cependant fait bon marché de la circonstance que la mère se savait enceinte plusieurs mois avant l’accouchement et aurait pu en aviser l’autorité compétente ; son silence pouvait être justifié par la crainte d’un refus de naturalisation au vu de cette situation. (6 juin 2018, Mme X., n° 413274)

Fonction publique et agents publics

60 - Harcèlement moral – Mesures discriminatoires – Régime de la preuve – Rôle de la victime dans l’administration de la preuve – Appréciation souveraine des faits par les juges du fond – Contrôle de la dénaturation.

Dans une affaire où une ressortissante italienne, adjoint administratif territorial d’un service d’incendie, se plaignait de harcèlement moral et de discrimination, le Conseil d’Etat rappelle, ce qui est parfois un peu perdu de vue par certaines juridictions, qu’il appartient en ce cas à l’agent public d’apporter lui-même au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence d'un tel harcèlement et à l'administration de produire, en sens contraire, une argumentation de nature à démontrer que les agissements en cause sont justifiés par des considérations étrangères à tout harcèlement. Le juge, sur la base de ces éléments contradictoires, usant de ses pouvoirs d’instruction, forge ensuite sa conviction sur ce point. En l’espèce, la cour administrative d’appel qui détient en la matière un pouvoir souverain d’appréciation, a retenu que la requérante ne produisait aucun élément de fait susceptible de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral de la part du service en cause et qu'elle ne justifiait pas d'une dégradation de ses conditions de travail et de sa carrière ou d'une volonté d'intimidation de la part de sa hiérarchie. D’où il suit que le pourvoi doit être rejeté. (27 juin 2018, Mme X., n° 405776)

61 - Agent public territorial – Nomination implicite – Impossibilité – Nécessité d’une décision expresse – Recours rejeté.

Le juge des référés avait suspendu l’application d’une décision du directeur des services communaux en ce qu’elle aurait révélé à l’intéressée « le retrait de la décision d'affectation aux fonctions de responsable du service des affaires scolaires ». Pour juger cela il avait estimé que « l'exercice public, paisible et non équivoque par celle-ci, pendant plusieurs semaines au cours des mois de mai et juin 2017, des fonctions de responsable du service des affaires scolaires, qui s'était manifesté notamment par la participation de l'intéressée à des réunions en cette qualité et par la modification apportée par la direction de la communication à l'annuaire interne le 4 mai 2017, révélait l'existence d'une décision implicite de la nommer à ce poste ».  Par suite, en la changeant de service, il aurait été opéré un retrait de la décision implicite antérieure. Le Conseil d’Etat rappelle cette évidence qu’une nomination aux grades et emplois de la fonction publique territoriale ne peut résulter que d’une décision expresse. Le juge des référés a donc commis une erreur de droit. (27 juin 2018, Commune de Villejuif, n° 415374)

62 - Temps de travail dans les missions diplomatiques et consulaires à l’étranger – Principe d’égalité applicable à tous les agents en poste à l’étranger – Obligation d’assurer un service annuel de 1607 heures quel que soit le nombre de jours ouvrés – Possibilité qu’une semaine excède 35 heures de travail – Situations différentes des agents selon qu’ils sont en poste dans l’administration centrale ou à l’étranger.

Le juge rappelle d’abord qu’est recevable un recours formé contre les dispositions impératives à caractère général figurant sur le site intranet du ministère des affaires étrangères. Ensuite, il estime qu’il ne peut être dérogé à la règle générale de 1607 heures annuelles de travail applicable aux agents publics, par suite, s’il est loisible à l’autorité compétente d’accorder un congé annuel d’une durée variable, celle-ci doit organiser, comme elle l’a fait en l’espèce, le temps de travail d’une durée de 1607 heures en le répartissant sur les jours effectivement ouvrés au besoin en exigeant plus de 35 heures hebdomadaires de travail. Enfin, n’est pas illégale l’application de deux régimes différents à ces agents selon qu’ils sont ou non en poste à l’étranger. (27 juin 2018, M. X., n° 415202)

63 - Ingénieur territorial – Mise en disponibilité sur sa demande – Maintien dans cette position à l’expiration de la période de disponibilité – Droit à l’allocation d’assurance chômage seulement si le maintien en disponibilité n’est pas de son fait.

On retiendra surtout de cette décision cette solution imaginée par le juge par combinaison des textes applicables (loi du 26 janvier 1984 sur la fonction publique territoriale, art. 72 et 97, et art. L. 5421-1 et L. 5424-1 du code du travail) selon laquelle « un fonctionnaire territorial qui, à l'expiration de la période pendant laquelle il a été placé, sur sa demande, en disponibilité, est maintenu d'office dans cette position, ne peut prétendre au bénéfice des allocations d'assurance chômage que si ce maintien résulte de motifs indépendants de sa volonté. Tel n'est pas le cas du fonctionnaire qui a refusé un emploi, répondant aux conditions définies par les dispositions statutaires applicables, qui lui a été proposé par la collectivité à la suite de sa demande de réintégration. » (20 juin 2018, Mme X., n° 406355)

64 - Inspection générale de l’administration du développement durable – Haut fonctionnaire – Contrôle juridictionnel restreint – Erreur manifeste d’appréciation – Absence.

Etait contestée par le syndicat requérant la nomination d’une inspectrice générale de l’administration du développement durable. Aucun des moyens de forme et de fond invoqués à l’encontre de cette nomination n’est retenu par le Conseil d’Etat qui, rappelle, s’agissant de hauts fonctionnaires, qu’il n’exerce, quant au fond de ces décisions de nomination, qu’un contrôle restreint, dit de l’erreur manifeste d’appréciation. En l’espèce, une telle erreur ne ressort pas des pièces du dossier au regard des qualifications et de l’expérience de l’intéressée. (18 juin 2018, Syndicat des inspecteurs généraux et inspecteurs de l'administration du développement durable, n° 411466 ; v. aussi, du même jour avec le même requérant et comportant la même solution, le n° 410920)

65 - Président d’université – Qualité concomitante de ministre du culte – Atteinte au principe de laïcité (non) – Atteinte au principe d’indépendance des enseignants-chercheurs (non) – QPC rejetée.

A la suite de l’élection comme président de l’université de Strasbourg, d’un ecclésiastique, le syndicat requérant a soulevé une QPC motif pris de ce que le code de l’éducation, en n’interdisant pas un tel cumul, aurait porté atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, à savoir le principe de laïcité et celui de l’indépendance des enseignants-chercheurs. Le recours est rejeté et la QPC non transmise pour l’évident motif que la laïcité, en respectant toutes les croyances, impose un égal accès de tous aux emplois et dignités, même aux ministres du culte, puisqu’il faut le préciser au risque d’un pléonasme. Par ailleurs, l’invocation de l’atteinte qui serait ainsi portée au principe d’indépendance des enseignants-chercheurs est sans rapport aucun avec l’objet du litige. (27 juin 2018, SNESUP-FSU, n° 419595)

66 - Fonctionnaire de l’Etat détaché dans une collectivité territoriale – Décision d’attribution d’une allocation temporaire d’invalidité – Autorité compétente – Ministre.

Rappel de la règle selon laquelle la décision d'attribution d'une allocation temporaire d'invalidité à un fonctionnaire de l'Etat détaché dans un emploi relevant d'une collectivité territoriale doit être prise par le ministre dont relève l'agent et par le ministre du budget. Les premiers juges ont donc commis une erreur de droit en faisant application au cas de l’espèce du décret du 2 mai 2005 relatif à l'attribution de l'allocation temporaire d'invalidité aux fonctionnaires relevant de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière au lieu de celles du décret du 6 octobre 1960, relatif aux fonctionnaires de l'Etat. (27 juin 2018, Mme X., n° 415210)

67 - Agent contractuel de droit public – Agent de Pôle emploi – Congé pour convenances personnelles – Emploi contractuel de droit public à la direction générale des finances publiques durant ce congé – Demande de réintégration en fin de contrat – Réintégration de droit mais refusée et retardée – Obligation d’indemnisation – Détermination de la personne publique chargée de l’indemnisation – Absence de désignation par le tribunal – Erreur de droit – Annulation.

Agent contractuel de droit public à Pôle emploi, l’intéressée, au cours d’un congé pour convenances personnelles, est nommée agent contractuel de droit public pendant trois ans auprès de la direction générale des finances publiques. Il est mis fin à ce contrat et Mme X. sollicite sa réintégration, qui est de droit, à son employeur Pôle emploi ainsi que diverses indemnités dont l’aide de retour à l’emploi. Les dispositions pertinentes du code du travail applicables ici (art. L. 5424-1 et L. 5422-2), imposent la prise en charge de cette indemnisation à celui de ses deux employeurs publics successifs qui l’avait employée durant la période la plus longue. Ainsi, le tribunal administratif a-t-il commis une erreur de droit en jugeant que, sa situation d'agent involontairement privé d'emploi résultant de son placement en « attente de réintégration » par Pôle emploi, il incombait à ce dernier, en qualité d'employeur de l'intéressée, de prendre en charge son indemnisation au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elle avait travaillé pendant sa période de congé sans rémunération pour convenances personnelles à la direction générale des finances publiques, entre le 1er mars 2010 et le 11 janvier 2013. Ce raisonnement est censuré car il comporte une manifeste erreur de droit. (20 juin 2018, Mme X., n° 408299)

68 - Capitaine de la gendarmerie nationale commandant un escadron de gendarmerie mobile – Publication, sous pseudonyme et sans indiquer sa qualité, sur des sites de médias en ligne – Auteur d’articles polémiques sur des sujets relatifs à la politique menée par le Gouvernement – Termes employés outranciers ou irrespectueux – Absence d’utilisation des moyens du service – Sanction du blâme non disproportionnée.

Un capitaine de gendarmerie qui publie sous un pseudonyme des articles contre la politique gouvernementale sur des sites de réseaux sociaux se voit infliger un blâme pour comportement en inadéquation avec celui qui est attendu d'un officier de gendarmerie ; il saisit le Conseil d’Etat d’un recours pour excès de pouvoir contre cette décision. Ce dernier, pour rejeter le recours, met en balance les aspects « positifs » et ceux « négatifs » du comportement de l’intéressé. Au crédit de celui-ci sont portés le caractère anonyme de ses propos, l’absence d’indication de ses fonctions, la non utilisation des moyens du service et le fait que ses manquements ont lieu en dehors du service. Au contraire, lui sont reprochés l’usage de termes outranciers et irrespectueux pour critiquer l'action de membres du Gouvernement et la politique étrangère et de défense française, l’indication de sa qualité d'ancien élève de l'école Saint-Cyr et de l'école des officiers de la gendarmerie nationale, la poursuite de cette activité alors qu’une mise en garde à ce sujet lui avait été adressée. Le Conseil d’Etat estime, au total, sans que puissent y faire obstacle « les stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui garantissent à toute personne le droit à la liberté d'expression et celui de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées », sont constitutifs d'une violation de l'obligation de réserve à laquelle sont tenus les militaires à l'égard des autorités publiques, même en dehors du service. Reste à savoir ce que jugerait la Cour EDH si elle devait être saisie de ce dossier. (27 juin 2018, M. X., n° 412541)

69 - Militaire – Répétition d’indu – Nature juridique de la lettre informant de cette répétition – Nature du recours contre celle-ci : recours pour excès de pouvoir ou plein contentieux – Obligation d’un recours préalable obligatoire pour les militaires.

Le sous-titre d’un commentaire de cette décision pourrait être « Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? ». L’administration des armées ayant informé l’intéressé par lettre de ce qu’il devait rembourser une certaine somme, le tribunal administratif de Bordeaux, usant de la faculté que lui ouvre l’art. L. 113-1 CJA (procédure dite de l’avis de droit), interroge le Conseil d’Etat sur plusieurs difficultés soulevées par ce contentieux, les réponses suivantes sont données.

Lorsqu’une lettre de l’administration des armées informe un militaire qu’un indu sera répété soit directement par une retenue sur sa solde soit par notification d’un titre exécutoire et que cette lettre vaut décision administrative pouvant faire l’objet d’un recours devant la commission des recours des militaires, il y a lieu, selon le Conseil d’Etat de distinguer deux cas. En tant que la lettre informe de l’émission d’un titre exécutoire elle ne constitue qu’une mesure préparatoire de ce titre et ne peut donc pas faire l’objet d’un recours contentieux. En tant qu’elle informe d’un prélèvement direct sur la solde, elle constitue une décision susceptible de faire l’objet d’un recours de plein contentieux.

Par ailleurs, dans ce second cas, le recours contentieux ne peut être formé qu’après le rejet, total ou partiel, du recours préalable obligatoire que le militaire doit former devant la commission des recours des militaires. En effet, une telle décision n’est pas au nombre des exceptions à ce recours obligatoire limitativement énumérées au III de l’art. R. 4125-1 du code de la défense. Dans l’hypothèse où l’administration opérerait une retenue sur la solde sans en avoir préalablement informé le militaire, celui-ci devrait également, comme il vient d’être indiqué, former un recours préalable à l’éventuelle saisine du juge contre cette retenue.

Enfin, dans l’hypothèse de la notification à l’intéressé d’un titre exécutoire, l’opposition contentieuse à ce titre doit être obligatoirement précédée d’un recours administratif préalable adressé cette fois non à la commission des recours des militaires mais au comptable chargé de recouvrer la somme litigieuse. Simplification ? On peut en douter… (25 juin 2018, M. X., n° 419227)

70 - Centre national d'enseignement à distance (CNED) – Démission du directeur général de cet organisme – Demande d’annulation d’un décret mettant fin à ses fonctions – Erreur de qualification juridique de l’acte – Rejet.

Le directeur du CNED ayant présenté sa démission de ses fonctions le 22 décembre 2016, le décret du 5 janvier 2017 n’a pas mis fin à ses fonctions mais s’est borné à accepter cette démission. L’intéressé ne pouvait donc pas, s’agissant d’une décision prise à sa demande, le contester au motif qu’il serait entaché, de sa part, d’un vice du consentement et qu’il ne serait pas motivé. (1er juin 2018, M. X., n° 408679)

71 - Sanction disciplinaire – Déplacement d’office – Annulation par le juge – Mesures d’exécution du jugement – Impossibilité de présumer la renonciation de l’agent au bénéfice du jugement.

Le requérant, chef de poste à la trésorerie de Saint-Martin, avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire sous la forme d’un déplacement d’office. Cette sanction a été annulée par la cour de Versailles. Le Conseil d’Etat décrit les conséquences qui doivent être tirées de cet arrêt : l’autorité compétente a l’obligation de replacer l’intéressé dans l’emploi qu’il occupait précédemment et de régulariser rétroactivement les éléments afférents à celui-ci. Il ne peut en aller autrement que si la réintégration est impossible parce que l’emploi d’origine n’existe plus ou a été substantiellement modifié, ou si l’intéressé ne possède plus la qualité d’agent public ou encore s’il a renoncé aux droits qu’il tient de la décision d’annulation. En ce dernier cas, il ne peut être regardé comme ayant renoncé à ses droits que s'il a explicitement exprimé une volonté en ce sens ou l'a manifestée d'une manière dépourvue de toute ambigüité. Tel n’est pas le cas en l’espèce : la cour s’est ainsi méprise en présumant l’existence d’une telle renonciation. (1er juin 2018, M. X., n° 405532)

Hiérarchie des normes

72 - Obligation d’indiquer l'origine du lait et du lait et des viandes utilisés en tant qu'ingrédient – Décret n° 2016-1137 du 19 août 2016 – Non conformité à l'accord instituant l’OMC (Accord de Marrakech du 15 avril 1994) – Non conformité aux art. 26, 38 et 39 du règlement du 25 octobre 2011 de l’Union européenne – Renvoi préjudiciel.

Un décret ayant, en 2016, rendu obligatoire à titre expérimental, du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018, l'indication de l'origine du lait ainsi que du lait et des viandes utilisés en tant qu'ingrédient dans des denrées préemballées, la Société Lactalis conteste ses dispositions en ce qu’elles concernent le lait.

Elle invoque des moyens de légalité externe qui sont tous rejetés, ce qui conduit le Conseil d’Etat, pour ce faire, à apporter une importante précision concernant les stipulations des articles 2.9 de l'article 2 de l'accord sur les obstacles techniques au commerce figurant à l'annexe 1A de l'accord sur l’OMC et à l’art. 13 de cet accord. Ceux-ci, qui ne produisent pas d'effet direct à l'égard d'autres personnes que l'Etat dans l'ordre juridique interne, ne peuvent être utilement invoquées à l'appui de conclusions tendant à l'annulation d'une décision individuelle ou réglementaire.  En conséquence, il est jugé que le moyen de la société Lactalis tiré de ce que le décret attaqué aurait dû être préalablement notifié aux membres de l’OMC ou au comité des obstacles techniques au commerce ne peut qu'être écarté.

S’agissant des moyens de légalité interne, la Société Lactalis fait valoir, d’une part,  qu'au regard des dispositions combinées des articles 26 et 38 du règlement européen du 25 octobre 2011, le décret attaqué ne pouvait imposer, en matière d'étiquetage, de mentionner, à titre d'indication obligatoire, le pays d'origine ou le lieu de provenance du lait et du lait utilisé comme ingrédient dans certains produits laitiers et, d’autre part, qu'à supposer que le décret puisse être regardé comme étant pris pour l'application de l'article 39 du même règlement, il ne satisfait pas à la condition posée par le second paragraphe de celui-ci, qui est relative à l'existence d'un lien avéré entre certaines propriétés de la denrée et son origine ou sa provenance.

Le Conseil d’Etat constate que la réponse à ce double moyen « dépend de la question de savoir si les dispositions de l'article 26 du règlement n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 qui prévoit notamment que la Commission présente des rapports au Parlement européen et au Conseil concernant l'indication obligatoire du pays d'origine ou du lieu de provenance pour ce qui concerne le lait et le lait utilisé en tant qu'ingrédient, doit être regardé comme ayant expressément harmonisé cette question au sens du 1 de l'article 38 du même règlement et s'il fait obstacle à la faculté pour les Etats membres d'adopter des mesures exigeant des mentions obligatoires complémentaires sur le fondement de l'article 39 de ce règlement. Dans le cas où les mesures nationales seraient justifiées par la protection des consommateurs au regard du 1 de l'article 39, se pose également la question de savoir si les deux critères prévus au 2 de cet article s'agissant, d'une part, du lien avéré entre certaines propriétés de la denrée et son origine ou sa provenance et, d'autre part, la preuve que la majorité des consommateurs attache une importante significative à cette information doivent être lus de façon combinée, et notamment si l'appréciation du lien avéré peut être fondée sur des éléments seulement subjectifs tenant à l'importance de l'association que les consommateurs peuvent majoritairement faire entre les propriétés d'une denrée et son origine ou sa provenance. En outre, se pose la question de savoir, dans la mesure où les propriétés de la denrée paraissent pouvoir s'entendre de tous les éléments qui participent de la qualité de la denrée, si les considérations liées à la capacité de résistance de la denrée aux transports et aux risques de son altération durant un trajet peuvent intervenir pour apprécier l'existence d'un lien avéré entre certaines propriétés de la denrée et son origine ou sa provenance pour l'application du 2 de l'article 39. Se pose enfin la question de savoir si l'appréciation des conditions posées à l'article 39 suppose de regarder les propriétés d'une denrée comme étant uniques du fait de son origine ou de sa provenance ou comme étant garanties du fait de cette origine ou de cette provenance et, dans ce dernier cas, nonobstant l'harmonisation des normes sanitaires et environnementales applicables au sein de l'Union européenne, si la mention de l'origine ou de la provenance peut être plus précise qu'une mention sous la forme « UE » ou « hors UE » ». En conséquence, en raison de la difficulté sérieuse ainsi soulevée, ces questions, déterminantes pour la solution du litige, sont renvoyées à la Cour de justice de l’Union européenne. (27 juin 2018, Société Groupe Lactalis, n° 404651)

73 - Extradition – Conditions – Absence de contrôle de la qualification juridique des faits – Contrôle du respect des principes fondamentaux du droit pénal – Principes généraux du droit international utilement invocables – Extradition sollicitée sur la base des incriminations existant en droit bosnien – Vérification – Légalité de l’extradition.

Lorsque les autorités françaises compétentes sont saisies d’une demande d’extradition il ne leur appartient pas de vérifier si les faits pour lesquels l'extradition est demandée ont reçu, de la part des autorités de l'Etat requérant, une exacte qualification juridique au regard de la loi pénale de cet Etat. Cependant elles ont l’obligation de vérifier : 1°/ qu'est respecté le principe selon lequel l’infraction reprochée doit exister dans les deux Etats au moins quant aux faits qui en sont constitutifs ; 2°/ que soient respectés les principes de non-rétroactivité de la loi pénale et celui d'application immédiate de la loi pénale moins sévère, tels qu'ils sont imposés par l'ordre public français.

En l’espèce, était contesté un décret accordant l’extradition d’un ressortissant bosnien à la Bosnie-Herzégovine sous la prévention de crimes contre l’humanité commis en juin 1992. Or l’intéressé faisait valoir que cette incrimination n’existait pas à cette date dans le droit bosnien, n’ayant été introduite que par une disposition du code pénal bosnien de 2003. La condition de non rétroactivité semblait donc faire défaut.

Le Conseil d’Etat relève que la définition de tels crimes a été donnée par le statut du tribunal international de Nuremberg qui a été adopté en 1945 par l’accord de Londres et confirmée par l’assemblée générale de l’ONU le 11 décembre 1946. En outre, la convention internationale du 26 novembre 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité, à laquelle la République fédérative socialiste de Yougoslavie était partie, renvoyait elle aussi à cette définition qui, au demeurant, figurait dans le code pénal de l’ex-Yougoslavie depuis 1977 et a été reprise en avril 1992 par le code pénal de Bosnie-Herzégovine. Par suite, n’existe aucune rétroactivité de l’incrimination retenue par les autorités bosniennes pour solliciter de la France l’extradition du requérant. Le recours contre le décret d’extradition est donc rejeté. (18 juin 2018, M. X., n° 415046)

74 - Ordonnance de l’art. 38 de la Constitution – Ratification par le législateur – Incompétence du juge administratif pour en connaître – Impossibilité de soulever à son encontre une QPC – Impossibilité d’invoquer une incompatibilité avec une directive européenne.

Le Conseil rappelle qu’une ordonnance de l’article 38, une fois ratifié par le législateur, acquiert valeur législative à compter de sa signature, donc rétroactivement ; le juge administratif est dès lors incompétent pour en connaître. En l’espèce, les entités requérantes entendaient faire juger, d’une part, la violation par cette ordonnance, de droits et libertés constitutionnellement garantis, d’autre part son incompatibilité avec une directive européenne. S’agissant d’un texte ayant désormais valeur législative ces demandes ne peuvent être accueillies en l’état de l’incompétence de la juridiction administrative. Il appartient aux intéressés de se mieux pourvoir à l’occasion de l’introduction de litiges soulevant de telles questions. Il existe en la matière un contentieux fourni ainsi qu’on le voit ci-après. (13 juin 2018, Conseil national de l’ordre des infirmiers, n° 408325 ; du même jour et par la même décision : Fédération nationale des orthophonistes et autres, n° 409019, et Conseil national de l'ordre des pédicures-podologues (CNOPP), n° 409045 ; dans le même sens et du même jour : Conseil national de l'ordre des médecins, Conseil national de l'ordre des sages-femmes et Conseil national de l'ordre des pharmaciens, n°411182, 411882 et 411908 ; v. aussi, à propos de l’irrecevabilité d’un recours contre une ordonnance ratifiée : 1er juin 2018, Confédération générale du travail, n° 415244, n° 415375, n° 415064 et n° 415641 (quatre décisions), et Fédération de l'équipement, de l'environnement, des transports et des services - Force Ouvrière (FEETS-FO), n° 415912, n° 415914, n° 415910, n° 415911 et n° 415913 (cinq décisions), M. X., n° 415035,  M. X., n° 415023, Syndicat CGT Allibert Auchel et vingt autres syndicats CGT, n° 414591, n° 414593 et n° 414592)  

Libertés fondamentales

75 - Etranger – Carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » – Exercice conjoint de l’autorité parentale – Droit de visite – Refus de séjour – Constatation par la cour administrative d’appel que le demandeur satisfait aux obligations imposées par le juge aux affaires familiales – Refus fondé sur l’absence de contribution effective à l’éducation de l’enfant – Contradiction de motifs.

Repose sur une contradiction de motifs et doit donc être annulé l’arrêt d’une cour administrative qui, tout à la fois, constate qu’un ressortissant marocain, titulaire d’un droit de visite de son enfant mineur de nationalité française, satisfait en tous points aux obligations imposées par décision du juge aux affaires familiales et lui refuse un droit au séjour pour visiter son enfant motif pris de ce qu’il ne contribuerait pas effectivement à l’éducation de ce dernier (29 juin 2018, M. X., n° 408778 ; dans un sens voisin malgré la différence de cadre juridique et avec une solution identique, on lira : 29 juin 2018, M. X., n° 407087)

76 - Liberté de culte – Aumôneries militaires, hospitalières et pénitentiaires – Obligation d’une formation civile et civique de ces aumôniers – Conformité à la loi de séparation des Eglises et de l’Etat – Compétence du pouvoir réglementaire à cet effet – Compatibilité avec le régime de délivrance des diplômes propres d’université.

Etaient attaqués le décret du 3 mai 2017 relatif aux aumôniers militaires, hospitaliers et pénitentiaires et à leur formation civile et civique, ainsi que l'arrêté interministériel du 5 mai 2017 relatif aux diplômes de formation civile et civique suivie par les aumôniers militaires d'active et les aumôniers hospitaliers et pénitentiaires et fixant les modalités d'établissement de la liste de ces formations. Ces actes réglementaires ont institué une condition de diplôme de formation civique et civile pour ceux des ministres du culte présentés à l’Etat en vue de leur nomination comme aumôniers dans les armées, hôpitaux et prisons.

Pour rejeter l’ensemble des griefs développés à l’encontre de ces deux textes, le Conseil d’Etat juge, tout d’abord, qu’il appartenait au pouvoir réglementaire d’intervenir en cette matière, ce qui s’agissant d’une liberté fondamentale n’avait rien d’évident d’autant que la jurisprudence de la Cour EDH ne va plutôt pas en ce sens. Il fait découler cette compétence à la fois de l’art. 10 de la Déclaration de 1789, de l’art. 1er de la Constitution de 1958 et de l’art. 2 de la loi du 9 décembre 1905. En outre existent des textes spécifiques pour chacune des trois catégories d’aumôniers servant de fondement à l’intervention du pouvoir réglementaire (pour les armées : art. L. 4121-2 code de la défense, loi du 8 juillet 1880, art. 2 ; pour les hôpitaux : art. R. 1112-46 code de la santé publique ; art. 9, 9-1 et 10 de la loi du 9 janvier 1986 relative à la fonction publique hospitalière ; pour les prisons : art. 26 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009). Le grief d’incompétence du pouvoir réglementaire à prendre le décret attaqué est ainsi écartée, ce qui va entraîner également le rejet du grief d’illégalité de l’arrêté du 5 mai 2017, celle-ci n’étant invoquée que par voie de conséquence de l’illégalité du décret.

Ensuite, dans la mesure où, à la fois, ces aumôniers sont des ministres du culte et des agents publics et exercent leur mission dans le cadre d’un service public, il importe de concilier les exigences propres à ces différentes qualités ou appartenances.

S’en tenant à une ligne tracée dès les premières applications de la loi de 1905, le Conseil d’Etat rappelle, d’une part, que l’Etat ne peut nommer que des personnes que lui présentent les responsables d’un culte sans pouvoir interférer de quelque manière que ce soit dans cette présentation, et d’autre part, que ces personnes doivent respecter leur qualité éventuelle d’agents publics et leur appartenance au service public pour en respecter toutes celles des conséquences en découlant qui sont compatibles avec leur état de ministres du culte.

Par suite, selon lui, l’institution d’un diplôme de caractère civil et civique pour exercer leur ministère dans les aumôneries assure un compromis raisonnable entre les diverses exigences en cause. En effet, une telle formation n'a pour effet ni d'encadrer l'exercice des cultes, ni de substituer l'appréciation de l'administration à celle de l'aumônier national ou des autorités cultuelles, auxquels il appartient de proposer les candidats aux fonctions d'aumônier ; de plus, cette formation ne porte pas sur leur ministère religieux, mais sur l'environnement social, institutionnel et juridique dans lequel s'exerce leur activité d'aumônier et n'implique pas que l'administration, comme les enseignants y participant, porte une appréciation sur le contenu des croyances concernées. Il s’ensuit que c’est pour ce motif que cette formation peut être assurée, financée ou réglementée par une collectivité publique sans méconnaître le principe posé par l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905. Ce faisant, le pouvoir réglementaire ne s’est pas immiscé dans l'organisation des cultes.

Enfin, techniquement, un tel diplôme peut s’obtenir soit en suivant un cursus classique soit par équivalence de diplôme soit par validation des acquis de l’expérience ; il ne porte point atteinte aux prérogatives des universités en matière de délivrance de diplômes propres. (27 juin 2018, Union des associations diocésaines de France et Monseigneur G. Pontier, archevêque de Marseille, n° 412039)

77 - Santé mentale – Arrêté préfectoral d’admission en soins psychiatriques – Recours contre la décision – Incompétence de la juridiction administrative – Rejet.

L’intéressée demande l’annulation de l’arrêté par lequel le préfet de Seine-et-Marne a ordonné son admission en soins psychiatriques sous la forme initiale d'une hospitalisation complète jusqu’au 17 juin 2018 sous réserve de la décision éventuelle du juge des libertés et de la détention. Une telle requête, quelle qu’en soit la forme procédurale, ne relève pas de la compétence ratione materiae du juge administratif. (12 juin 2018, Mlle X., n° 420832)

78 - Décret du 3 mai 2017 relatif aux enquêtes administratives (art. L. 114-2 du code de la sécurité intérieure) – Contrôle des affectations et recrutements dans certaines entreprises de transport – Exigence d’un comportement douteux des personnes objet d’une enquête – Enquête n’ayant pas le caractère de sanction et ne pouvant donner lieu à l’application du principe des droits de la défense – Existence de procédures de contestation, administrative et contentieuse, spécifiques.

L’institution par le décret du 3 mai 2017 d’enquêtes administratives dans certaines entreprises de transport (transport de passagers, transport de matières dangereuses) est critiquée par les syndicats requérants et leur recours est rejeté.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat fait remarquer que ce dispositif connaît un périmètre précis quant aux emplois et fonctions concernés.

Ensuite, de telles enquêtes ne sont possibles qu’après constatation de comportements douteux chez une personne dans son emploi.

De telles enquêtes ne constituant pas des sanctions elles ne sont pas soumises au principe des droits de la défense et d’ailleurs celui qui en est l’objet n’en est pas averti. En revanche, le décret a bien prévu, d’une part, que l’avis rendu après l’enquête administrative est communiqué à l’intéressé, et d’autre part, que l’intéressé dispose de la possibilité de former un recours administratif devant le ministre de l’intérieur ainsi qu’un recours contentieux devant le juge administratif. (1er juin 2018, Confédération générale du travail et Fédération CGT des cheminots, n° 412161)

79 - Expropriation – Information des propriétaires concernés par l’enquête parcellaire – Arrêté préfectoral de cessibilité – Absence de retour de l’avis de réception de la notification effectuée au domicile connu des intéressés – Substitution de l’affichage en mairie – Validité.

Les textes exigent du préfet qu’au cours de la procédure d’expropriation, avant de prendre l’arrêté de cessibilité, il informe, sur la base des indications fournies par le service du cadastre, les propriétaires concernés que leurs biens figurent dans le plan de l’enquête parcellaire. Cette information prend la forme d’une lettre recommandée avec récépissé postal de réception. En l’espèce, cette formalité a bien été accomplie mais l’administration n’a pas reçu la réception de cette notification au terme du délai normal d’acheminement du courrier. Il a donc été porté mention de cette notification par affichage en mairie. Alors que la cour administrative d’appel estimait que l’affichage n’avait pas pu se substituer à l’exigence de notification individuelle et qu’il ne constituait ainsi pas une formalité régulière, le Conseil d’Etat juge le contraire et annule l’arrêt d’appel confirmant le jugement ayant annulé l’arrêté préfectoral de cessibilité. (18 juin 2018, ville de Nice, n° 407310)

80 - Expropriation – Arrêté de cessibilité – Recours contre cet arrêté – Intérêt donnant qualité pour agir – Absence.

Dans le cadre d’une expropriation en vue de la réalisation d’une station de traitement et d’une plateforme de compostage ainsi que du déversement des eaux usées, après traitement, dans le canal du Rhône à Sète, le préfet est amené à prendre un arrêté de cessibilité que contestent avec succès diverses personnes ou entités. Pour accueillir le pourvoi du ministre, le Conseil d’Etat rappelle que pour agir en justice il faut démontrer l’existence d’un intérêt donnant qualité pour agir. Or deux des requérants contestaient l’arrêté de cessibilité alors qu’ils ne possédaient aucune parcelle figurant dans le périmètre de cessibilité et qu’ils n’invoquaient aucun intérêt particulier à saisir le juge. Leur requête puis leur pourvoi sont donc irrecevables. (13 juin 2018, ministre de l’Intérieur, n° 409635)

81 - Audiovisuel – Sanction du CSA à l’encontre d’une chaîne de télévision – Atteinte prétendue à la dignité de la personne humaine – Contrôle plein et entier du Conseil d’Etat – Liberté d’expression – Faits ne constituant pas une telle atteinte – Annulation de la sanction.

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel ayant infligé une sanction à la société requérante au motif que des séquences diffusées par C8 portaient atteinte à la dignité de la personne humaine, celle-ci demande l’annulation des sanctions. Le Conseil d’Etat lui donne raison en procédant à l’examen minutieux des données de l’affaire. Relevant qu’il s’agit de plusieurs séquences tournées selon le principe de la « caméra cachée » mettant en scène l'animateur et des chroniqueurs de l'émission censés avoir été filmés à leur insu, les juges ajoutent « que lors de la séquence ayant donné lieu à la sanction attaquée, l'animateur et le chroniqueur ont été montrés se rendant chez un tiers, en réalité un acteur se faisant passer pour un producteur américain avec lequel l'animateur venait négocier le passage dans l'émission d'un acteur vedette ; que, la discussion s'étant tendue, l'animateur et son comparse ont eu une altercation au cours de laquelle le second est tombé, apparemment inanimé ; que l'animateur et son garde du corps ont ensuite tenté de dissuader le chroniqueur d'appeler la police et de le contraindre à endosser la responsabilité de l'incident qui ne lui était cependant en rien imputable ; que le chroniqueur, qui a été présenté comme n'ayant été avisé que le lendemain qu'il s'agissait d'une mise en scène, est apparu, tout au moins initialement, déstabilisé par le comportement de l'animateur, mais faisant preuve de sang-froid, appelant la police, alors qu'il lui était demandé avec insistance de n'en rien faire, et se préoccupant à plusieurs reprises de l'état de la prétendue victime avec qui il a partagé un repas après qu'elle a repris ses esprits ; qu'eu égard à son comportement tout au long de la séquence, il n'a pas été montré sous un jour dégradant, humiliant ou attentatoire à sa dignité ; que, dès lors, la diffusion de cette séquence, à laquelle le chroniqueur a consenti et qu'il a lui-même accepté de commenter, ne révèle, contrairement à ce qu'a estimé le CSA dans la décision attaquée et eu égard au caractère humoristique de l'émission et à la protection qui s'attache à la liberté d'expression en vertu des articles 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aucune méconnaissance des stipulations de l'article 2-3-4 de la convention du service C8 ». L’affaire est plus rocambolesque qu’autre chose et la décision du CSA est annulée. (18 juin 2018, Société C8, n° 412074 ; v. aussi, du même jour et avec la même requérante, la décision n° 414532, où le juge admet au contraire la légalité de la sanction de trois millions d’euros infligée par le CSA à la chaîne C8)

82 - Référé liberté – Procréation médicalement assistée – Demande de transfert vers l’étranger de gamètes d’un compagnon décédé – Refus – Demande de poser une question préjudicielle à la CJUE – Refus.

La requérante demande à titre principal au Conseil d’Etat, par voie d’un appel sur référé liberté, d’enjoindre à l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris de prendre toutes mesures utiles afin de permettre le transfert des gamètes de son compagnon décédé, conservés sous forme de paillettes, vers un établissement de santé, situé dans l’UE, qu’elle indiquera. Subsidiairement elle sollicite que la CJUE soit saisie d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation des articles 7 et 9 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Les deux demandes sont rejetées.

Auparavant le Conseil d’Etat rappelle que l’office du juge du référé liberté lui permet de prendre toutes mesures nécessaires pour remédier à l’atteinte grave et manifestement illégale qui serait portée à une liberté fondamentale y compris lorsque cette atteinte résulte de l'application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en oeuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.

En premier lieu, le juge statue sur le refus d’autoriser le transfert qu’il juge bien fondé sur les dispositions législatives de droit interne français, ce qui le conduit à examiner si, de ce chef, cette législation ne contrevient pas à une norme internationale applicable en l’espèce. Il n’aperçoit point de violation de la Convention EDH dans la mesure où Mme X. ne démontre pas l'existence d'une circonstance particulière constituant une ingérence disproportionnée dans ses droits garantis par cette convention. Ensuite, le refus de transfert des paillettes ne porte nullement atteinte au droit de la requérante à la libre circulation dans l'Union européenne garanti par l'article 20 du TFUE. Enfin, l’invocation de la charte des droits fondamentaux de l’UE est inopérante puisque le refus de transfert ne met pas en œuvre le droit de l’Union. D’où il suit que n’est pas, non plus, possible le renvoi d’une question préjudicielle à la CJUE. (13 juin 2018, Mme X., n° 421333)

83 - Etranger – Demande d’asile – Règles de la convention de Genève – Possibilité de demander ce statut, déjà accordé par un Etat, à un autre Etat – Conditions et régime – Parallélisme des formes et des compétences – Non respect – Rejet de la demande.

Il résulte des dispositions de la convention de Genève sur les réfugiés que la reconnaissance à un individu, par un Etat partie à la convention, de la qualité de réfugié, ne lui permet plus, aussi longtemps que le statut de réfugié lui est maintenu et effectivement garanti dans l'Etat qui lui a reconnu ce statut, de revendiquer auprès d'un autre Etat, sans y avoir été préalablement admis au séjour, le bénéfice des droits qu'il tient de la convention de Genève. En revanche, s’il est préalablement admis au séjour en France dans le cadre des procédures de droit commun applicables aux étrangers, il lui est possible de demander à ce que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides exerce à son égard la protection qui s'attache au statut de réfugié, ce que l’on appelle « un transfert de protection ». Comme aucune disposition ne détermine les formes et compétences régissant une telle demande, appliquant les principes du parallélisme des formes et des compétences, le Conseil d’Etat décide qu’« une telle demande doit être présentée dans les formes et selon les règles procédurales applicables aux demandes d'asile ». En l’espèce, l’intéressé a sollicité le bénéfice de ce transfert mais sans avoir préalablement formé une demande d’admission au séjour satisfaisant aux conditions ordinaires de fond et de compétence. D’où le rejet par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) de sa demande de transfert de protection et l’invitation faite au demandeur de suivre la procédure régulière à cet effet.

Le Conseil d’Etat précise à cette occasion que les recours dirigés contre cette catégorie de décisions de l’OFPRA ne relèvent pas de la compétence de la Cour nationale du droit d’asile mais de celle des juridictions administratives de droit commun. (18 juin 2018, M. X., n° 415335)

84 - Groupe municipal d’opposition – Liberté d’expression – Tribune dans le bulletin municipal – Interdiction de la diffamation, l’injure ou l’outrage (loi de 1881 sur la liberté de la presse) – Pouvoir du maire, responsable de la publication – Refus d’autoriser la parution de la tribune – Etendue de son contrôle.

Le maire d’une commune s’oppose à la parution d’une tribune dans le bulletin municipal parce que, de nature diffamatoire, elle contrevient aux prescriptions de la loi de 1881.  En première instance et en appel la demande d’annulation du refus de publication est rejetée. Le Conseil d’Etat, tout en reconnaissant, à son tour, le caractère diffamatoire de la tribune, reproche à la cour administrative d’appel de n’avoir pas vérifié « s'il ressortait à l'évidence du contenu de cette tribune que son caractère injurieux, ou diffamatoire, était manifeste », constate le caractère manifeste de la diffamation et rejette la demande d’annulation du refus de publication. On regrettera que le juge ajoute ici aux conditions légales une double condition redondante, à savoir l’évidence du caractère manifeste de la nature diffamatoire. (27 juin 2018, Mme X., n° 406081)

85 - Employé du Centre hospitalier ophtalmologique des Quinze-Vingt (CHNO) – Conservation irrégulière des données relative à sa vie sexuelle – Intervention de la CNIL – Rappel à la loi – Défaut de déclaration d’un dossier à la CNIL – Obligation d’effacer les données à la fin de la procédure judiciaire en cours – Refus d’obtempérer du CHNO – Refus de la CNIL de donner suite à la plainte.

M. X., employé du CHNO, constate le maintien dans son dossier administratif d’un document contenant des indications sur sa vie sexuelle et en demande en vain le retrait. Il saisit la CNIL qui lui répond : 1°/ Que ces informations ne figurent point dans son dossier administratif mais dans celui ouvert suite à des procédures judiciaires engagées en 2014 et 2015 par M. X. contre des mesures de changement d'affectation motivées par les informations attestées par ledit document ; 2°/ Qu’elle avait rappelé au CHNO ses obligations, non respectées, de déclaration de mise en œuvre d’un traitement de données ; 3°/ Qu’elle avait demandé que ces éléments relatifs à la vie sexuelle de M. X. soient supprimés à l’expiration des voies de recours contre la décision de justice à rendre. La présidente de la CNIL ajoutait alors qu’elle ne donnerait pas d’autre suite à la plainte de M. X.  Celui-ci saisit le Conseil d’Etat et s’entend répondre que s’il est possible de saisir le juge de l’excès de pouvoir d’un refus de la CNIL d’engager une procédure, et, pour ce juge, de censurer un tel refus, c’est sous réserve qu’ait été commis une erreur de fait ou de droit, une erreur manifeste d'appréciation ou un détournement de pouvoir.

Or il constate qu’en l’espèce la CNIL n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dans la mise en oeuvre des compétences qui lui sont conférées par les dispositions de l'article 11 de la loi du 6 janvier 1978. Difficile d’être plus laconique et moins compréhensible… (21 juin 2018, M. X., n° 414139 ; v. aussi, d’ailleurs plus explicite, du même jour : M. X., n° 416505)

86 - Droit d’asile – Demande refusée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) – Rejet du recours par la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) – Pouvoir souverain de la Cour – Erreur de droit – Annulation.

La CNDA, qui dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation des faits, commet une erreur de droit quand elle rejette un recours dirigé contre le refus de l’OFPRA d’accorder le bénéfice de l’asile sans s’expliquer sur deux certificats médicaux figurant au dossier et faisant état de plusieurs blessures et traumatismes ; en particulier, en n’indiquant ni s’ils étaient de nature à prouver les risques encourus par les demandeurs dans leur pays, ni, non plus, pourquoi elle n’a pas regardé leur contenu comme sérieux. (21 juin 2018, M. et Mme X., n° 413978)

Police

87 - Police des spectacles – Interdiction d’un spectacle par arrêté préfectoral – Demande d’annulation de l’arrêté – Demande de réparation des préjudices financiers et moral en résultant – Respect de la dignité de la personne humaine – Conciliation avec la liberté d’expression et la liberté de réunion – Exigence du caractère nécessaire, adapté et proportionné des mesures prises pour préserver l’ordre public.

Pour rejeter les recours dirigés contre l’interdiction préfectorale du spectacle « Le Mur » et formulant des demandes de réparation, le Conseil d’Etat juge que c’est à bon droit que la cour administrative d’appel a refusé d’annuler l’arrêté d’interdiction dans la mesure où le contenu du spectacle, identique à des précédents, comportait des propos, gestes ou autres, attentatoires à la dignité de la personne humaine, avait entraîné plusieurs condamnations pénales définitives à l’encontre de son auteur, rendait imminente la menace de troubles à l’ordre public. Ce jugeant, il n’a pas été porté, dans les circonstances de l’espèce, une atteinte excessive aux libertés d’expression et de réunion. (21 juin 2018, SARL Les productions de la Plume et M. M'Bala M'Bala, n° 416353)

88 - Plan de prévention des risques naturels prévisibles (PPRNP) – Effets sur le permis de construire – Distinction entre les prescriptions du plan et les mesures de prévention, de protection et de sauvegarde qu’il comporte – Distinction, parmi ces dernières, entre celles d’entre elles rendues obligatoires et les autres.

Un permis de construire plusieurs logements, délivré au nom de l’Etat par le maire d’une commune, est annulé car situé dans la zone de risque B1a du plan de prévention des risques naturels prévisibles d'incendie de forêt, dans laquelle le niveau de risque est modéré. Le ministre intéressé se pourvoit.

Le Conseil d’Etat rappelle qu’existe en la matière une double distinction issue des dispositions de l’art. L. 562-1 du code de l’environnement.

En premier lieu, les prescriptions auxquelles un plan de prévention des risques naturels prévisibles (PPRNP) subordonne une construction en application des 1° et 2° du II de l'article L. 562-1 du code de l'environnement s'imposent directement aux autorisations de construire, qui ne sauraient être légalement accordées lorsque ces prescriptions sont méconnues.

En second lieu, s'agissant des mesures de prévention, de protection et de sauvegarde définies par un tel plan comme incombant aux particuliers dans ces mêmes zones en application du 3° du II du même article, il convient de distinguer entre le cas où leur réalisation a été rendue obligatoire dans les conditions prévues au III de cet article, elles s’imposent alors directement aux constructions, et le cas où cette réalisation n’a pas été rendue obligatoire, laissant les propriétaires libres de les prendre, ou non, en considération.

En l’espèce, le permis accordé ne portant ni sur une zone du PPRNP assortie de prescriptions ni, non plus, sur la zone de ce plan où des mesures de prévention, protection ou sauvegarde ont été rendues obligatoires, c’est en commettant une erreur de droit que les premiers juges l’ont jugé illégal. (20 juin 2018, ministre de la cohésion des territoires, n° 412650)

89 - Réfugié politique – Demande d’échange de permis de conduire – Permis d’origine gambienne n’étant plus valide – Refus d’échange – Illégalité.

Le requérant, réfugié politique gambien, demande l’échange de son permis de conduire avec un permis français. Pour ce faire son permis d’origine devait être en cours de validité. Ce n’était plus le cas d’où le refus opposé par les autorités françaises et sa confirmation par les premiers juges. Annulant cette décision, le Conseil d’Etat fait valoir que le motif retenu pour refuser l’échange n’est pas régulier dès lors que l’intéressé s'est trouvé empêché d'obtenir le renouvellement du précédent permis par le risque de persécutions auquel il est exposé dans son pays. Au reste, il ressortait des pièces du dossier que la période de validité du permis gambien de l'intéressé avait expiré postérieurement à la date à laquelle il avait dû quitter son pays. En refusant cet échange le tribunal administratif a commis une erreur de droit. (15 juin 2018, M. X., n° 415398)

90 - Police des ports maritimes – Polices du bruit et de la sécurité maritime – Pouvoirs et obligations du maire – Interdiction générale et absolue d’utiliser l’unique cale existante de mise à l'eau d’un port à tout engin nautique à moteur – Caractère disproportionnée de la mesure – Illégalité.

Saisie de plaintes des riverains, la Commune de Cannes, pour des motifs de sécurité des utilisateurs et d’excessive intensité sonore, interdit purement et simplement à tout engin nautique à moteur l’utilisation de l’unique cale de mise à l'eau existante dans le port du Mourré Rouge à Cannes. Le Conseil d’Etat considère que cette interdiction est disproportionnée tant en raison de son caractère général et absolu que du fait qu’il s’agit de l’unique endroit susceptible d’être utilisé par lesdits engins. La mesure est déclarée illégale. (6 juin 2018, Commune de Cannes, n° 408539)

91 - Livre officiel des origines félines – Mission de service public à caractère administratif – Désignation d’une seule fédération nationale pour gérer ce livre – Reconnaissance d’une seule association nationale par race de chats et obligation pour chacune d’adhérer à la fédération nationale désignée comme gestionnaire livre des origines félines.

La Fédération requérante demande l’annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle le premier ministre a rejeté sa demande tendant à l'abrogation de l'article D. 214-8 du code rural et de la pêche maritime et de l'arrêté du 1er août 2006 du ministre de l'agriculture et de la pêche portant agrément de la Fédération pour la gestion du livre officiel des origines félines. Pour rejeter en tous points ce recours, les juges retiennent que la tenue d’un tel livre constitue une mission de service public à caractère administratif et qu’il résulte du texte attaqué l’unicité de ce livre, impliquant sa gestion par une unique fédération. Par ailleurs, en imposant, d’une part, que ne soit agréée qu’une seule fédération nationale par race de chats, et d’autre part, que chacune de ces fédérations adhère à la fédération pour la gestion du livre des origines félines, le pouvoir réglementaire a agi conformément aux exigences découlant de l’unicité susrappelée de ce livre. (6 juin 2018, Fédération féline française (FFF), n° 403977)

92 - Interdiction de la circulation de mineurs de 13 ans non accompagnés de majeurs entre 23 heures et 6 heures – Interdiction valant pour le centre-ville de Béziers et un quartier de cette commune – Invocation de circonstances particulières – Allégations non établies par les pièces du dossier – Illégalité – Annulation de l’arrêt ayant jugé cet arrêté régulier.

Le maire de Béziers avait pris un arrêté interdisant la circulation de mineurs de 13 ans, non accompagnés de majeurs, dans les rues du centre-ville de Béziers et d’un quartier de cette commune de 23h à 6h. Il invoquait au soutien de cette mesure de police le souci de la protection des mineurs de moins de 13 ans contre les violences dont ils pourraient être les victimes et celui de la prévention des troubles qu'ils pourraient eux-mêmes causer à l'ordre public.

Les juges commencent par rappeler qu’une telle décision entre tout à fait dans la compétence ratione materiae du pouvoir de police municipale.

Ensuite, estimant, au contraire de ce qu’avait jugé la juridiction d’appel, que rien dans les pièces du dossier ne permettait de corroborer les risques invoqués par l’arrêté municipal et que, en particulier, les chiffres de la délinquance constatée à Béziers en 2013 et 2014 ne laissaient apparaître d’augmentation ni des violences envers ces mineurs ni des actes délictueux commis par eux, le Conseil d’Etat annule l’arrêt qui lui était déféré.

Cette décision soulevait une question de procédure assez classique mais résolue ici de façon quelque peu preste. En effet, le pourvoi avait été formé par une association à compétence nationale alors que la mesure attaquée était très circonscrite au plan territorial ; le pourvoi devait normalement être déclaré irrecevable. Cependant, faisant montre d’un libéralisme assez rare sur ce sujet, le Conseil d’Etat explique qu’était en cause la matière des libertés publiques, que les circonstances alléguées étaient susceptibles de se retrouver dans d’autres communes et qu’ainsi l’enjeu n’était pas purement local… (6 juin 2018, Ligue des droits de l’homme, n° 410774)

93 - Décret modifiant la profession de greffier de tribunal de commerce – Demande d’annulation – Absence de qualité de greffier – Absence d’intérêt à agir – Rejet.

N’a pas un intérêt direct et certain à attaquer le décret modifiant les conditions d’exercice de la profession de greffier de tribunal de commerce sous forme de société civile professionnelle et en qualité de salarié, celui qui aspire seulement à exercer un jour ce métier. Son recours est irrecevable. (6 juin 2018, M. X., n° 411710)

Procédure non contentieuse

94 - Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) – Procédure de sanction – Date d’appréciation des infractions ou de leur correction – Incidences.

Selon le Conseil d’Etat, il résulte des art. 45 et 59 de la loi de 1978 portant création de la CNIL que celle-ci ne peut faire usage de ses pouvoirs de sanction qu'après avoir mis en demeure le responsable du traitement de respecter les obligations qui lui sont imposées et faute pour l'intéressé de s'être conformé à cette mise en demeure dans le délai imparti à cet effet. La CNIL doit donc apprécier, à la date à laquelle ce délai a expiré, si la personne à l'encontre de laquelle la mise en demeure a été prononcée s'y est, en tout ou partie, conformée. Il incombe à la personne mise en demeure de porter à la connaissance de la CNIL tous les éléments lui permettant d'apprécier si et dans quelle mesure il a été donné suite à ses injonctions dans le délai prévu pour ce faire.

S'il est toujours loisible à la CNIL de faire usage de ses pouvoirs d'instruction, elle n'est jamais tenue de procéder à un nouveau contrôle afin d'apprécier l'existence de manquements à la date d'expiration du délai fixé par la mise en demeure. Il s'ensuit qu'une procédure disciplinaire peut être légalement engagée au seul motif qu'à cette date, la personne mise en cause n'a transmis aucun élément suffisant permettant d'apprécier si et dans quelle mesure il a été remédié aux manquements constatés. Dans une telle hypothèse, si l'instruction contradictoire de la procédure disciplinaire fait apparaître que la personne poursuivie avait remédié aux manquements constatés dans la mise en demeure, dans le délai qui lui était imparti, cette circonstance ne fait pas obstacle au prononcé d'une sanction pour méconnaissance de l'obligation de coopérer avec la CNIL qui est posée à l'article 21 de la loi du 6 janvier 1978. On ne peut s’empêcher de relever le caractère excessif de la dernière déduction ainsi opérée par le juge et de sa faible conformité à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales. (6 juin 2018, Société Editions Croque Futur, n° 412589)

95 - Réseau d’éducation prioritaire – Détermination des établissements tête de réseau – Information et non consultation du comité technique ministériel du ministère chargé de l'éducation nationale – Irrégularité – Annulation de l’arrêté fixant la liste des établissements scolaires publics tête de réseau participant au programme « Réseau d'éducation prioritaire » (REP) à la rentrée scolaire 2015.

En vue de préparer l’arrêté fixant la liste des établissements scolaires publics tête de réseau participant au programme « Réseau d'éducation prioritaire » (REP) à la rentrée scolaire 2015, il n’a été procédé qu’à la simple information du comité technique ministériel du ministère chargé de l'éducation nationale sur un projet d’arrêté et non à sa consultation. Or le Conseil d’Etat estime qu’ « eu égard aux conséquences directes et significatives de la définition de la carte des réseaux d'éducation prioritaire sur l'organisation et le fonctionnement de l'ensemble des services déconcentrés » une telle consultation était nécessaire en l’espèce. L’arrêté est annulé pour excès de pouvoir. (1er juin 2018, M. X., n° 391518 ; v. aussi, au sujet des « réseaux d’éducation prioritaires », le fait qu’un établissement ne soit pas reconnu à ce titre : 1er juin 2018, Commune de Sainte-Marie-aux-Mines et autres, n° 392196)

Procédure contentieuse (v. aussi n°s 18 et 23)

96 - Jugement rendu sur référé suspension – Caractère provisoire – Absence d’autorité de chose jugée au principal – Caractère pleinement exécutoire – Interdiction faite à l’autorité administrative de reprendre une décision identique à celle dont la suspension a été ordonnée.

Rappel utile d’un aspect parfois oublié de la procédure du référé suspension. Si la décision ordonnant la suspension d’une décision n’a pas l’autorité de chose jugée parce que la juridiction du référé est normalement une juridiction du provisoire, il n’en reste pas moins qu’elle revêt, ainsi que le rappelle l’art. L. 11 du titre préliminaire du CJA à propos de toute décision du juge administratif, un caractère exécutoire et qu’elle doit donc être respectée. Tant que dure la suspension, l’autorité administrative auteur de la décision ou de la mesure suspendue se voit donc interdire de reprendre la même décision ou la même mesure à peine d’illégalité. En revanche, elle peut substituer à la décision suspendue une autre décision substantiellement différente ; c’était le cas en l’espèce. (29 juin 2018, M. X., n° 407234)

97 - Conseil national de l’ordre des médecins – Refus de transmettre des plaintes de particuliers aux instances disciplinaires compétentes – Refus de saisir lui-même ces instances – Incompétence du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort – Renvoi au tribunal administratif de Caen.

Le Conseil d’Etat est saisi de requêtes qu’il interprète comme tendant à l'annulation des décisions, révélées par les courriers dont la requérante conteste le contenu, par lesquelles le Conseil national de l'ordre des médecins a, d'une part, refusé de transmettre les deux plaintes de l'intéressée aux instances disciplinaires compétentes en application du dernier alinéa de l'article L. 4123-2 du code de la santé publique et a, d'autre part, refusé de saisir directement ces instances au titre des pouvoirs propres de saisine qu'il détient en vertu de l'article R. 4126-1 du même code. Le Conseil d’Etat ne peut que constater que ces décisions ne sont pas au nombre de celles dont il lui appartient de connaître en premier et dernier ressort. Il en attribue donc le jugement au tribunal administratif de Caen, dans le ressort duquel est né le litige. (1er juin 2018, Mme X., n° 409626)

98 - Exercice par le président de l’université de compétences à lui déléguées par le ministre en charge de l’enseignement supérieur (art. L. 951-3 code de l’éducation) – Compétences exercées au nom de l’Etat – Absence de la qualité de défendeur de l’université dans les instances où sont contestées les décisions relatives à l’exercice de ces compétences – Absence de la possibilité de former tierce-opposition – Absence de l’éventuel bénéfice de l’art. L. 761-1 CJA.

Dans le cadre d’un litige opposant un maître de conférences à son université, était contestée une mesure que le président de cette dernière avait prise dans le cadre de compétences déléguées par le ministre de l’enseignement supérieur. Le Conseil d’Etat rappelle qu’en ce cas l’université n’a pas la qualité de défenderesse à l’instance ni davantage qualité pour y former tierce-opposition. Ainsi, elle ne peut solliciter l’application des dispositions de l’art. L. 761-1 CJA relative aux frais irrépétibles. (1er juin 2018, M. X., n° 403554)

99 - Caractère contradictoire de la procédure contentieuse – Communication des mémoires – Obligation de communiquer le seul mémoire produit par la partie adverse – Annulation intégrale de la procédure.

La circonstance qu’une décision de justice se fonde sur des éléments contenus dans un mémoire en défense non communiqué au demandeur entache d’irrégularité l’ensemble de la procédure qui se trouve ainsi annulée. (15 juin 2018, M. X., n° 421358)

100 - Juridiction ordinale – Sanction disciplinaire – Saisine du Conseil d’Etat en référé suspension – Irrecevabilité faute de recours en cassation contre la décision juridictionnelle contestée.

Ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire de la part du Conseil national de l’ordre des médecins, le requérant saisit le Conseil d’Etat d’un référé liberté dirigé contre ce jugement. Un tel référé n’est évidemment possible que contre une décision administrative non contre une décision de nature juridictionnelle. Il fallait saisir le Conseil d’un pourvoi en cassation et, si le demandeur s’y croyait fondé, l’assortir d’une demande de sursis à l’exécution de la décision contestée, d’où le rejet éminemment prévisible de la demande. (13 juin 2018, M. X., n° 421315)

101 - Sursis à l’exécution d’un jugement – Pharmacien – Conséquences difficilement réparables – Moyen paraissant sérieux en l’état de l’instruction – Suspension accordée.

Le sursis à l’exécution d’une décision frappée d’appel ou de cassation peut être accordé par la juridiction d’appel ou de cassation si deux conditions sont réunies : existence de conséquences difficilement réparables en cas d’exécution immédiate de la décision et existence d’un moyen sérieux en l’état de l’instruction.

Un pharmacien a fait l’objet de la sanction d’interdiction de servir des prestations aux assurés sociaux pendant une durée de douze mois dont trois avec sursis. Ayant saisi en vain les juridictions ordinales des premier et second degrés, il se pourvoit en cassation et sollicite, en même temps, le sursis à l’exécution de la décision d’appel.

L’existence de conséquences difficilement réparables résulte d’évidence de la perte de l’essentiel de ses revenus pendant au moins neuf mois.

L’existence d’un moyen paraissant, au fond, sérieux en l’état de l’instruction, résulte ici, selon le Conseil d’Etat, de ce que le pharmacien poursuivi, associé au sein d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL), soutenait qu’il ne pouvait voir sa responsabilité engagée pour des erreurs de délivrance de médicaments sans que les juridictions ordinales aient recherché et établi s'il était personnellement impliqué dans les actes fautifs reprochés. (15 juin 2018, M. X., n° 419044)

102 - Pourvoi dans l’intérêt de la loi – Jugement annulant la déclaration d’utilité publique d’une expropriation et un arrêté de cessibilité – Examen des seuls éléments de fait par le premier juge – Impossibilité de former en ce cas un recours dans l’intérêt de la loi.

Le ministre de l’Intérieur, usant de la très rare procédure du recours dans l’intérêt de la loi, demande au Conseil d’Etat d’annuler le jugement par lequel le tribunal administratif a annulé pour excès de pouvoir l’arrêté préfectoral déclarant d'utilité publique le projet d'aménagement du " Parc économique de la gare " sur le territoire des communes de Mauléon et Saint-Aubin-de-Baubigné et cessibles les immeubles nécessaires à l'aménagement de ce parc. 

La procédure en cause n’a qu’un caractère doctrinal, étant destinée surtout à prendre date pour l’avenir s’agissant d’un point de droit litigieux. Elle n’a donc aucun effet pratique, en particulier sur les parties à la décision éventuellement « annulée ». C’est pourquoi elle ne peut être utilisée que par un ministre et contre une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, les délais étant expirés.

Le Conseil d’Etat constate que le reproche du ministre porte sur l’appréciation faite par le tribunal des éléments de fait du litige (disponibilité d’autres terrains, atteintes excessives à la propriété privée…), ce qui ne peut être présenté à l’appui d’un recours dans l’intérêt de la loi et rejette le recours dont l’a saisi le ministre.  (18 juin 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 409279 ; v. aussi du même jour avec le même requérant, le n° 416325)

103 - Amende pour recours abusif – Utilisation successive de deux référés différents – Opposition à une ordonnance d’expulsion – Infliction d’une amende par le tribunal administratif – Erreur de qualification juridique.

Le Conseil d’Etat estime que ce n’est que par une erreur de qualification juridique que les premiers juges ont aperçu dans la formation de deux référés différents et successifs dans la même affaire un comportement abusif dès lors que le requérant invoquait au soutien de son second recours un moyen nouveau tiré de la violation de l’art. 3 de la Convention EDH. On peut ne pas approuver une analyse qui permet, à coup d’invocations de textes, de favoriser à l’excès les comportements dilatoires des plaideurs.

En outre, répondant au ministre de l’Intérieur qui estimait que l’Etat ne saurait être la partie perdante alors que la décision annulée était le fait du juge agissant spontanément, le Conseil d’Etat condamne l’Etat aux dépens. Là aussi la solution se discute… (18 juin 2018, M. X., n° 413619 ; v. aussi, estimant inexacte la qualification d’une requête comme étant abusive : 13 juin 2018, M. X., n° 409613)

104 - Juridiction ordinale – Procédure disciplinaire – Règles de procédure applicables – Note en délibéré – Obligation d’en prendre connaissance et de la viser – Absence – Annulation.

Rappel de ce que la règle de procédure existant devant les juridictions administratives de droit commun selon laquelle il est fait obligation à la juridiction saisie de viser toutes les productions postérieures à la clôture de l'instruction est applicable à toutes les juridictions ordinales. Ici il s’agissait de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des chirurgiens-dentistes. C’est là une « règle générale » qui oblige donc à prendre connaissance des notes en délibéré et à les viser dans le jugement. Son omission frappe de nullité la procédure suivie. (27 juin 2018, M. X., n° 418670 et n° 419377)

105 - Appel – Effet dévolutif – Office du juge – Moyen non repris ni abandonné en appel – Obligation d’y répondre en l’absence d’inopérance.

Rappel d’un principe constant de la procédure d’appel.

La juridiction d’appel, en vertu du principe de l’effet dévolutif de l’appel, est saisie d’une part, de tous les moyens de première instance expressément repris en appel, d’autre part, de ceux des moyens non expressément repris ni abandonnés en appel dès lors, pour ces derniers, qu’ils ne sont pas inopérants. (20 juin 2018, Société Sarom et M. X., n° 413734 ; v. aussi, dans le même sens, du même jour, sous le n° 412842, M. X.)

106 - Contentieux sociaux – Requête manifestement irrecevable – Obligation d’une invitation à régulariser – Notification de l’invitation à régulariser – Conditions de régularité de la notification – Conséquences.

Soucieux de tenir compte de certains particularismes des personnes bénéficiaires de prestations sociales de tous ordres, le pouvoir réglementaire a aménagé diverses règles de la procédure contentieuse en les assouplissant. Notamment, alors que dans les contentieux de droit commun il existe des cas d’irrecevabilité manifeste des requêtes entraînant ipso facto leur rejet, dans les contentieux sociaux un tel rejet ne peut intervenir qu’après une invitation à régulariser étant donné la gravité des conséquences, spécialement financières, pouvant en résulter pour les intéressés souvent peu fortunés.

Le litige concernait ici un dysfonctionnement dans la notification de l’invitation à régulariser et il était centré sur la notion de « notification régulière ». Le principe est que doit être considéré comme irrégulière la notification contenue dans un courrier qui n’a pas pu être remis à son destinataire par suite d’une défaillance du service postal : celui-ci n’a pas remis le pli au domicile du destinataire ou, s’y étant en rendu mais en vain, a omis d’adresser un avis de mise en instance ou encore n’a pas conservé le pli durant le délai réglementaire de garde. En revanche, et bien évidemment la non remise par suite du refus de l’intéressé de recevoir ce courrier n’empêche pas sa notification d’être régulière.

En l’espèce, le juge relève d’une part que le pli contenant l'invitation à régulariser sa requête adressée à Mme X. le 15 juin 2017 a été retourné au tribunal revêtu de la mention « défaut d'accès ou d'adressage » et d’autre part, que cependant la requérante a réceptionné le 13 septembre suivant, à la même adresse, l'ordonnance rejetant son opposition à contrainte. Créant alors une présomption (déduction à partir de faits connus un fait inconnu), il estime que « dans les circonstances particulières de l'espèce, l'invitation faite à Mme X. de régulariser sa requête ne peut être regardée comme lui ayant été régulièrement notifiée et la requérante s'est trouvée privée de la garantie prévue par les dispositions précitées de l'article R. 772-6 du code de justice administrative ». (20 juin 2018, Mme X., n° 414681)

107 - Exécution des jugements (art. L. 911-7 CJA) – Astreinte – Règles de liquidation – Notions d’inexécution totale ou partielle, ou d’inexécution tardive – Jugement entièrement exécuté.

Commet une erreur de droit le juge de l’exécution des décisions de justice (art. L. 911-7 CJA) qui, pour dire n’y avoir pas lieu à liquider l’astreinte, le jugement ayant été entièrement exécuté, ne s’interroge pas, en violation de l’article précité, sur le point de savoir si cette complète exécution a été, ou non, tardive. (21 juin 2018, M. X., n° 413883)

108 - Office du juge des référés – Possibilité de statuer successivement comme juge du référé puis comme juge du fond – Conditions et limites – Interdiction pour le juge du référé de préjuger de l’issue du litige au principal – Principe d’impartialité.

Dans le cadre d’un litige afférent à un retrait de permis de conduire pour perte de la totalité des points, le Conseil d’Etat rappelle les principes applicables au magistrat qui, dans une même affaire, statue successivement comme juge du référé puis comme juge du principal.

Tout d’abord, cette situation est en principe possible puisqu’il s’agit de deux jugements portant chacun sur un litige distinct. Par le premier, en urgence et en l’état d’un examen sommaire du dossier, le juge des référés se prononce à titre provisoire et sans que son ordonnance soit revêtue de l’autorité de chose jugée. Par le second, il tranche le principal du litige à titre définitif et au moyen d’un jugement revêtu de l’autorité de chose jugée. Toutefois, cette possibilité de statuer successivement sur un même litige, fût-ce à des titres et selon des modalités distinctes, n’est reconnue que sous réserve que soit sauf le principe d’impartialité lequel impose notamment que l’ordonnance de référé ne préjuge pas de la solution qui sera donnée au principal du litige. A défaut serait violé le principe d’impartialité.

En l’espèce, l’automobiliste avait saisi, à la fois, le juge des référés d’une demande de suspension du retrait de son permis de conduire, retiré pour cause de solde de points nul, et le juge du fond d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir du retrait du permis. Or le juge des référés avait rejeté la première demande en raison de la forclusion entachant sa requête sur le principal du litige. Ce faisant il préjugeait donc de la solution qui serait rendue sur son recours pour excès de pouvoir et comme c’est la même personne qui a jugé les deux dossiers, l’atteinte à l’impartialité était évidente, d’où la cassation encourue. (27 juin 2018, M. X., n° 415240)

109 - Référé liberté – Interdiction de circuler sur une voie publique – Voie constituant l’unique accès à une propriété privée et desservant un groupe scolaire ainsi que son parking – Appel ne comportant pas d’élément nouveau – Rejet.

Un arrêté du maire de la commune de Centuri (Haute Corse) interdit le stationnement de tout véhicule aux abords des écoles et décide l'installation d'une barrière à l'entrée de la voie permettant d'accéder au parking de l'école ainsi qu'au garage et à la maison d'habitation du requérant. Cette voie est une voie publique ouverte à la circulation.

M. X. a saisi le juge du référé liberté du tribunal administratif de Bastia en lui demandant d’enjoindre à la commune de libérer la portion de voie communale permettant d’accéder à sa propriété. Le tribunal lui donne satisfaction dès lors qu’étaient réunies toutes les conditions nécessaires à l’exercice d’une liberté fondamentale (art. L. 521-2 CJA). La commune interjette en vain appel de cette ordonnance car le Conseil d’Etat n’aperçoit dans le dossier d’appel « aucun élément nouveau de nature à infirmer l'appréciation ainsi portée par le juge des référés de première instance. » (21 juin 2018, M. X., n° 421384)

110 - Prix des tabacs manufacturés – Procédure d’homologation des prix de vente au détail – Obligation de communiquer ces prix à un intermédiaire agréé ou à l’administration au moyen d’une adresse électronique fonctionnelle – Allégation de violation du secret des affaires – Illégalité par voie de conséquence.

Etait contesté par une société un arrêté portant homologation des prix de vente au détail des tabacs manufacturés en France. En effet, par une lettre du 6 avril 2016, la direction générale des douanes et des droits indirects a invité les fabricants de produits du tabac, dont la société Manufacture de tabacs Heintz van Landewyck, à déposer les prix qu'ils souhaitaient présenter à l'homologation. Cette lettre précisait que les fabricants de produits du tabac n'ont pas accès à l'application dédiée dite " Soprano-Delphes " mais qu'ils doivent communiquer leurs prix, soit directement à un fournisseur agréé qui les intègre ensuite dans cette application, soit à l'administration elle-même, par l'intermédiaire d'une adresse électronique fonctionnelle, à charge pour cette dernière de les transmettre au fournisseur agréé désigné par le fabricant. La société requérante demande l'annulation de l'arrêté d'homologation des prix des produits du tabac du 24 juin 2016, adopté à l'issue de cette procédure, en tant qu'il n'a pas homologué les prix de certains des produits qu'elle distribuait antérieurement sur le marché français et, par voie de conséquence, en tant qu'il a abrogé l'arrêté du 4 février 2015 modifié qui incluait ces prix. Dans sa rédaction applicable à la date de l'arrêté attaqué, à laquelle s'apprécie la légalité de ce dernier, l'article 284 de l'annexe II CGI prévoyait que seuls les fournisseurs agréés communiquent à la direction générale des douanes et des droits indirects les prix de vente au détail des tabacs manufacturés, ce dont il résultait que les fabricants de ces produits devaient transmettre aux fournisseurs agréés les prix qu'ils souhaitaient présenter à l'homologation. La société requérante demande au Conseil d’Etat de dire illégale une procédure qui porte atteinte, selon elle, au secret des affaires. Or, par une décision du 7 février 2018, le Conseil d’Etat a jugé « qu'eu égard aux liens capitalistiques qui unissent certains fournisseurs agréés à des fabricants de produits du tabac et à la nature des informations collectées sur les prix, qui révèlent la stratégie commerciale des fabricants de produits du tabac, les dispositions du décret du 7 juin 2016 modifiant l'article 284 de l'annexe II au code général des impôts portent une atteinte illégale au secret des affaires en tant qu'elles ne permettent pas aux fabricants de produits du tabac de communiquer directement leurs prix à l'administration. » Rappelant une jurisprudence constante, les juges du Palais-Royal énoncent que « en raison des effets qui s'y attachent, l'annulation pour excès de pouvoir d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, emporte, lorsque le juge est saisi de conclusions recevables, l'annulation par voie de conséquence des décisions administratives consécutives qui n'auraient pu légalement être prises en l'absence de l'acte annulé ou qui sont en l'espèce intervenues en raison de l'acte annulé. Il en va ainsi, notamment, des décisions qui ont été prises en application de l'acte annulé et de celles dont l'acte annulé constitue la base légale. Il incombe au juge de l'excès de pouvoir, lorsqu'il est saisi de conclusions recevables dirigées contre de telles décisions consécutives, de prononcer leur annulation par voie de conséquence, le cas échéant en relevant d'office un tel moyen qui découle de l'autorité absolue de chose jugée qui s'attache à l'annulation du premier acte. » En l’espèce, le décret annulé du 7 juin 2016 constituait la base légale de l’arrêté attaqué, celui-ci doit donc être annulé par voie de conséquence. (27 juin 2018, Société Manufacture de tabacs Heintz Van Landewyck, n° 401333)

111 - Obligation pour le juge de statuer sur l’ensemble des demandes dont il est saisi – Prohibition de l’ultra petita – Cas en l’espèce – Annulation.

Doit être annulé l’arrêt d’une cour d’appel qui, invitée à attribuer une somme de 5000 euros au titre de l’art. L. 761-1 CJA (frais irrépétibles), en accorde le double, statuant ainsi irrégulièrement au delà de ce qui lui avait été demandé. (25 juin 2018, Association Ourcq Ensemble, la société Câblerie Daumesnil, la SCI Vaduz, la SCI du 93 Lolive, la SARL Tim Pouce et la SCI Chekroun Bis, n° 409261)

112 - Référé précontractuel – Référé contractuel – Exigence d’information de la partie adverse – Avis du dépôt d’un référé au tribunal administratif – Absence d’obligation d’adresser également l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de la demande délivré par télérecours.

Sa candidature à un marché de prestations de services d'assurance responsabilité civile hospitalière et risques annexes ayant été rejetée, la société requérante a introduit un référé précontractuel tendant à l’annulation de la décision de rejet de son offre, à la reprise de la procédure au stade de l’examen des offres, à l’annulation de la procédure de passation du marché et, enfin, à ce que soit enjointe la communication de divers documents afférents à la décision de désignation des attributaires dudit marché. Puis, informée de la signature du marché, elle a saisi le juge d’un référé contractuel aux fins d’annulation du marché ainsi conclu et de communication de divers documents. Le juge des référés de première instance a décidé qu’il n’y avait pas lieu à statuer sur l’action en référé précontractuel et rejeté la demande de référé contractuel.

Le Conseil d’Etat annule la décision de non-lieu à statuer.

En effet, il résulte des dispositions de l’art. L. 551-4 CJA que : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Or le juge du tribunal administratif avait estimé que si la société requérante avait bien adressé au pouvoir adjudicateur un courrier l'informant du dépôt d'un référé précontractuel devant le tribunal, en lui joignant la copie de sa demande, elle n'avait cependant pas envoyé à celui-ci l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement de sa demande, délivré automatiquement par l'application télérecours, seul élément de nature à établir la saisine du tribunal. Le référé précontractuel ne pouvant être regardé comme ayant été régulièrement notifié au pouvoir adjudicateur, le juge a estimé qu’il n’y avait pas lieu à statuer sur cette demande.

En réalité, le pouvoir adjudicateur, lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou par l'auteur du recours (art. R. 551-1 CJA). Il n’est nulle part question dans ce code d’une formalité supplémentaire. En ajoutant ainsi une condition que le texte ne prévoit pas le premier juge a commis une erreur de droit. (25 juin 2018, Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), n° 417734)

113 - Désistement d’office – Art. R.611-8-1, alinéa 2 du CJA – Mémoire récapitulatif - Ordonnance de donné acte d’un désistement – Expiration du délai accordé pour la production d’un mémoire récapitulatif – Pouvoirs du juge.

L’art. R. 611-8-1 du CJA dispose que le président de la formation de jugement peut demander à l’une des parties de produire un mémoire récapitulatif avec indication du maintien de tout ou partie des moyens et conclusions dont elle avait initialement saisi la juridiction. Lorsque ce magistrat assortit cette demande d’un délai pour effectuer cette production, à l’expiration de ce délai et en l’absence de production dudit mémoire la partie concernée est réputée s’être désistée, à la condition toutefois qu’elle ait été avisée des conséquences du non-respect du délai imparti.

D’une part, ne peu(ven)t être discuté(s) le(s) motif(s) à l’origine de la demande de production du mémoire récapitulatif.

D’autre part, l’art. R. 611-8-1 CJA ne peut pas être utilisé lorsque n’a été produit qu’un mémoire introductif d’instance ou d’appel.

En l’espèce, il existait, outre le mémoire de la société demanderesse, un autre mémoire. C’est donc sans erreur de droit qu’a été mise en œuvre l’art. R. 611-8-1 CJA et que, faute de respect du délai fixé, a été rendue une ordonnance donnant acte du désistement. (25 juin 2018, Société L'Immobilière Groupe Casino, n° 416720)

114 - Rapporteur public – Communication préalable du sens de ses conclusions – Mention insuffisante pour connaître ce sens – Annulation du jugement.

Dans un litige en responsabilité le rapporteur public fait savoir aux parties que le sens des conclusions qu’il va prononcer sera le suivant « satisfaction partielle ». Le Conseil d’Etat juge, avec raison, qu’une telle mention ne permet pas de savoir quelle est la position du rapporteur public sur le montant de l'indemnisation qu'il proposait de mettre à la charge de l'Etat. Ainsi, cette communication préalable incomplète ne remplissait pas son but, d’où l’annulation du jugement subséquent. (7 juin 2018, M. X., n° 406207) V. aussi n° 125

115 - Dysfonctionnement prétendu de la justice administrative – Demande d’indemnisation – Refus – Confirmation en cassation.

La société demanderesse estimait qu’une juridiction administrative avait commis une faute en annulant une expertise qu’elle avait ordonnée et qu’elle estimait irrégulière, sans désigner un nouvel expert pour procéder à une nouvelle expertise. Le Conseil d’Etat rejette le recours car la faute alléguée résulterait, si elle existait, du contenu même de la décision juridictionnelle et n’en serait pas détachable ; de plus, n’est invoquée aucune violation du droit de l’Union européenne, hypothèse qui permettrait de passer outre à la condition précédente. (7 juin 2018, Société La Coccinelle, n° 409805)

Professions réglementées

116 - Accès à la profession de notaire – Création d’un nouvel office notarial – Candidatures excédentaires – Ordre d’arrivée fixé par tirage au sort – Conditions de régularité – Conditions satisfaites en l’espèce.

Etait contesté un arrêté du garde des sceaux organisant le tirage au sort en cas de pluralité de candidatures à l’obtention d’un office notarial nouvellement créé, ces candidatures devant être déposées par voie télématique dans les vingt-quatre de la date d’ouverture de dépôt des demandes.

Le requérant estimait que la procédure ainsi instituée n’offrait pas des garanties suffisantes tant en ce qui concerne les modalités du tirage au sort lui-même – en particulier son absence de caractère public - que concernant les conditions de la conservation sécurisée des bulletins jusqu’au jour du tirage. Après avoir examiné de façon détaillée les conditions d’organisation d’un tel tirage au sort (conditions du tirage, agents du ministère susceptibles d’accéder au processus, constitution et conservation des bulletins à tirer au sort, accessibilité à l’ordre de tirage et aux listes ainsi constituées, etc.), le juge rejette la requête. (29 juin 2018, M. X., n° 407234 ; v. aussi cette même décision rapportée au n° 96)

117 - Accès à la profession de notaire – Candidature à un office nouvellement créé – Conditions générales d’aptitude à exercer les fonctions de notaire – Rejet de la demande de nomination pour non satisfaction aux conditions générales d’aptitude – Règles de forme à respecter pour opposer un tel refus – Irrégularité en l’espèce – Suspension ordonnée à bon droit par le juge des référés.

M. X., ancien avocat, sollicite la nomination dans l’un des offices notariaux nouvellement créés et pour lequel il a été classé, par tirage au sort, premier pour l’un deux et deuxième pour l’autre. Le ministre a refusé cette nomination pour non satisfaction par l’intéressé des conditions générales d’aptitude à l’exercice des fonctions de notaire. Le juge des référés donne raison à M. X., qui l’avait saisi, en suspendant l’exécution du refus ministériel, c’est-à-dire en ordonnant, par voie de conséquence, sa nomination. Le ministre saisit le Conseil d’Etat. Son recours va être rejeté. Aucun des moyens invoqués par lui n’ayant trouvé grâce aux yeux de ce dernier.

Tout d’abord, c’est à bon droit que le tribunal administratif s’est reconnu compétent pour connaître du litige car celui-ci ne porte pas sur le principe de la création de l'office pour lequel l'intéressé a déposé sa candidature, mais sur l'appréciation de l'aptitude du demandeur aux fonctions de notaire, laquelle constitue un acte individuel ne relevant pas du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort.

Ensuite, il ressort des éléments du dossier qu’il y a bien en l’espèce urgence (difficultés matérielles dans l’exercice de sa fonction, précédente, d’avocat ; candidat bien placé aux tirages au sort pour l’ordre d’examen des candidatures ; nomination imminente des nouveaux notaires ; risque d’atteinte plus grave à l’intérêt général en cas d’annulation postérieure de la décision ministérielle qu’en cas de suspension).

Enfin, il existe au moins deux doutes sérieux sur la légalité de la décision querellée : insuffisance de motivation et non respect du principe du contradictoire. (25 juin 2018, M. X., n° 412970 ; v. aussi, en tous points semblable : 25 juin 2018, Ministre de la Justice, n° 414866)

118 - Pédicure podologue – Diplôme d’Etat et diplôme universitaire – Absence de reconnaissance du second par l’ordre des pédicures-podologues – Contrôle entier du juge sur les motifs de la décision.

Il était demandé au conseil national de l’ordre des pédicures-podologues de reconnaître un diplôme universitaire de podologie et biomécanique de l’appareil locomoteur délivré par l’université de Paris-Est Créteil. Le silence gardé sur cette demande valant rejet, le Conseil d’Etat est saisi. Il valide en tous points les motifs de ce refus et donc ce refus lui-même. En particulier, il relève, comme le conseil national de l’ordre, l’absence d’intérêt novateur de ce diplôme et l’absence d’intérêt pour les professionnels et les patients. Pour aboutir à cette conclusion, il constate que les enseignements contenus dans ce projet de diplôme, tout en étant très largement redondants avec ceux du diplôme d’Etat, comportent cependant un nombre d’heures sensiblement réduit par rapport à ce dernier. Par suite, le conseil national n’a pas commis d’erreur de droit ni d’inexactitude matérielle en retenant que ce diplôme universitaire ne sanctionne pas l'acquisition de connaissances et compétences allant au-delà de celles qui doivent être détenues par les pédicures podologues titulaires du diplôme d'Etat. (20 juin 2018, Société Institut national de podologie, n° 408347)

Question prioritaire de constitutionnalité (v. aussi n°s 16, 58 et 65)

119 - Tabacs – Fixation des prix de vente minima – Arrêté interministériel – Exercice du pouvoir réglementaire – Compétence du seul premier ministre ou, le cas échéant, du chef de l’Etat – Violation de l’art. 21 de la Constitution – Incompétence négative du législateur (non) – Atteinte à la liberté d’entreprendre et au principe de libre concurrence (non) – Objectif de santé publique – Absence de renvoi au Conseil constitutionnel.

Ne peut donner lieu à QPC la question de savoir si a été respectée ou non la règle de compétence posée à l’art. 21 de la Constitution en matière d’exercice du pouvoir réglementaire, celle-ci ne relevant pas des droits et libertés garantis par la Constitution au sens et pour la mise en œuvre d’une QPC.

Les dispositions du code général des impôts interdisant aux fabricants de produits du tabac de diminuer leurs prix de vente, parce qu’elles poursuivent un objectif de santé publique, ne portent pas une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre et au principe de libre concurrence. Elles ne sauraient faire sérieusement l’objet d’un renvoi en QPC. (29 juin 2018, Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes (SEITA) et Société British American Tobacco France, n° 415947 et n° 416031)

120 - Cotisations foncières des entreprises – Exonération pour certains ports seulement (art. 1449, 2° CGI) – Invocation d’une atteinte aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques – Caractère sérieux – Renvoi de la QPC au C.C.

Le moyen soulevé au soutien d’une QPC, tiré de ce que les dispositions du 2° de l’art. 1449 CGI  portent atteinte aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis respectivement par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en ce que le bénéfice de l'exonération fiscale qu'elles instituent au profit des activités d'exploitation d'outillages et équipements dans les ports autres que les ports de plaisance est réservé aux personnes qu'elles énumèrent, à l'exclusion des sociétés commerciales de droit commun, ainsi d'ailleurs que des sociétés publiques locales, soulève une question présentant un caractère sérieux. (29 juin 2018, Société d'exploitation des moyens de carénage (SEMCAR), n° 419930)

121 - Notion de loi applicable au litige dans le cadre d’une QPC – Loi du 30 décembre 2017 organisant l’arrêt progressif de la recherche et de l’exploitation d’hydrocarbures en France.

Les demanderesses en QPC invoquent des dispositions législatives dont le contenu est susceptible de faire obstacle aux conclusions aux fins d'injonction qu’elles ont présentées en défense devant la cour administrative d'appel. Par suite, ces dispositions doivent, de ce fait, être regardées comme étant applicables au litige au sens et pour l’application des dispositions constitutionnelles relatives à la procédure de la QPC. (27 juin 2018, Société Esso Guyane française Exploitation et Production SAS (EGFEP) et Société Total EetP Guyane française SAS (TEPGF), n° 419316)

Responsabilité

122 - Désignation d'un nouveau grand chef au sein des clans de la tribu d'Unia (Nouvelle-Calédonie) – Décision coutumière d’expulser l’un des clans – Absence d’exercice du recours coutumier contre la décision d’expulsion – Destruction de biens mobiliers et immobiliers – Intervention insuffisante des forces de l’ordre – Échec d’une médiation – Responsabilité de l’Etat à raison d’attroupements et rassemblements (non) – Responsabilité de l’Etat pour faute dans l’exercice de son pouvoir de police (non) – Responsabilité sans faute à prouver de l’Etat – Absence de caractère anormal d’un préjudice en conformité avec les règles coutumières.

Droit coutumier néo-calédonien et droits de l’homme ne font pas bon ménage comme vont l’apprendre à leurs dépens M. et Mme X. (et bien d’autres personnes comme on le voit au bas de cette notice). A la suite d’un litige né lors de la désignation d'un nouveau grand chef au sein des quatorze clans de la tribu d'Unia (Nouvelle-Calédonie) du fait de l’opposition de l’un des clans, la tribu d’Unia a décidé l’expulsion des membres de ce clan des terres de la tribu. Ceux-ci ayant quitté les lieux sous la protection des forces de l’ordre, leurs biens meubles et immeubles ont été pillés ou détruits.  Les époux X. ont entendu réclamer réparation à l’Etat. Le tribunal administratif de Nouméa a rejeté leur demande fondée sur la faute qu’aurait commis l’Etat en sa qualité d’autorité de police car aucune faute ne peut être reprochée en l’espèce ; il n’a pas davantage retenu sa responsabilité du fait des dommages résultant d’un attroupement ou rassemblement. En revanche, il retient la responsabilité sans faute pour rupture de l'égalité devant les charges publiques en raison de la perte matérielle de leurs biens mobiliers et immobiliers et de leur préjudice moral. En appel, la cour administrative d’appel de Paris, a, d’une part, confirmé l’absence de responsabilité au titre d’un attroupement, et d’autre part, inversant ce jugement, elle refusé d’apercevoir une responsabilité non fautive et fondé l’indemnisation des demandeurs sur la responsabilité pour faute commise dans l’exercice des pouvoirs de police. Devant ce bel imbroglio, le Conseil d’Etat va trancher net : il n’y a en l’espèce aucune responsabilité de l’Etat à quelque titre que ce soit. C’est en commettant une erreur de droit que la cour a jugé qu’il y avait eu faute ; le Conseil d’Etat n’en aperçoit aucune. Ensuite, la cour ayant refusé d’engager sans faute la responsabilité de la puissance publique au motif que les victimes n’ont pas contesté la décision coutumière en exerçant les voies de recours coutumières et ayant jugé que la faute de la victime est toujours exonératoire en cette matière, le Conseil d’Etat casse sa décision car ce motif ne pouvait être opposé qu’à la perte d’usage de leur habitation non à la destruction de celle-ci. Egalement, ne peut être qualifié d’attroupement ou rassemblement au sens de l’art. L. 211-10 du code de la sécurité intérieure un comportement de caractère prémédité et organisé pour provoquer le départ des intéressés et faire obstacle à leur retour. Enfin, nulle rupture de l’égalité devant les charges publiques ne se rencontre ici car selon les juges du Palais-Royal « les préjudices allégués par les intéressés, résultant tant de la perte d'usage de leur habitation que de la destruction de leurs biens immobiliers et mobiliers, n'excèdent pas, dans les circonstances de l'espèce, les aléas auxquels ils se sont exposés en qualité d'occupant sans titre des terres de la tribu d'Unia à compter du 30 juin 2010, alors qu'un délai de quinze jours leur avait été laissé pour prendre leurs dispositions, dans un contexte de violence généralisée dans lequel, pour regrettable qu'elle soit, la destruction des biens constituait une pratique courante et connue d'eux. » Solution sévère sans doute commandée par les circonstances locales et la volonté de ne pas voir se développer un contentieux récurrent et fréquent ; reste qu’une telle solution est très amère pour le juriste et très pathogène pour l’Etat de droit. (28 juin 2018, M. et Mme X. et ministre des outre-mer, n° 406496 et n° 408309 ;  v. aussi, analogues en tous points, du même jour, les quarante-deux autres décisions : n° 406458, n° 406459, n° 406460, n° 406461, n° 406462, n° 406463, n° 406464, n° 406465, n° 406466, n° 406469, n° 406471, n° 406472, n° 406473, n° 406475, n° 406476, n° 406477, n° 406478, n° 406479, n° 406480, n° 406483, n° 406485, n° 406486, n° 406489, n° 406490, n° 406491, n° 406492, n° 406493, n° 406499, n° 406500, n° 406501, n° 406502, n° 406504, n° 406506, n° 406507, n° 406508, n° 406517, n° 406518, n° 406519, n° 406520, n° 406521, n° 406522, n° 406523)

123 - Patiente suicidaire multirécidiviste – Accueil dans un centre hospitalier spécialisé en psychiatrie – Fugue réussie – Suicide entraînant une paraplégie – Absence de faute de l’établissement retenue par les premiers juges – Annulation.

Une adolescente ayant à plusieurs reprises tenté de se suicider est admise dans un centre hospitalier spécialisé (CHS) en psychiatrie d’où elle réussit à échapper à la surveillance du personnel, ce qui permet une tentative de suicide qui la laisse paraplégique. La responsabilité du centre hospitalier est recherchée par la famille, en vain en première instance et en appel. Le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi contre l’arrêt d’appel annule celui-ci en relevant plusieurs faits dont la réunion lui semble constitutive d’une faute. La victime avait déjà fugué d’un précédent établissement, elle avait tenté, durant son séjour au CHS, de s’auto-stranguler, elle s’était vu interdire de porter d’autres vêtements qu’un pyjama sauf pour certains exercices, etc. Précisément, au retour de l’un de ces exercices et alors qu’elle avait conservé sur elle ses vêtements de ville, elle a réussi à quitter sa chambre et à fuguer, passant ainsi inaperçue des deux gardiens censés prévenir ce genre de comportement. En apercevant, dans ces circonstances, une faute de l’hôpital le Conseil d’Etat nous semble avoir fait une appréciation très exacte des faits. (18 juin 2018, Mme X. et autres, n° 411049)

124 - Agent public – Allégation de harcèlement moral – Demande indemnitaire – Action mal dirigée contre l’Etat au lieu de la ville de Paris – Condamnation de l’Etat – Rappel d’une règle financière classique.

Cette décision, relative à l’indemnisation de faits de harcèlement moral aboutissant à la condamnation de l’Etat, est surtout à retenir pour le rappel d’un principe bien connu mais assez peu utilisé en définitive. Les faits reprochés mettaient en cause le préfet de police agissant comme autorité municipale de la ville de Paris non comme autorité de l’Etat. Par suite, les premiers juges ont commis une erreur en mettant l’indemnisation à la charge de l’Etat car, ce jugeant, ils ont méconnu « le principe selon lequel une personne morale de droit public ne saurait être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas ». (20 juin 2018, ministre de l’Intérieur, n° 411046)

124 - Titre de perception – Demande d’annulation du titre et de décharge de l’obligation de payer – Obligation de réclamation préalable obligatoire au comptable chargé du recouvrement du titre – Assurance de protection juridique – Réclamation préalable effectuée par l’assureur ou l’un de ses préposés – Fin de non-recevoir non fondée.

L’art. 118 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique fait obligation à celui qui conteste devoir payer une somme fixée par un titre de perception, d’adresser au comptable chargé du recouvrement du titre toute justification utile dans le cadre d’une réclamation préalable à la saisine du juge. Lorsque l’intéressé bénéficie d’un contrat d’assurance de protection juridique, son assureur ou l’un des préposés de ce dernier peut valablement présenter un recours administratif ou une réclamation préalable sans avoir à produire un mandat exprès de l’assureur ou une délégation de signature donnée à son préposé. (7 juin 2018, Mme X., n° 412744)

125 - Incorporation en vue du service militaire dans la marine – Test de dépistage du VIH – Absence de consentement de l’intéressé – Absence de faute au regard du droit de l’époque.

Le requérant sollicite la réparation du préjudice d'impréparation qu'il aurait subi suite à un dépistage sérologique du virus de l'immunodéficience humaine (VIH) sans en avoir été informé au préalable pendant son service militaire. Il résulte du droit alors applicable que le consentement du patient à un tel dépistage n’était pas exigé : ainsi le service de santé des armées n’a pas manqué en l’espèce à son devoir d’information ; l’action à fins indemnitaires est rejetée. (7 juin 2018, M. X., n° 406207 ; v. aussi n° 114)

126 - Principe de la réparation intégrale du préjudice – Erreur en l’espèce – Annulation – Frais engagés pour déterminer l’étendue d’un préjudice – Mise à la charge de l’organisme chargé de l’indemnisation.

A la suite d’une action indemnitaire du chef de dommages subis du fait d’une vaccination obligatoire contre l’hépatite B, la cour administrative d’appel, tout en relevant l’existence certaine d’un lien direct de causalité entre la vaccination et les dommages corporels subis, a fixé à 25% la part des troubles liés à cette vaccination et a, en conséquence, accordé réparation dans cette proportion. Le Conseil d’Etat rejette ce raisonnement motif pris de ce que l'ensemble des frais en cause aurait pu être évité si l'ONIAM avait accepté d'accorder aux requérants l'indemnité qui leur était due ; par suite en limitant à 25% le taux de réparation la cour a méconnu le principe de réparation intégrale du préjudice et commis une erreur de droit. Par ailleurs, les notes d’honoraires médicaux pour l’établissement des documents qui ont été demandés par les intéressés aux fins de déterminer l'étendue des préjudices résultant de la vaccination de Mme X., étaient destinés à faire valoir leurs droits à indemnisation par l'ONIAM. Ils devaient donc, contrairement à ce qu’a jugé la cour, être mis à la charge de l’ONIAM. (15 juin 2018, Mme X. et autres, n° 409961)

Santé publique

127 - Directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) – Compétence contentieuse pour connaître des recours dirigés contre certaines de ces décisions – Cas de la récupération au titre de la minoration des tarifs – Incompétence de la juridiction administrative de droit commun.

Il résulte des dispositions de l’art. L. 351-1 du code de l’action sociale et des familles que « Les recours dirigés contre les décisions prises par (...) le directeur général de l'agence régionale de santé (...) déterminant les dotations globales, les dotations annuelles, les forfaits annuels, les dotations de financement des missions d'intérêt général et d'aide à la contractualisation, les remboursements forfaitaires, les subventions obligatoires aux établissements de santé mentionnés à l'article L. 4383-5 du code de la santé publique, les prix de journée et autres tarifs des établissements et services sanitaires (...) de statut public ou privé (...) sont portés, en premier ressort, devant le tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale ».

Le Conseil d’Etat était saisi d’un recours contre une décision de ce directeur fixant le montant des sommes à récupérer auprès d'un établissement au titre de la minoration des tarifs, par application des dispositions, alors en vigueur, de l'article R. 162-42-1-8 du code de la sécurité sociale. Une telle décision ne constituant pas une sanction, le recours contre celle-ci relève donc du régime de droit commun du contentieux des actes du directeur de l’ARS. Le tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale était seul compétent pour en connaître. Comme ce dernier avait jugé le contraire, créant ainsi une contrariété entre les deux décisions, la sienne et celle du Conseil d’Etat, ce dernier règle de juges en ces termes : « en raison de la contrariété existant entre ce qui vient d'être dit et l'ordonnance (…) devenue définitive, par laquelle le président du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale de Nantes a rejeté la requête de la clinique Bretéché Viaud tendant aux mêmes fins comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, il y a lieu, en vertu des pouvoirs généraux de régulation de l'ordre juridictionnel administratif dont le Conseil d'Etat statuant au contentieux est investi, de déclarer cette ordonnance nulle et non avenue. » (20 juin 2018, Clinique Bretéché Viaud, n° 419300)

Urbanisme

128 - Recours contre une carte communale – Avis défavorable de la chambre départementale d’agriculture – Invitation faite à la commune de prendre une délibération à fin de régularisation – Contestation de la nouvelle délibération – Demande d’annulation de la décision qu’elle contient – Moyens susceptibles d’être alors invoqués – Limitation stricte – Rejet du recours.

Saisi d’un recours contre une délibération municipale approuvant une carte communale, le Conseil d’Etat, dans une importante décision (Section, 22 décembre 2017, Commune de Sempy, n° 395963), constatant l’absence de consultation préalable à la délibération communale de la chambre départementale d’agriculture, avait estimé que ce défaut était régularisable et, prononçant un sursis à statuer sur le recours, fait application de l’art. L. 600-9 c. urb. en invitant la commune à produire dans un délai de trois mois une délibération après consultation de cet organisme.

Cette nouvelle délibération a été attaquée : c’est l’objet de la présente décision de se prononcer sur la procédure à suivre et sur les moyens invocables en ce cas devant le juge saisi. Le Conseil d’Etat rappelle qu’il résulte de l'article L. 600-9 précité que les parties à l'instance ayant donné lieu à la décision de sursis à statuer en vue de permettre la régularisation de l'acte attaqué ne peuvent contester la légalité de cet acte que dans le cadre de cette instance. En conséquence, elles ne sont pas recevables à présenter devant le tribunal administratif une requête tendant à l'annulation de cet acte. Enfin, elles peuvent, à l'appui de la contestation de l'acte de régularisation, invoquer des vices affectant sa légalité externe et soutenir qu'il n'a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant-dire droit. Elles ne peuvent soulever aucun autre moyen, qu'il s'agisse d'un moyen déjà écarté par la décision avant-dire droit ou de moyens nouveaux, à l'exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation. (29 juin 2018, M. X., n° 395963)

129 - Permis de construire – Ensemble immobilier unique – Ensemble comportant plusieurs bâtiments – Conditions de délivrance d’un unique permis – Existence de liens fonctionnels entre les différents bâtiments – Cas où certains bâtiments sont réalisés pour le compte de l’Etat et d’autres non – Compétence pour délivrer le permis.

Le préfet de Vaucluse ayant délivré à la communauté de communes Rhône-Lez-Provence un permis de construire unique pour l’édification, sur le territoire de la commune de Bollène, d'un ensemble de trois bâtiments à destination de bureaux pour son usage propre et de bureaux et logements destinés à la gendarmerie nationale, cette commune demande l’annulation dudit permis. Pour rejeter cette requête, le Conseil d’Etat rappelle opportunément deux principes constants en matière de permis unique de construire un ensemble immobilier.

En premier lieu, il est possible de recourir à un tel permis en cas de pluralité de bâtiments à construire lorsqu’il existe des liens physiques ou fonctionnels entre les différents bâtiments, à défaut il convient de solliciter un permis par unité fonctionnelle autonome. Dans ce second cas, il est imparti à l’autorité de délivrance de vérifier le respect par les différents permis de la cohérence globale qu’apporterait la délivrance d’un unique permis. Ici, le juge constate l’existence d’une voirie et d’évacuation des eaux pluviales communes ainsi qu’une étude paysagère globale pour les différents bâtiments à construire.

En second lieu, lorsqu’une partie seulement des bâtiments composant cet ensemble immobilier est édifiée pour les besoins de l’Etat, c’est tout de même le préfet qui est l’autorité compétente pour délivrer l’unique permis. (27 juin 2018, Commune de Bollène, n° 402896)

130 - Permis de construire – Refus – Annulation précédente d’un certificat d’urbanisme négatif – Méconnaissance par une cour de son arrêt antérieur (oui et non) – Substitution de motif en cassation – Pouvoir souverain des juges du fond.

S’étant vu refuser un permis de construire une maison d’habitation à proximité de son exploitation de maraîchage et d'élevage avicole, l’intéressé saisit, mais en vain, le tribunal puis la cour, d’où son pourvoi.

Il invoque le fait que par un arrêt définitif la cour administrative d'appel de Bordeaux avait annulé, pour erreur de droit, le certificat d'urbanisme négatif que lui avait délivré le maire de la commune, agissant au nom de l'Etat, aux motifs que le projet de construction était situé en dehors des parties actuellement urbanisées de la commune et qu’il serait de nature à compromettre les activités agricoles. Par suite, la cour ne pouvait pas, se contredisant, juger légal le refus de permis après avoir, dans son précédent arrêt, annulé le certificat d'urbanisme négatif au motif que le projet n'était pas de nature à porter atteinte à l'activité exclusivement agricole de la zone concernée et relevé l'erreur de droit commise par le maire en se fondant sur la situation de la parcelle en dehors des parties actuellement urbanisées de la commune. Le Conseil d’Etat admet cette critique.

Cependant, pour refuser le permis, le maire s’était également appuyé sur la circonstance que les serres de cultures maraîchères que le requérant exploitait ne nécessitaient pas sa présence à proximité de celles-ci. Dès lors que ce motif est de pur droit, qu’il répond au moyen soulevé devant les juges du fond et qu’il ne comporte aucune appréciation des éléments de fait, il peut être substitué au motif erroné retenu par la cour dont il justifie le dispositif.

Enfin, retenant que le requérant n’établissait pas en quoi les conditions de son exploitation auraient exigé sa présence aux abords de celle-ci, le juge conclut à la régularité du refus de permis de construire. (20 juin 2018, M. X., n° 407589)

131 - Permis de construire – Délivrance par le maire – Permis relatif à un établissement recevant du public – Compétence du maire agissant au nom de l’Etat – Cumul des deux compétences.

Une ordonnance de référé décide la suspension d’un arrêté municipal accordant un permis de construire au motif, soulevé d’office par le juge, que le maire, autorité communale, ne pouvait autoriser la construction d’un établissement recevant du public (hôtel), cela relevant d’une compétence étatique. Le Conseil d’Etat estime qu’il résulte de la combinaison des textes applicables qu’en principe le maire est compétent pour délivrer les permis de construire et qu’il agit en ce cas comme autorité communale mais aussi qu’il est également compétent, dans la plupart des cas, pour délivrer les permis de construire les établissements recevant du public, cette fois au nom de l’Etat. Contrairement à ce qu’a estimé le juge des référés, il n’existe pas de doute sérieux sur la compétence du maire de Bayonne à cet égard et l’ordonnance de référé attaquée est annulée.  (13 juin 2018, Commune de Bayonne, n° 413806)

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Mai 2018

Actes et décisions

1 - Ordonnance de l’article 38 de la Constitution – Ratification – Effets sur les recours contentieux dirigés contre une telle ordonnance – Recours pour excès de pouvoir – Recours contre un décret d’application de l’ordonnance.

La ratification d’une ordonnance de l’art. 38 rend sans objet aussi bien le recours pour excès de pouvoir dirigée contre elle que le recours formé contre le refus implicite d’un ministre de la modifier. Semblablement, l’action en illégalité dirigée contre un décret d’application de l’ordonnance au motif de l’irrégularité de cette dernière est inopérante. (30 mai 2018, Commune de Nanterre, n° 415420)

2 - Refus implicite du premier ministre résultant du silence gardé sur une demande – Acte non détachable de la conduite des relations internationales – Acte de gouvernement – Incompétence de la juridiction administrative pour connaître du recours pour excès de pouvoir dirigé contre une telle décision implicite.

Est irrecevable le recours en annulation dirigé contre une décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le premier ministre lorsqu’une telle décision « n'est pas détachable de l'exercice des pouvoirs du Gouvernement dans la conduite des relations internationales », ce qui est l’une des deux hypothèses d’actes de gouvernement actuellement reconnues par la jurisprudence. (9 mai 2018, Collectif national de préservation des activités agropastorales et rurales (CNPAAR) et autre, n° 402013)

3 - Recours contre une note de service, relative à une revalorisation indemnitaire, émanée du secrétaire général d’un ministère et adressée aux directeurs régionaux de celui-ci et aux directeurs de certaines écoles nationales – Absence de contenu impératif – Recours pour excès de pouvoir impossible sauf contre les applications individuelles de ladite note.

Le Conseil d’État rappelle qu’il est impossible de former un recours pour excès de pouvoir contre une note de service relative à des revalorisations indemnitaires lorsqu’elle est sans caractère impératif mais suggère qu’un tel recours serait recevable contre l’application individuelle de celle-ci. (16 mai 2018, Mme X., n° 393629)

4 - Exécution des lois – Délai raisonnable pour prendre les mesures réglementaires d’exécution d’une loi – Article L. 411-2 code de l’environnement – Absence d’exécution – Illégalité – Injonction.

Une disposition contenue dans une loi du 12 juillet 2010 prévoit l’intervention d’un décret d’application pour fixer la liste limitative des habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées ainsi que des sites d'intérêt géologique, y compris des types de cavités souterraines, ainsi protégés. Aucun décret n’étant intervenu à la date à laquelle le premier ministre a opposé à l’association intéressée un refus implicite né de son silence et alors que le délai raisonnable d’exécution était déjà expiré, le juge prononce l’annulation du refus implicite et fait injonction de prendre le décret en cause dans les six mois, à peine d’astreinte de 500 euros par jour de retard. (9 mai 2018, Ligue pour la protection des oiseaux France, n° 407695)

5 - Infractions tarifaires commises par un centre hospitalier – Sanction prononcée par le directeur régional d’une ARS – Éléments constitutifs de l’infraction – Date d’entrée en vigueur d’une loi – Absence de mesures réglementaires d’exécution de la loi – Sans effet ici.

Rappel d’un principe traditionnel selon lequel lorsqu’une loi renvoie à des mesures réglementaires d’exécution, celle-ci entre en vigueur et produit néanmoins ses effets dans toutes celles de ses dispositions qui se suffisent par elles-mêmes sans qu’il soit besoin d’une mesure d’exécution. Il n’en va autrement qu’au cas où cette carence rendrait manifestement impossible l’application de la loi. (23 mai 2018, ministre des affaires sociales et de la santé, n° 409607)

6 - Décision du président du comité économique des produits de santé – Absence de caractère réglementaire – Incompétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort pour connaître des recours dirigés contre une telle décision – Renvoi au tribunal administratif de Paris.

La décision par laquelle le président du comité économique des produits de santé a informé la société requérante qu'en application des articles L. 138-10 et suivants du code de la sécurité sociale et 34 de l'accord-cadre conclu le 31 décembre 2015 entre ce comité et le syndicat « Les entreprises du médicament », qu’elle était redevable d'une remise exonératoire de la contribution prévue à l'article L. 138-10, dite « contribution L », pour un montant de 169 553 euros au titre de l'année 2016, n’a pas  un caractère réglementaire et ne ressortit donc pas à la compétence du Conseil d'État en premier et dernier ressort. L’affaire est renvoyée au tribunal administratif de Paris. (18 mai 2018, Société Mediwin Limited, n° 417259)

7 - Instruction ministérielle relative aux critères de détermination des zones d’activité portuaire – Acte de nature décisoire et de portée réglementaire – Incompétence du ministre qui ne détient pas, à titre général, le pouvoir réglementaire – Indivisibilité des dispositions de l’instruction – Annulation intégrale.

En l’absence de toute définition législative ou réglementaire des zones d'activité portuaire et afin d'éclairer les conditions de leur transfert aux établissements publics de coopération intercommunale, le ministre de l’Aménagement du territoire a fixé les critères permettant d'identifier les ports communaux concernés. Ce faisant il a posé des règles entièrement nouvelles et impératives, ce qui caractérise le pouvoir réglementaire, pouvoir qu’il ne possède pas. De plus, les dispositions de cette instruction illégale étant indivisibles les unes des autres, l’annulation prononcée est intégrale. (25 mai 2018, Communes de Cannes, de Mandelieu-la-Napoule, de Théoule-sur-Mer et communauté d'agglomération du Pays de Lérins et autres, n° 407640)

8 - Demande de transfert d’une officine pharmaceutique – Dossier incomplet – Pouvoir de l’autorité administrative exerçant le pouvoir d’autorisation – Office du juge saisi d’un recours contre l’octroi de l’autorisation.

Allant toujours davantage dans le sens d’un libéralisme débridé en matière de vices de forme affectant les procédures administratives non contentieuses, le Conseil d’État décide que « s'il appartient à l'autorité administrative saisie d'une demande de création ou de transfert d'officine de pharmacie, de s'assurer du caractère complet du dossier présenté à l'appui de cette demande, la circonstance que ce dossier ne comporterait pas l'ensemble des documents exigés par les dispositions du code de la santé publique pour l'examen de cette demande, ou que les documents produits seraient insuffisants, imprécis ou comporteraient des inexactitudes, n'est susceptible d'entacher d'illégalité l'autorisation accordée que dans le cas où les omissions, inexactitudes ou insuffisances entachant le dossier ont été de nature à fausser l'appréciation que l'autorité administrative devait porter sur la conformité du projet à la réglementation applicable, y compris sur l'application du droit d'antériorité, par rapport aux demandes ultérieures concurrentes, prévu par l'article L. 5125-5 du code de la santé publique ». On aura reconnu ici tant par le fond que par le style, une énième application de la jurisprudence Danthony (Ass., 23 décembre 2011).

Le Conseil d’État aperçoit une erreur de droit dans l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux en ce qu’il a jugé que l’autorisation de transfert de l’officine avait été donnée irrégulièrement car au vu d'un dossier dont aucune pièce ne permettait de vérifier que les associés remplissaient les conditions prévues par les articles 5 et 6 de la loi du 31 décembre 1990, notamment la qualité de pharmacien de l'un d'entre eux. Pour le Conseil d’État, la cour devait aller plus loin et rechercher si l'absence de ces pièces avait été de nature à fausser l'appréciation que devait porter le directeur général de l'agence régionale de santé, alors que celui-ci indiquait avoir vérifié la qualité de l'intéressé auprès du conseil national de l'ordre des pharmaciens. (30 mai 2018, SELARL Pharmacie Ylang Ylang, n° 409127)

9 - Principes généraux du droit de l’Union européenne – Invocation possible seulement lorsque ce droit est en cause non lorsque le litige relève exclusivement du droit national – Cas des principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Au sein d’une décision riche de nombreuses questions de droit, nous retiendrons seulement le rappel d’une solution acquise dès longtemps : il est impossible d’invoquer un principe général du droit de l’UE lorsque la situation juridique en cause ne relève pas de ce droit mais seulement du droit national. (30 mai 2018, Union dentaire et autres, n°s 409440, 410797, 410856, 410995, 411130)

Pour certaine et constante qu’elle soit, une telle position peut se discuter. D’abord, en quoi consiste le caractère « général » d’un tel principe s’il est circonscrit à certains ensembles juridiques seulement ? Précisément, sa généralité devrait le soustraire à l’empire des solutions issues des seuls droits nationaux positifs. Ensuite, comment justifier que le principe de sécurité juridique, qui est commun, en tant que principe général du droit, au droit de l’Union et au droit interne français, ne puisse pas être invoqué en l’espèce motif pris qu’il est soulevé à l’encontre d’une loi prétendue contraire au droit de l’Union ?

10 - Traitements automatisés « Application élection » et « Répertoire national des élus » – « Grille des nuances politiques » pour l’enregistrement des résultats électoraux – Classement d’une famille politique dans la rubrique « divers » – Contrôle réduit du juge – Décision n’ayant pas à être motivée.

L’Union populaire républicaine conteste son classement par le ministère de l’Intérieur, au sein de la « grille des nuances politiques », dans la catégorie « divers. »  Le Conseil d’État rejette ce recours, d’une part, en rappelant que l’établissement de la « grille des nuances politiques » est une décision qui n’a pas à être motivée, d’autre part, en ne vérifiant que l’éventuelle erreur manifeste d’appréciation qui aurait été commise à cette occasion. En l’espèce, relevant que, par souci pratique, cette grille ne peut comporter qu’un nombre restreint de nuances politiques, le juge considère que « compte tenu des résultats électoraux obtenus par les candidats se réclamant de l'Union populaire républicaine lors des élections passées et de l'appréciation qui pouvait être portée sur la représentativité de ce mouvement politique à la date de la décision attaquée » le ministre n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en refusant de lui attribuer une nuance spécifique. (16 mai 2018, Union populaire républicaine, n° 411305)

11 - Principe d’impartialité de l’administration – Champ d’application – Limites – Déclaration d’absence de conflit d’intérêts souscrite par les agents – Communicabilité aux contribuables (non).

Dans le cadre d’un litige fiscal portant sur l’absence de bien-fondé de l’octroi d’un crédit impôt recherche, le contribuable a sollicité la communication des déclarations d’absence de conflits d’intérêts souscrites par les agents mandatés par le ministère chargé de la recherche et de la technologie pour vérifier, à la demande de l'administration fiscale, la réalité de l'affectation à la recherche de dépenses prises en compte pour la détermination du crédit d'impôt recherche. Le Conseil d’État admet que s’applique en ce cas, comme pour tout autre autorité administrative, le principe d’impartialité. Toutefois, cela ne saurait comporter, en l’absence de disposition législative ou réglementaire en ce sens, obligation de communiquer lesdites déclarations d’absence de conflits d’intérêts.

On doit en déduire, d’une part, qu’il n’existe en la matière aucun principe général, sinon le juge n’aurait pas recherché l’existence d’un règlement, lequel ne peut déroger à un tel principe, d’autre part, que l’éventuelle présence d’un conflit d’intérêts constitue un vice distinct de la partialité. Dans ce second cas, le distinguo est très délicat à mettre en œuvre. (25 mai 2018, SAS Assistance - Services - Traitements - Environnement - Nucléaire (ASTEN), n° 407544)

Biens

12 - « Loi de pays » en Polynésie française – Subordination aux dispositions du Code civil applicable en Polynésie (solution a contrario) – Expropriation pour cause d’utilité publique – Expropriation intervenue en faveur d’intérêts privés – Légalité à condition de respecter le bilan « coûts-avantages ».

Réitération d’une jurisprudence bien connue. La circonstance qu’une expropriation intervient pour satisfaire des intérêts privés ne suffit pas, à elle seule, à lui retirer son caractère d’utilité publique. Par ailleurs, même en ce cas, elle doit respecter la théorie du bilan selon laquelle les atteintes portées par cette expropriation à la propriété privée ou à des intérêts généraux, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social qu'elle comporte ne doivent pas être excessifs au regard de l'intérêt qu'elle présente. (30 mai 2018, Association syndicale libre des propriétaires du lotissement Te Maru Ata, n° 417577)

13 - Domaine public – Occupants sans titre – Expulsion demandée par une personne non habilitée – Obligation de tenir une audience en dépit du silence du code de justice administrative – Annulation de l’ordonnance de référé.

Une personne privée saisit le juge administratif d’une requête tendant à le voir ordonner à une collectivité territoriale (ici la province Sud de Nouvelle-Calédonie) qu’elle procède à l’expulsion des requérants occupant sans titre son domaine public. Outre des moyens de procédure qui devaient conduire inexorablement à l’annulation de l’ordonnance attaquée, deux points sont intéressants.

Tout d’abord, il s’agit du rappel d’une création prétorienne qui doit être approuvée. Bien que l’art. L. 521-3 CJA ne prévoit pas la tenue d’une audience dans le cadre du référé qu’il régit (référé « mesures utiles »), le Conseil d’État exige cependant la tenue d’une telle audience « eu égard au caractère quasi-irréversible de la mesure (que le juge des référés) peut être conduit à prendre, aux effets de celle-ci sur la situation des personnes concernées et dès lors qu'il se prononce en dernier ressort ».

Ensuite, le demandeur de première instance était irrecevable en sa demande d’expulsion, celle-ci ne pouvant être faite que par le propriétaire ou le gestionnaire de la dépendance domaniale en cause, alors qu’il ne possédait aucune de ces deux qualités. (4 mai 2018, M. et Mme X., n° 415002)

Contrats

14 - Accord-cadre - Marché public – Notion d’ « objet du marché » – Notation – Utilisations de critères sociaux – Lien direct avec les prestations figurant au contrat en cause – Caractère très général – Irrégularité – Annulation de l’appel d’offres.

Dans le cadre d’un appel d’offres en vue de la conclusion d’un accord-cadre multi-attributaire pour la réalisation de travaux d’impression, la communauté de Nantes Métropole, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, a mis en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux. Les textes le permettent (cf. notamment l’art. 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics). Cependant, pour ce critère comme pour tout autre, doit exister un lien entre eux et l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Il s’ensuit que n’est pas régulier l’appel d’offres qui ne se borne pas à vérifier ces critères au regard des seuls prestations et travaux prévus au marché mais institue un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. C’est à bon droit que l’ordonnance contestée a annulé l’appel d’offres. (25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580)

15 - Marché ou concession – Contrat de mobilier urbain – Location d’espaces publicitaires – Existence ou non d’un risque ou aléa – Qualification comme marché public erronée – Nature de concession.

Pour qualifier le contrat litigieux de marché public le juge du référé précontractuel s’est fondé uniquement sur la circonstance qu’il confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire : il en a déduit qu'aucun risque n'était transféré à ce dernier et que ne pouvant être qualifié de concession il était un marché public. Le Conseil d’État censure une telle erreur de droit : il tombe sous le sens qu’un tel contrat, dans lequel n’existe aucune rémunération d’aucune sorte, est soumis à un fort aléa, en particulier le nombre des annonceurs, la durée des locations d’affichage, etc. Il constitue, par suite, une concession. (25 mai 2018, Société Philippe Védiaud publicité et Commune de Saint-Thibault-des-Vignes, n° 416825)

16 - Référé précontractuel et obligations du juge – Annulation totale d’un marché dont seule l’annulation partielle avait été sollicitée – Conditions de procédure à respecter en ce cas – Nullité prononcée pour absence d’allotissement – Office du juge en présence d’une argumentation développée au soutien de cette absence – Contrôle des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à un marché – Étendue des pouvoirs du juge.

Cette décision présente plusieurs points intéressants. En premier lieu, alors qu’il n’était saisi que d’une demande d’annulation partielle du marché le juge du référé l’a annulé en totalité mais il l’a fait sans cependant respecter le caractère contradictoire de la procédure (art. L. 5 CJA) applicable même aux mesures décidées d’office par le juge. D’où un premier motif d’annulation. En deuxième lieu, le juge a prononcé cette annulation motif pris de ce que des offres ont été faites sans allotissements mais il a jugé cela sans tenir compte des justifications apportées par les intéressés au soutien de leur décision. Or si le principe d’allotissement est très important et s’impose généralement, il y est fait exception lorsque dans tel cas particulier il aurait des effets négatifs sur l’exécution du marché et/ou sur son coût. Le motif retenu était donc, au cas de l’espèce, erroné en droit. Enfin, lorsque le juge contrôle les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à un marché il ne peut porter ses investigations qu’au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel du 29 mars 2016 sans pouvoir y ajouter. Règle que le juge du référé n’a pas respectée ici. (25 mai 2018, Département des Yvelines et autres, n° 417869 ; v. aussi, sur le non allotissement, du même jour, sous le n° 417428, Hauts-de-Seine Habitat et autre)

Droit fiscal et droit financier public (V. aussi à QPC au n° 406984)

17 - TVA – Champ d’application – Assujettissement - Notion de prestation de service effectuée à titre onéreux – Indemnité accordée par un juge en réparation d’un préjudice – Absence d’assujettissement.

Une société s’étant maintenue dans les lieux après la résiliation du contrat de bail, le juge judiciaire en a ordonné l’expulsion et fixé une indemnité réparant le préjudice résultant de ce que cette occupation irrégulière avait duré dix-neuf mois. L’administration fiscale, approuvée par les juges de première instance et d’appel, prétendait que cette somme constituait la rémunération d'une prestation de service à titre onéreux et qu’elle était donc passible de la taxe sur la valeur ajoutée. Le Conseil d’État censure à juste titre une interprétation directement contraire aux dispositions du I. de l’art. 256 CGI. En effet, une indemnité accordée par décision juridictionnelle qui a pour seul objet de réparer le préjudice subi par le créancier du fait du débiteur ne saurait être considérée comme une prestation de service effectuée à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. Contrairement à ce qu’indique le site Légifrance, cette solution n’est pas contraire à celle retenue par l’arrêt de Section du 15 décembre 2000, SA Polyclad Europe, n° 194696, p. 622 mais en constitue l’exacte application par a contrario. (30 mai 2018, SCI Armor Immo, n° 402447)

18 - Procédure de restitution indue de taxe professionnelle – Absence de caractère d’une répétition de l’indu au sens de l’article 1376 du Code civil – Nature juridique de la cession à bas prix d’une créance commerciale – Caractère exceptionnel empêchant sa qualification comme relevant de l’activité habituelle de la société – Charge exceptionnelle ne pouvant être prise en compte au titre de la TVA (art. 1647 B sexies CGI).

Il est surprenant que le Conseil d’État approuve la cour administrative d’appel d’avoir jugé que la mention d’une « restitution d’indu de taxe professionnelle » « ne saurait signifier que l'administration aurait entendu mettre en œuvre une action en répétition de l'indu au sens de l'article 1376 du code civil » alors qu’il s’agit, en droit comme en fait, de la même chose. On rappelle que l’art. 1376 est devenu, à compter du 1er octobre 2016, l’art. 1302-1.

Par ailleurs, la circonstance que la société ait cédé à bas prix à l’un de ses principaux clients – en grave difficulté financière - une créance commerciale afin de lui permettre de se refaire une santé financière et de revenir in bonis, a été jugée, en raison de son caractère exceptionnel et non pas habituel, comme ne pouvant relever du régime de la TVA. On peut regretter une solution aussi contraire à la logique du droit des affaires pour faire prédominer une sorte de fétichisme, aussi peu réaliste que possible, envers le droit fiscal. (30 mai 2018, Société Rhodia Opérations, n° 405248)

19 - Exercice du droit de communication auprès de tiers par l’administration fiscale – Exigences tirées du caractère contradictoire – Étendue de l’obligation du contradictoire - Possibilité d’occulter partiellement un document – Obligation d’en justifier – Caractère excessif de la demande de justification formulée ici par la cour administrative d’appel.

En principe, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir leur imposition et elle doit, à cet effet, les mettre dans leur intégralité à la disposition du contribuable sous la réserve du secret professionnel (art. L. 103 LPF). En ce cas, l’administration peut ne les communiquer au contribuable qu'après occultation des informations couvertes par un tel secret.

En l’espèce, l’administration avait utilisé un procès-verbal de synthèse de la brigade de répression de la délinquance économique (BRDE) dont elle n’a remis, après occultation pour atteinte à un secret professionnel et à la vie privé d’un tiers, que quatre des vingt pages qu’il comportait. La Cour de Nancy a exigé que l’administration établisse que les seize pages occultées du procès-verbal de synthèse de la BRDE étaient couvertes par un secret protégé par la loi. Tout en reconnaissant qu’en pareille occurrence l’administration doit, dans tous les cas, apporter des éléments d'information appropriés sur la nature des passages occultés et les raisons de leur occultation, le Conseil d’État estime qu’en l’espèce la Cour de Nancy s’est montré trop exigeante. Cette solution est très critiquable car l’occultation de 80% d’un document permet difficilement d’en saisir le raisonnement et son adéquation aux éléments de fait relevés. (30 mai 2018, M. et Mme X., n° 402177)

20 - Agent comptable – Défaut prétendu de contrôle de la qualité de l’ordonnateur pour effectuer une dépense – Distinction entre passation d’un marché et exécution d’un marché – Qualité de l’ordonnateur pour exécuter le marché – Absence de faute du comptable – Refus de substitution de motif – Annulation de l’arrêt de la Cour des comptes.

Un comptable public est condamné par la Cour des comptes pour n’avoir pas exercé correctement son contrôle sur la qualité de l’ordonnateur pour ordonner une opération. S’il est vrai que pour conclure un marché l’ordonnateur (ici le directeur de l’École nationale de formation agronomique (ENFA)) doit obtenir l’autorisation du conseil d’administration, en revanche, il tient directement de sa qualité le pouvoir de l’exécuter. Dès lors, l’agent comptable n’a pas commis de faute en ne s’opposant pas - pour un prétendu défaut de qualité de celui-ci - à ce que le directeur de l’ENFA règle certaines dépenses en exécution dudit marché. Par ailleurs, est rejetée la demande du parquet général près la Cour des comptes de substituer un motif à celui, erroné en droit, retenu par la Cour, car ce motif n’étant pas de pur droit mais de fait une telle substitution est impossible en cassation. (4 mai 2018, ministre de l’action et des comptes publics, n° 410880)

21 - Titre exécutoire – Date du titre différente de la date de signature figurant sur le bordereau – Absence d’irrégularité en principe – Existence d’un élément de droit ou de fait établissant que la décision en cause ne pouvait pas être prise à la date à laquelle elle a réellement été signée (non).

Dans cette affaire, un titre exécutoire daté du 5 septembre 2014 est accompagné d’un bordereau du 8 septembre comportant la signature de l’agent compétent et déclarant ce titre exécutoire à compter du 5 septembre. Pour le Conseil d’État,  il résulte de la combinaison des dispositions de la loi du 12 avril 2000, valable pour tous les actes administratifs, et de celles de l’art. 1617-5, 4° CGI, relatives au titre de  recettes, que l'ampliation du titre de recettes individuel ou de l'extrait du titre de recettes collectif adressée au redevable doit mentionner les nom, prénoms et qualité de la personne qu'il l'a émis et qu'il appartient à l'autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de l'émetteur. Si, comme au cas de l’espèce, la date que porte le titre de recettes est antérieure à celle à laquelle le bordereau de titres a réellement été signé, une telle circonstance est sans influence sur la légalité de celle-ci. Il n’en va autrement que dans le cas où le requérant ne se prévaut pas d'un élément de fait ou de droit de nature à établir que la décision en cause ne pouvait pas être prise à la date à laquelle elle a réellement été signée. En jugeant le contraire, la Cour de Versailles a commis une erreur de droit. (25 mai 2018, SCI Immo Plus, n° 405063 ; v. également sur cette question, du même jour, sous le n° 405064, Département de la Seine-Saint-Denis)

22 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Exonération pour certaines activités agricoles – Fourniture d’aliments pour animaux – Notion d’opération habituelle pour un agriculteur (oui en l’espèce) – Exonération justifiée.

L’Union requérante sollicitait l’exonération de taxe foncière prévue au a du 6° de l'article 1382 CGI, laquelle s’applique aux bâtiments servant aux exploitations rurales. Le Conseil d’État considère que la notion d'usage agricole concerne les opérations réalisées habituellement par les agriculteurs eux-mêmes et qui ne présentent pas un caractère industriel. En l’espèce, les premiers juges avaient estimé que l’activité de cette Union n’avait pas un caractère agricole dès lors que pour produire des aliments pour animaux, elle ne se bornait pas à valoriser la production végétale de ses adhérents mais avait également recours à des volumes importants de matières premières acquises auprès de tiers. Leur décision est censurée car il entrait dans leur office de vérifier si les opérations accomplies par la requérante faisaient partie des opérations réalisées habituellement par les agriculteurs eux-mêmes. Le Conseil d’État conclut que « ne présentent pas un caractère industriel les opérations réalisées par une société coopérative agricole avec des moyens techniques qui n'excèdent pas les besoins collectifs de ses adhérents, quelle que soit l'importance de ces moyens ». (25 mai 2018, Union de coopératives agricoles (UCA) Aliouest, devenue UCA Cecabroons, n° 408888)

23 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Association mettant gracieusement des locaux à la disposition d’une autre association – Contestation de l’assujettissement à la taxe – Irrecevabilité de la demande présentée non par le propriétaire redevable de l’imposition mais par son occupant – Existence d’un mandat de représentation sans effet sur l’issue du litige.

L'association Œuvre lyonnaise des hôpitaux climatiques est propriétaire d'un immeuble à usage d'établissement de soins de suite et de réadaptation situé à Hyères qu'elle met à disposition, à titre gracieux, de l'association varoise hôpital Léon Bérard. La première de ces associations ayant été assujettie à la taxe foncière sur les propriétés bâties à raison de cet immeuble, l'association varoise hôpital Léon Bérard a présenté une réclamation contre cette imposition qui a été rejetée pour l’essentiel par le tribunal administratif de Toulon qui l’a jugée irrecevable. Le Conseil d’État lui donne raison car la requête n'avait pas été présentée par l'association varoise hôpital Léon Bérard pour le compte de l'association Œuvre lyonnaise des hôpitaux climatiques, laquelle était la seule redevable légal de la taxe litigieuse, mais pour son propre compte. Alors même que l’association Léon Bérard se prévalait d’un mandat lui permettant de représenter en justice l’association propriétaire, elle ne disposait d’aucun intérêt à agir ; c’est à bon droit que lui a été opposée l’irrecevabilité de sa demande. (25 mai 2018, Association varoise hôpital Léon Bérard, n° 409044)

24 - Litiges en matière de taxe foncière sur les propriétés bâties – Dispense de conclusions du rapporteur public impossible – Conséquences – Annulation du jugement rendu irrégulièrement.

Rappel d’une règle de procédure parfois méconnue : Il résulte des dispositions de l'article R. 732-1-1 CJA, relatives à la dispense du rapporteur public de prononcer des conclusions à l'audience, que les litiges relatifs à la taxe foncière sur les propriétés non bâties ne figurent pas au nombre de ceux pour lesquels le président de la formation de jugement ou le magistrat statuant seul peut accorder une telle dispense. (25 mai 2018, Société publique locale d'aménagement de l'agglomération dijonnaise (SPLAAD), n° 413738)

25 - Principe d’égalité devant l’impôt – Application aux différences entre deux impositions différentes (non) – Revenus du patrimoine et produits de placements – Comparaison impossible entre eux s’agissant d’appliquer le principe d’égalité devant l’impôt.

Les demandeurs prétendaient violé à leur égard le principe d’égalité devant l’impôt du chef du traitement différencié des revenus tirés du patrimoine, qui sont imposables par voie de rôle après leur perception, et de ceux résultant de produits de placement, lesquels sont prélevés sous forme de retenue à la source. Cette dualité rendant impossible une comparaison entre les régimes respectifs de ces deux catégories d’imposition, les requérants ne sont point fondés à invoquer le principe d’égalité devant l’impôt au soutien d’une QPC. (18 mai 2018, M. et Mme X., n° 418731)

26 - Taxe professionnelle – Conditions d’assujettissement et conditions d’exonération – Cas des caisses de crédit agricole mutuel – Dépenses de mécénat.

Cette décision est notable en ce qu’elle est prise en quatre chambres réunies (3e, 8e, 9e et 10e), faculté prévue par le code de justice administrative mais assez peu fréquemment mise en œuvre. Elle signale une décision importante par son enjeu.  (9 mai 2018, Caisse régionale du crédit agricole mutuel de Pyrénées Gascogne, n° 388209 ; mêmes observations concernant les décisions du même jour, M. X., n° 389563, et Société Cérès, n° 387071, rendues elles aussi en matière fiscale et en formation quadricamérale)

27 - Absence de voie d’exécution contre l’État – Refus d’admettre au profit des créanciers de l’État le bénéfice de la compensation légale (art. 1289, devenu 1347, du Code civil) – Forme de spoliation ou d’expropriation – Absence de réponse à un moyen non inopérant - Annulation.

Dans une affaire dont il est traité également dans la présente chronique à la rubrique Question prioritaire de constitutionnalité, les requérants faisaient valoir  que l'État ne pouvant être contraint à payer ses dettes par aucune mesure d'exécution, le refus de faire bénéficier ses créanciers de la compensation légale aboutit à une expropriation contraire aux stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Or ce moyen, qui n’était pas inopérant, n’a pas été examiné par la cour administrative d’appel ; son arrêt doit, sur ce point, être annulé. (16 mai 2018, M. et Mme X., n° 406984)

28 - TVA sur les boissons alcooliques – Notion de boisson alcoolique – Silence du code général des impôts – Définition retenue par le juge s’agissant de l’application d’un taux de TVA.

Dans le silence de la loi fiscale sur une définition spécifique des boissons non alcooliques, doivent être regardées comme telles, au sens des dispositions du 1° de l'article 278-0 bis du code général des impôts sur le taux réduit de TVA, les boissons dont le titre alcoométrique volumique n'excède pas 0,5 %. (4 mai 2018, Société Kronenbourg, n° 417475)

Droit public économique

29 - Avis aux opérateurs économiques – Décision ministérielle - Mesures de boycott économique des produits provenant de certaines zones de la Palestine – Occupations israéliennes consécutives à la guerre de 1967 – Compatibilité de la décision de boycott avec le droit de l’Union européenne – Renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’UE.

Le Conseil d’État était saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'avis du ministre de l'économie et des finances du 24 novembre 2016 destiné aux opérateurs économiques relatif à l'indication de l'origine des marchandises issues des territoires occupés par Israël depuis juin 1967. Malgré sa dénomination d’ « avis aux opérateurs économiques » l’acte en cause est, en vertu d’une jurisprudence bien établie, une décision car il modifie l’ordonnancement juridique ; le recours était donc recevable.

Au fond, la question de la légalité d’une telle mesure, en particulier au regard du droit de l’Union, est – par-delà les aspects intéressant le droit du commerce international - particulièrement délicate en raison de ses implications de politique internationale. Cet élément n’est sans doute pas étranger au renvoi préjudiciel à la CJUE opéré par le Conseil d’État. (30 mai 2018, Association Organisation juive européenne et Société vignoble PSAGOT LTD, n° 407147)

30 - Aides d’État – Caractère illicite – Récupération des sommes indument versées – Préjudices en résultant – Demande de réparation à l’État de ce chef – Faute de l’État, absence partielle – Réclamation sans lien direct avec la partie fautive du comportement de l’État.

Agissant pour le compte d’une société d’édition (CELF) en liquidation, une société de mandataires de justice réclame réparation du préjudice causé à la société CELF du chef de l’octroi d’une aide que celle-ci a ensuite remboursée sur décision de la Commission de Bruxelles en raison de son caractère illégal.

La société MJA a demandé l'indemnisation : 1°/ des préjudices liés à l'obligation de rembourser l'aide illégalement attribuée à la société CELF, 2°/ des intérêts afférents, 3°/  des conséquences de cette obligation tenant à l'insuffisance d'actif net ayant conduit au placement en liquidation judiciaire du CELF, 4°/ de la perte de chance pour ce dernier de poursuivre une activité concurrentielle rentable, 5°/  du coût de la mise en œuvre des procédures de licenciement induites par la liquidation. Le Conseil d’État approuve la Cour d’avoir jugé que ni la dette constituée par cette obligation de paiement ni la perte de l'aide n'étaient des préjudices indemnisables ; qu'il n'était pas démontré que les autres dettes du CELF étaient directement liées aux fautes commises par l'État, à les supposer établies ; que ni l'existence, ni le lien direct avec ces fautes, de la perte de chance de poursuivre une activité rentable n'étaient établis et qu'enfin le coût de la mise en œuvre des procédures de licenciement n'était pas en lien direct avec la faute commise par l'État à raison de la méconnaissance du droit de l'Union européenne. De plus, dans la mesure où l'ensemble de ces préjudices n'entretenait de lien direct qu'avec la décision de récupération des sommes versées ainsi que des intérêts communautaires afférents, laquelle n'est pas fautive, et non avec la faute ayant consisté à verser une aide incompatible et illégale, la cour n’a pas entaché son arrêt d'erreur de droit, ni d'inexacte qualification juridique ou de dénaturation des faits. (30 mai 2018, Société Mandataires Judiciaires Associés (MJA), en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Coopérative d'exportation du livre français (CELF), n° 402174)

31 - Engagement de caution – Caution solidaire – Exigences de forme posées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation – Application aux engagements souscrits auprès de collectivités publiques : non quant à la lettre de ces textes oui quant aux principes dont ils s’inspirent.

M. X. s’étant porté caution dans le cadre d’un prêt consenti par un département à une société, ce dernier l’a actionné au moyen d’un titre exécutoire lors de la mise en liquidation de la société cautionnée. Si M. X. a invoqué, à tort en fait selon le juge, la circonstance que le libellé de son engagement de caution n’était pas conforme aux prescriptions de forme des articles L. 341-2 et L. 341-4 du code la consommation, il n’en a pas moins décidé – c’est le plus important – qu’en droit « Si les collectivités territoriales n'ont pas vocation à être régies par les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 précités, un acte de cautionnement conclu entre une personne physique et une collectivité territoriale se trouve néanmoins soumis aux principes dont s'inspirent ces articles, dont il résulte que toute personne physique souscrivant un engagement de caution, le cas échéant solidaire, doit avoir appréhendé la nature, la portée et les conséquences de son engagement. » D’où l’annulation de l’arrêt d’appel qui était déféré au Conseil d’État. (25 mai 2018, M. X., n° 406332)

32 - Concentration d’entreprises – Navires patrouilleurs destinés à l’action de l’État en mer – Droit de la concurrence – Pouvoir de contrôle et méthodologie du contrôle exercé par le Conseil de la concurrence – Lignes directrices – Caractère auto-contraignant pour leur auteur.

Nous signalons cette décision, très intéressante en matière de droit de la concurrence, notamment s’agissant du contrôle des concentrations d’entreprises.  (25 mai 2018, Société OCEA, n° 404382) V. aussi, voisin, portant sur la concentration d’entreprises commercialisant des grains : 25 mai 2018, SAS Soufflet Agriculture et SAS Sobra, n° 403732

Droit social et action sociale

33 - Revenu minimum d’insertion – Revenu de solidarité active – Allocation de logement à caractère familial – Allocation de logement à caractère social – Récupération de l’indu – Juridiction compétente – Procédure devant la juridiction administrative.

Le département des Yvelines entendait récupérer auprès de Mme X. des indus sociaux perçus par elle. Cette dernière contesta l’action en restitution d’indu. Il résulte des dispositions de l’art. L. 511-1 du code de la sécurité sociale que les litiges relatifs aux allocations de logement à caractère social comme à caractère familial relèvent de la compétence des juridictions spécialisées du contentieux de la sécurité sociale : le juge administratif est incompétent pour en connaître. Les affaires relatives aux allocations versées au titre de l’aide ou de l’action sociale sont, elles, instruites et jugées devant les juridictions administratives selon les règles particulières figurant notamment aux art. R. 772-5 et R. 772-9 CJA. En l’espèce, la requérante avait présenté des observations lors de l'audience devant le tribunal administratif et produit un nouveau mémoire, auquel étaient jointes de nouvelles pièces, l’ensemble a été communiqué après l'audience au département des Yvelines et à la caisse d'allocations familiales de ce département, avec l'indication que les défendeurs pouvaient produire des observations aussi rapidement que possible. Le tribunal a ensuite statué sans avoir informé les parties de la date à laquelle l'instruction était close. Son jugement est intervenu à la suite d'une procédure irrégulière et doit être annulé. (30 mai 2018, Mme X., n° 410172)

34 - Revenu de solidarité active (RSA) - Prise en compte, pour la détermination des ressources du demandeur au RSA, des aides apportées par des membres de sa famille – Oui selon le département, non selon le juge administratif – Erreur de droit – Annulation du jugement.

Commet une erreur de droit le jugement qui décide qu’un département ne doit pas prendre en compte pour le calcul des ressources d’un candidat au RSA les aides ponctuelles apportées par des membres de sa famille : celles-ci ne relèvent pas des dispositions du 14° de l’art. R. 262-11 du code de l’action sociale et des familles. (18 mai 2018, Mme X., n° 413255)

35 - Logements sociaux – Condition de ressources - Attribution en dépassement des plafonds de ressources autorisés par l’Office public d’aménagement et de construction (OPAC) de l’Isère – Contrôle de l'Agence nationale de contrôle du logement social (ANCOLS) – Sanctions en l’absence de demande de dérogation au préfet – Dérogation sollicitée postérieurement à la sanction – Absence d’effets sur la décision antérieure et sa confirmation ministérielle sur recours hiérarchique.

L’attribution de logements sociaux ne peut avoir lieu que sous conditions que les ressources des bénéficiaires n’excèdent pas certains plafonds sauf dérogation accordée par le préfet. L’OPAC de l’Isère n’a pas respecté cette règle treize fois et a été sanctionné. Pour solliciter l’annulation du rejet par le ministre du recours hiérarchique dirigé contre la décision sanction de l’ANCOLS, l’OPAC se prévaut de ce que cette dérogation a toutefois été demandée et obtenue mais après la sanction. Sa requête est bien évidemment rejetée. (18 mai 2018, OPAC de l’Isère, n° 410031).

Élections

36 - Événements de nature à altérer la sincérité du scrutin – Consultation par des membres et partisans d’une liste des feuilles d’émargement dans certains bureaux de vote pour y relever les noms des personnes n’ayant pas encore voté – Absence de preuve de l’exercice de pressions sur les intéressés – Annulation des opérations électorales eu égard au faible écart entre les nombres de voix.

Des mentions portées sur les procès-verbaux des opérations électorales dans trois des cinq bureaux de vote de la commune de Lamorlaye, corroborées par quatre attestations n'émanant pas uniquement de membres des listes des protestataires devant le tribunal administratif, il résulte qu'au cours des opérations de vote du second tour des élections, des membres et des partisans de la liste conduite par X. ont consulté les listes d'émargement dans trois bureaux de vote en vue d'identifier les personnes n'ayant pas voté et de communiquer à l'extérieur les informations ainsi recueillies.

La divulgation de renseignements nominatifs au cours des opérations de vote est par elle-même de nature à altérer la sincérité du scrutin dès lors qu'elle est susceptible de permettre l'exercice de pressions sur les électeurs qui n'ont pas encore voté. Il s'ensuit qu'alors même que les agissements litigieux n'auraient eu d'autre objet que d'exhorter les électeurs à participer au vote et qu'il ne résulte pas de l'instruction que des pressions auraient effectivement été exercées en l'espèce, ces agissements doivent être regardés, compte tenu du faible écart de voix, comme ayant altéré la sincérité du scrutin. Décision intéressante car il est très rare que le juge administratif de l’élection recherche la moralité du scrutin ; il vise plutôt l’efficacité. Même si, en l’espèce, est invoqué le faible écart des voix entre les listes, la rédaction de la décision laisse deviner une volonté de sanctionner la déloyauté d’un comportement. (4 mai 2018, M. X. et autres, n° 417458)

Environnement

37 - Régime des cours d’eau – Police des eaux – Enquête environnementale – État du droit antérieur à l’ordonnance du 26 janvier 2017 – Pouvoirs et limites de l’autorité administrative en la matière – Erreur de droit des juges du fond – Cassation.

Le préfet de l'Aude a délivré à la communauté d'agglomération du Carcassonnais l'autorisation prévue à l'article L. 214-3 du code de l'environnement pour réaliser des travaux de reprofilage du ruisseau du Régal relevant de la rubrique 3.1.2.0 de la nomenclature des opérations soumises à autorisation ou à déclaration en application des articles L. 214-1 à L. 214-3 dudit code. M. X. a sollicité, et obtenu, l’annulation de cet arrêté par la voie du recours pour excès de pouvoir. La cour administrative ayant confirmé le jugement du tribunal administratif de Montpellier, la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer a saisi le Conseil d’État d’une demande d’annulation de son arrêt. Le Conseil rappelle que les faits étant antérieurs à l’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale, il convient, pour résoudre le litige, de se fonder sur les dispositions du code de l’environnement en vigueur avant cette ordonnance. Il observe que le régime spécifique existant alors permettait à l’autorité administrative d’exercer divers pouvoirs de contrôle notamment s’agissant du sort d’espèces protégées, en revanche, elle ne pouvait légalement subordonner la délivrance de l'autorisation sollicitée au titre de la police de l'eau au respect de cette législation sur la protection du patrimoine naturel. En jugeant le contraire, la Cour a commis une erreur de droit, d’où la cassation encourue. (30 mai 2018, ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, n° 405785)

38 - Schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie – Schéma régional éolien – Approbation préfectorale – Nécessité d’une évaluation environnementale préalable – Absence – Annulation.

Le schéma régional du climat, de l’air et de l’énergie ainsi que le schéma régional éolien qu’il comporte en annexe, sont des documents qui tant à raison de leur contenu que de leur portée doivent faire l’objet, en vertu de l’art. 3 de la directive européenne du 27 juin 2001 reprise à l’art. L. 122-4 du code de l’environnement,  d’une évaluation environnementale préalablement à leur éventuelle approbation préfectorale, et cela sans qu’il soit nécessaire qu’un texte réglementaire exprès le prescrive. L’absence de cette évaluation entraîne l’annulation entière de l’approbation préfectorale. (16 mai 2018, Association pour la sauvegarde et la préservation de l'environnement rural (ASPER) et autres, n° 408887)

État-civil et nationalité

39 - Adoption internationale d’enfants – Irrégularités dans l’adoption d’enfants congolais – Réglementation stricte par arrêté ministériel – Empiètement sur le domaine de la loi et autres (non) – Absence d’effets juridiques par lui-même – Refus d’annuler l’arrêté.

De graves irrégularités s’étant produites à l’occasion d’adoptions internationales d’enfants congolais (République démocratique du Congo), la France a pris des mesures très strictes, notamment par l’arrêté ministériel du 23 novembre 2016 dont les requérants demandaient l’annulation. Des nombreuses questions soulevées à cette occasion ne sera retenue que celle qui a trait à l’intervention ministérielle dans une matière relevant de la loi. Les requérants soutenaient, non sans justification, que l’arrêté querellé portait sur l’état des personnes, qui est réservé au législateur par l’art. 34 de la Constitution. Pour faire échapper cet arrêté à l’annulation le Conseil d’État, usant d’une manœuvre bien connue, va le neutraliser techniquement en affirmant que « si l'arrêté attaqué du 23 novembre 2016 indique « suspendre » les procédures d'adoption, un tel arrêté ne saurait, en l'absence de disposition législative le prévoyant expressément, avoir pour effet de faire obstacle à l'application des dispositions législatives régissant l'adoption ; qu'il ne saurait, en particulier, s'opposer à la possibilité de faire légaliser les actes d'état civil établis par une autorité étrangère ou s'opposer aux démarches engagées par les familles ayant adopté un ou plusieurs enfants par l'effet d'un jugement d'adoption prononcé par un tribunal étranger afin de faire reconnaître l'opposabilité en France d'un tel jugement par le juge judiciaire, seul compétent pour se prononcer sur l'effet des jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l'état et à la capacité des personnes ; que l'arrêté attaqué n'a ni pour objet ni pour effet d'interdire aux familles de demander, le cas échéant, au procureur de la République de transcrire ce jugement sur les registres d'état-civil français ou de saisir le tribunal de grande instance compétent en France afin qu'il soit statué sur une demande d'exequatur d'un tel jugement ». Par suite, il ne saurait être allégué à l’encontre de cet arrêté ni un empiètement sur le domaine de la loi, sur la compétence du juge judiciaire français ou sur la souveraineté de l'État étranger concerné, ni que ses dispositions méconnaissent l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la norme ou affectent l'application des règles relatives à l'état des personnes et à l'acquisition de la nationalité française. (25 mai 2018, Association « Vivre en famille » et autres, n° 407343)

40 - Demande de changement de nom par adjonction du nom du père de l’intéressé – Invocation d’un motif d’ordre affectif – Caractère exceptionnel de l’admission d’un tel motif – Rejet de la demande.

M. X., dont le père au moment de sa naissance était marié à une autre personne que sa mère, n’a reçu alors que le nom patronymique de cette dernière. Il a demandé à sa majorité à porter le nom paternel. Puis, après le décès de son père, a invoqué les troubles psychologiques engendrés par l’absence de changement de nom. Pour juger que la cour administrative d’appel, en autorisant ledit changement de nom par adjonction, avait inexactement qualifié les faits de l’espèce qui lui étaient soumise, le Conseil d’État relève, d’une part, que pendant le cours de la minorité de l’enfant il n’y avait eu aucune demande de changement de nom et pas davantage après le mariage subséquent du père avec la mère de l’enfant, d’autre part, que les troubles psychologiques allégués étaient postérieurs à sa demande de changement de nom. En bref, « le seul souhait de prendre le nom de son père ne peut suffire à caractériser (l’existence d’un) intérêt (légitime) ». (16 mai 2018, M. X., n° 408064)

41 - Demande, par une fille, de changement de nom par suppression du nom de son père et substitution du nom de sa mère – Invocation d’un motif d’ordre affectif – Caractère exceptionnel de l’admission d’un tel motif – Admission de la demande en raison de l’abandon de la fille par son père et du désintéressement définitif de celui-ci.

La présente affaire se présente au rebours de la précédente (n° 40) s’agissant du motif affectif exceptionnel invoqué. Comme le relève lui-même le Conseil d’État pour annuler l’arrêt d’appel qui avait refusé le changement de nom par substitution du nom de la mère à celui du père : « Mme X., dont les parents se sont séparés peu après sa naissance, a été abandonnée par son père à l'âge de quatre ans et n'a plus eu aucun contact avec lui depuis lors ; qu'en dépit des prescriptions de l'ordonnance du 20 janvier 1994 du juge aux affaires matrimoniales, celui-ci n'a plus participé à son éducation, subvenu à son entretien et exercé le droit de visite et d'hébergement qui lui avait été reconnu ; que Mme X. souhaite ne plus porter le nom de son père et se voir attribuer celui de sa mère, qui l'a élevée ; que ces circonstances exceptionnelles sont de nature à caractériser l'intérêt légitime requis pour changer de nom. » (16 mai 2018, Mme X., n° 409656)

Fonction publique et agents publics (v. aussi n° 56)

42 - Impossibilité, pour motif médical, d’occuper l’emploi antérieur – Obligation de proposer un reclassement – Emploi de remplacement le plus proche possible de l’emploi précédent – Principe général dont s’inspirent le code du travail et le régime statutaire de la fonction publique – Application au cas du reclassement des agents contractuels relevant du régime du décret du 31 décembre 2003 (tels les agents de Pôle emploi).

Il a été jugé à de nombreuses reprises qu'en vertu d’un principe général du droit, un salarié qui se trouve, de manière définitive, atteint d'une inaptitude physique à continuer à occuper son emploi, a droit à ce que l'employeur public, avant de pouvoir prononcer son licenciement, cherche à le reclasser dans un autre emploi. Pour ce faire, sauf pour le salarié à décider de ne pas reprendre une activité professionnelle, l'employeur lui propose un emploi compatible avec son état de santé et aussi équivalent que possible à l'emploi précédemment occupé ou, à défaut d'un tel emploi, tout autre emploi si l'intéressé l'accepte. Si, et seulement si, ce reclassement est impossible (par absence d’emploi vacant pouvant être proposé à l'intéressé, pour inaptitude du salarié à l'exercice de toutes fonctions ou par suite de son refus de la proposition d'emploi qui lui est faite), l'employeur prononce son licenciement. Cette méthodologie du reclassement est applicable aux agents contractuels régis par les dispositions du décret du 31 décembre 2003 fixant les dispositions applicables aux agents contractuels de droit public de Pôle emploi. (25 mai 2018, M. X., n° 407336)

43 - Fonctionnaires et agents publics – Vocation à occuper à titre exclusif les emplois civils permanents des personnes publiques – Exception pour les emplois permanents requérant des qualifications professionnelles indispensables à l’exercice des missions spécifiques dévolues pour l’exercice de certaines fonctions – Cas de l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI).

Pour juger non fondé le recours dirigé contre le décret du 29 mars 2017 fixant la liste des emplois et des types d'emplois dérogatoires à l'emploi permanent des établissements publics administratifs en tant qu'il détermine cette liste pour l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), le Conseil d’État, réuni en Assemblée du contentieux, relève, d’une part, que «  les spécificités des missions confiées à l'INPI requièrent, eu égard aux compétences techniques et juridiques dont elles supposent la maîtrise, des qualifications professionnelles particulières dans le domaine de la propriété industrielle. Il ressort également des pièces du dossier que l'ensemble des huit types d'emplois retenus par le décret du 29 mars 2017 requièrent une expertise dans le domaine de la propriété industrielle et, en particulier, dans le maniement des titres et des données ainsi que du registre national du commerce et des sociétés », d’autre part, qu’aucun corps existant de la fonction publique ne comporte des agents possédant cette qualification. (Assemblée, 18 mai 2018, Syndicat CGT de l'administration centrale et des services des ministères économiques et financiers et du Premier ministre, n° 411045 ; v. aussi, du même jour, sous le n° 414583, la décision Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, tendant aux mêmes fins et subissant le même sort).  V. aussi nos observations sous le n° 53

44 - Équivalence de grades entre deux corps de fonctionnaires – Critères de détermination – référence principale à l’indice sommital (non) – Combinaison d’éléments (oui).

Lorsqu’un fonctionnaire quitte son corps d’origine pour un autre se pose souvent la question de l’équivalence des grades en cause. Pour apprécier celle-ci on ne saurait s’en tenir à la seule comparaison des indices sommitaux des deux grades en cause. En l’espèce, il fallait déterminer si le grade d'ingénieur d'études de 2ème classe du corps des ingénieurs d'études du ministère chargé de l'enseignement supérieur était équivalent au grade d'ingénieur d'études et de fabrications du corps des ingénieurs d'études et de fabrications du ministère de la défense alors même que leurs indices terminaux étaient respectivement de 750 et 801 et que le corps d'origine du requérant comprenait deux grades tandis que son corps d'accueil en comprenait trois.

Le Conseil d’État approuve la cour administrative d’appel d’avoir retenu, pour effectuer la comparaison qui lui était demandée, la place de ces deux grades dans le déroulement de la carrière des fonctionnaires relevant des statuts des deux corps en cause, le nombre d'échelons de chacun de ces deux grades ainsi que leurs échelonnements indiciaires respectifs. (25 mai 2018, M. X., n° 410972)

45 - Gardien de la paix accomplissant sa scolarité – Contrôlée positive au test de dépistage médical du cannabis – Déclaration d’inaptitude médicale définitive à la scolarité et à l’intégration – Absence de fiabilité d’un seul examen – Allégations contraires de la requérante non contredites – Annulation de la décision d’exclusion.

Illégalité de la décision d’exclure un gardien de la paix en cours de scolarité, de celle-ci ainsi que de toute intégration en raison de sa positivité au test de cannabis. D’une part, un seul test n’est pas suffisant pour établir cela, d’autre part l’intéressée avait indiqué, préalablement à tout examen, prendre un médicament sur prescription médicale, susceptible d’entraîner des effets positifs en cas de contrôle. Enfin, des examens postérieurs ont révélé l’absence de cette substance dans son organisme. Annulation de l’ordonnance de référé qui a rejeté la demande de suspension formée par la requérante. (18 mai 2018, Mme X., n° 415915)

Hiérarchie des Normes

46 - Disposition du Préambule de la Constitution (5ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946) – Absence de précision suffisante – Inopposabilité directe au pouvoir réglementaire à défaut de loi ou de traité la relayant – Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) – Non ratifiée par la France, ne peut être invoquée devant le juge.

Diverses associations sollicitent du juge l’annulation d’une décision du ministre du travail, révélée par un courrier électronique du délégué général à l'emploi et à la formation professionnelle du 11 août 2017, adressé aux préfets de région, relative à la prescription de contrats aidés. Parmi les nombreux arguments, notamment de forme, développés par les associations requérantes, l’un retiendra l’attention dans la mesure où est invoquée une double violation de la hiérarchie des normes.

En premier lieu, il lui est reproché de violer le cinquième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère la Constitution du 4 octobre 1958, aux termes duquel : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi (…) ». Relevant le flou et l’absence de précision de ce texte, le Conseil d’État juge qu’il ne saurait s’imposer au pouvoir réglementaire que dans les conditions et les limites définies par les dispositions contenues dans les lois ou dans les conventions internationales applicables. En somme, l’absence de loi ou traité tirant les conséquences de cette disposition constitutionnelle en empêcherait la mise en œuvre par le pouvoir exécutif. Il n’est pas sûr que le Conseil constitutionnel aurait jugé cela de la même manière.

En second lieu, les associations requérantes invoquaient la déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948, rédigée sous les auspices de l’O.N.U. De manière constante depuis cette date le Conseil d’État rappelle que si elle a été publiée au Journal officiel, cette déclaration n’a jamais été soumise au Parlement pour ratification. Elle n’est donc pas un traité ou un accord international auquel la France serait partie. Par suite, elle ne saurait être invoquée devant le juge. (23 mai 2018, Association des élus écologistes d'Ile-de-France et autres, n° 413911)

Libertés fondamentales

47 - Personne atteint d’autisme sévère – Placement en foyer – Cessation de l’aide financière du département – Liberté fondamentale en cause – Obligation de continuité de la prise en charge jusqu’à ce que soit trouvée une solution pérenne – Ordonnance de référé invoquant l’urgence à statuer pour ne pas se prononcer sur la mise en cause de l’agence régionale de la santé – Annulation.

En l’espèce, il s’agit d’une affaire dramatique où l’on voit une personne autiste à un degré très élevé ne plus trouver de lieu et de moyens financiers d’hébergement, État et département s’en renvoyant la charge. Le juge des référés estime que, vu l’urgence, il ne peut étendre le champ du contradictoire. Le Conseil d’État ordonne au département, qui prenait en charge jusque-là l’intéressée, de continuer à le faire à titre provisoire mais pour une durée indéterminée, en attendant que soit trouvée une solution pérenne. (18 mai 2018, Département de Paris, n° 420127)

48 - Loi pénale plus douce – Application immédiate – Principe de nécessité des peines – Non-respect par une décision administrative – Pouvoir et devoir du juge administratif saisi.

Il résulte des dispositions de l'article 8 de la Déclaration de 1789 l’obligation impérieuse d’appliquer immédiatement la loi pénale plus douce car, à défaut, une loi plus sévère serait appliquée contre la volonté même du législateur qui ne la juge plus nécessaire. Il en découle que la loi pénale plus douce est applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et qui n'ont pas encore donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée. Ce principe s'applique à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle. Il est, en ce cas, de l’office du juge du fond, de prendre une décision qui se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire application d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise et celle à laquelle le juge statue. (9 mai 2018, Me X., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Global Facility Services, n° 409161)

Police

49 - Lutte contre le blanchiment de capitaux – Police des jeux et paris – Lignes directrices prises sur le fondement d’une disposition illégale – Irrégularité – incompétence de leur auteur pour le surplus – Annulation.

Les syndicats requérants ont saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre les lignes directrices prises conjointement par le service central des courses et jeux et la cellule de renseignement financier nationale, Tracfin, (ceux-ci agissant en vertu des articles L. 321-1 et L. 321-3 du code de la sécurité intérieure). Ces lignes directrices fixent les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme auxquelles sont soumis les représentants légaux et directeurs responsables des opérateurs de jeux ou de paris autorisés ; elles se fondent sur les dispositions du III de l’art. R. 561-38 du code monétaire et financier. Le Conseil d’État constate, en premier lieu, que par ce dernier texte, loin de définir avec une précision suffisante - comme il en avait l’obligation - les principes devant guider la mise en place des systèmes d'évaluation et de gestion des risques par les professions assujetties à cette obligation, le Gouvernement a au contraire abandonné ce soin aux autorités de contrôle compétentes pour chacune des professions concernées.  Or il ne pouvait légalement se décharger de la mission que lui avait confiée l'article L. 561-32 du code monétaire et financier et, par suite, les dispositions du III de l'article R. 561-38 du code monétaire et financier sont entachées d'illégalité. Il relève en second lieu, que ces dispositions étant insusceptibles de fonder la compétence du ministre de l'intérieur ou du ministre de l'économie ni, en tout état de cause, du chef du service central des courses et des jeux ou du directeur de Tracfin agissant par délégation respective de ces ministres ou en vertu de leur compétence propre, aucun d’eux ne pouvait édicter par les «  lignes directrices » litigieuses, des règles nouvelles impératives, complémentaires à celle posées par le code monétaire et financier, en matière de mise en place de systèmes d'évaluation et de gestion des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme, ce qui entache d’incompétence les « lignes directrices » litigieuses. (4 mai 2018, Syndicat des casinos modernes de France (SCMF) et syndicat « Casinos de France », n° 408288)

Procédure contentieuse (v. aussi n° 84)

50 - Suppression des passages injurieux, outrageants ou diffamatoires contenus dans les pièces de la procédure – Art. 41 de la loi du 29 juillet 1881 – Compétence du juge administratif – Pièce produite par le requérant lui-même – Irrecevabilité de la demande de suppression.

Lorsque dans le cadre d’un procès se déroulant devant le juge administratif, sont produits des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires à l’encontre de l’une des parties, cette dernière peut solliciter de la juridiction qu’elle en ordonne la suppression (on dit encore « bâtonner » les passages en cause) tout en réservant, le cas échéant, l’action pénale devant la juridiction répressive. En l’espèce, les demandeurs avaient eux-mêmes produit le rapport provisoire et le rapport final censés contenir de tels propos. Tout d’abord, le Conseil d’État donne tort aux juges du fond d’avoir écarté ces documents au motif que seuls sont concernés par la procédure instituée par la loi de 1881, les éléments contenus dans des mémoires produits par les parties au cours de l’instance. En effet, ceux se trouvant dans des pièces de la procédure autres que les mémoires peuvent également donner lieu à l’action en suppression pour injure, outrage ou diffamation. Ensuite, pour rejeter au fond la demande dont il était saisi, le Conseil d’État objecte qu’en l’espèce ce sont les parties demanderesses à la suppression des passages litigieux qui ont elles-mêmes produit les rapports qui les contenaient, non l’un de leurs adversaires. Dès lors, il leur appartenait, si elles s’y croyaient fondées, de saisir directement le juge pénal. (23 mai 2018, M. X. et Mme Y., n° 408654)

51 - Recours en rectification d’erreur matérielle – Article R. 833 du code de justice administrative – Cas d’ouverture et champ d’application – Distinction de l’erreur matérielle et de l’appréciation juridique – Recours irrecevable ici.

C’est une question récurrente de procédure que celle de la confusion, régulièrement faite par les justiciables entre erreur matérielle et appréciation juridique. Le recours en rectification d’erreur matérielle est une voie de droit extraordinaire qui n’est ouverte que dans les seuls cas où elle est prévue, sans extrapolation possible. Si, pendant plusieurs décennies, le Conseil d’État a donné une interprétation bienveillante ou libérale des cas d ’ouverture de ce recours, il est revenu à une pratique plus normale désormais. En l’espèce, la société requérante estimait que le deuxième moyen qu’elle avait soulevé, qui était tiré de la dénaturation des faits de l'espèce par les juges du fond, avait été inexactement résumé. Selon elle, ces derniers ont estimé que le rapport produit par l'administration permettait de comprendre les raisons de l'absence « d’établissement » des procès-verbaux et rapports d'enquête, alors que la société requérante relève que cette décision mentionne les raisons de l'absence de « production » des documents en question, ce qui modifierait substantiellement le sens du moyen. Toutefois, il va de soi que lorsqu’une juridiction analyse un moyen dont elle est saisie et en retranscrit l'interprétation dans sa décision juridictionnelle, elle se livre à une appréciation d'ordre juridique. Par suite, ne saurait prospérer une requête en rectification d'erreur matérielle dirigée contre cette interprétation. (30 mai 2018, Société Alter Nego, n° 416098)

52 - Logement déclaré insalubre par arrêté préfectoral – Travaux de remise en état ordonnés et réalisés – Demande initiale d’annulation de l’arrêté maintenue après mainlevée de l’arrêté d’insalubrité – Rejet du recours pour perte de son objet du fait de la mainlevée – Erreur de droit – Irrecevabilité déclarée d’une demande d’indemnité considérée - à tort - comme présentée pour la première fois en appel – Erreur de droit – Annulations.

Le préfet de Paris déclare insalubre un logement et ordonne des travaux. Tout en saisissant le juge administratif d’un recours en annulation de cet arrêté et en sollicitant l’allocation de la réparation du préjudice causé par l’inertie du préfet qui n’a pas fait expulser les locataires qui s’opposaient aux travaux qu’il avait ordonnés, les propriétaires effectuent les travaux. Ils sont déboutés de leurs deux demandes par la cour administrative de Paris : 1°/ de la demande d’annulation car elle serait devenue sans objet, ce qui est inexact, l’intérêt pour agir s’appréciant au jour de l’introduction du recours pour excès de pouvoir ; 2°/ de la demande d’indemnisation car celle-ci serait nouvelle en appel, ce qui est inexact, cette demande ayant été déjà formulée en première instance. D’où la double annulation prononcée. (18 mai 2018, M. X. et Mme X., n° 408511)

53 - Exception d’illégalité – Acte réglementaire – Cas d’ouverture – Restriction jurisprudentielle du champ de la contestation.

Dans le cadre d’un litige portant sur la légalité de la dérogation apportée par décret à l’obligation de ne recruter que des agents statutaires pour pourvoir des emplois permanents dans la fonction publique d’État (V. Fonction publique et agents publics au n° 414583), le Conseil d’État consacre une importante évolution du champ d’application du recours en illégalité par voie d’exception dirigé contre un acte réglementaire.

Il distingue selon que le recours est dirigé contre l’acte réglementaire dans le délai du recours contentieux, c’est le recours par voie d’action, ou qu’il est formé après l’expiration du délai de recours, c’est le recours par voie d’exception.

Dans le premier cas, le requérant dispose des classiques quatre cas d’ouverture que sont, pour la légalité externe, l’incompétence et les vices de forme ou de procédure, et, pour la légalité interne, le détournement de pouvoir ou de procédure et la violation des règles de droit générales et impersonnelles.

Dans le second cas, le recours par voie d’exception peut revêtir deux formes selon qu’il est dirigé contre les décisions administratives, réglementaires ou individuelles, prises pour l’application de l’acte réglementaire non attaqué dans le délai du recours contentieux, ou qu’il est dirigé contre le refus d’abroger une décision ultérieure dont l’acte réglementaire constitue la base légale. Dans les deux hypothèses qui constituent ce second cas, en raison de la permanence de l'acte réglementaire, la légalité des règles qu'il fixe, comme la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir doivent pouvoir être mises en cause à tout moment, de telle sorte que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales que cet acte est susceptible de porter à l'ordre juridique. En revanche, et c’est la nouveauté apportée par la présente décision, les conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne peuvent être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux. Cette solution radicale accentue l’évolution qui tend à réduire de plus en plus la possibilité de contester des vices de forme et donc à faire de ces derniers les parents pauvres de la légalité au profit d’un pragmatisme qui se veut plus moderne et plus réaliste. Cela peut être critiqué en raison de sa brutalité et, parfois sans doute, de son injustice. Que se passera-t-il, par exemple, lorsqu’un individu ne pourra pas former un recours pour excès de pouvoir contre un acte réglementaire en raison de son défaut d’intérêt pour agir et qu’il ne pourra pas non plus contester l’application individuelle qui lui en sera faite dès lors que le seul vice invocable sera, précisément, celui affectant l’acte réglementaire initial et, par ricochet, l’acte individuel subséquent ? Or il s’agit là d’une situation fréquente en matière universitaire, de fonction publique et autres. (Assemblée, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n° 414583 ; v. aussi, du même jour, sous le n° 411045, la décision Syndicat CGT de l'administration centrale et des services des ministères économiques et financiers et du Premier ministre, tendant aux mêmes fins et subissant le même sort).

54 - Intérêt à interjeter appel – Appréciation par rapport au seul dispositif du jugement attaqué non par rapport aux motifs de celui-ci.

Une décision de référé dont l’objet porte exclusivement sur l’enregistrement d’une demande d’asile et sur la délivrance d’une attestation de la qualité de demandeur d’asile, rappelle opportunément un principe constant du régime de l’appel. La recevabilité à interjeter appel suppose l’existence d’un intérêt à le faire. Précisément, cet intérêt s’apprécie par rapport au seul dispositif du jugement attaqué et non par rapport aux motifs comme on le croit parfois. (ord. réf., 30 mai 2018, M. X., n° 420439)

55 - Appel provoqué – Relation directe avec l’appel principal – Situation au moins triangulaire – Distinction d’avec l’appel incident – Conditions de recevabilité – Absence de réunion en l’espèce – Rejet de l’appel provoqué.

Dans un litige de responsabilité hospitalière, après que le centre hospitalier, condamné, s’est retourné par voie récursoire contre l’ONIAM, ce dernier a formé, parallèlement à l’appel principal du Centre hospitalier, un appel provoqué (dit aussi « appel d’intimé à intimé »). Cette situation ne peut exister que s’il y a au moins trois parties au procès. En effet, à la différence de l’appel incident, qui est dirigé par une autre partie que l’appelant principal et contre ce dernier, l’appel provoqué suppose un appel principal suivi d’un appel d’une autre partie que l’appelant principal et dirigé non contre ce dernier mais contre une troisième partie de première instance.  En raison de son caractère dérogatoire notamment au regard de l’inopposabilité du délai d’appel et de ses effets procéduraux, l’appel provoqué est soumis au respect cumulatif de trois conditions : il n’est recevable que si l’appel principal l’est, il ne doit pas soulever un litige distinct de celui sur lequel porte l’appel principal et l’admission de l’appel principal doit avoir un effet aggravant de la situation de l’auteur de l’appel provoqué. Cette dernière condition faisant défaut en l’espèce, comme. C’est d’ailleurs souvent le cas, l’appel provoqué de l’ONIAM est rejeté. (25 mai 2018, ONIAM, n° 410142)

56 - Fonctionnaire stagiaire – Exclusion du service – Référé suspension – Octroi de la suspension – Réintégration – Éviction du service à l’expiration du stage – Refus d’annuler l’arrêté d’éviction – Conséquences sur les mesures postérieures à ce refus – Droits acquis et délai de retrait – Régime prétorien.

Les faits de cette affaire sont un peu complexes. Mme X., gardien de la paix stagiaire, est suspendue de ses fonctions puis exclue du service. Le juge administratif du référé suspension (art. L. 521-1 CJA) ordonne la suspension de ces décisions et la réintégration de l’agent. Réintégrée, Mme X. achève sa scolarité et elle est nommée gardien de la paix stagiaire par arrêté du 4 mars 2016. Statuant au fond, le tribunal administratif rejette, le 14 avril 2016, la demande de Mme X. tendant à l'annulation de l'arrêté du 24 mars 2015 prononçant son éviction du service. Le 29 juin 2017, l'intéressée a été titularisée dans le corps des gardiens de la paix. Cependant, le ministre de l'intérieur, par un nouvel arrêté du 28 septembre 2017, a remis en vigueur à compter du 14 avril 2016, date de la notification du jugement du tribunal administratif, l'arrêté du 30 juin 2015 excluant l'intéressée du service et a mis fin, à compter également du 14 avril 2016, à l'arrêté du 30 juin 2015 qui avait prononcé la réintégration provisoire de l'intéressée. Saisi par Mme X., le juge des référés du tribunal administratif de Paris a suspendu les effets de l'arrêté du 28 septembre 2017 et enjoint au ministre de l'intérieur de réintégrer Mme X. dans ses fonctions de gardien de la paix, dans un délai d'un mois à compter de la notification de cette ordonnance. Le ministre de l'intérieur se pourvoit en cassation contre cette dernière ordonnance. En l’état de ce qu’il faut bien considérer comme un imbroglio, le Conseil d’État rappelle tout d’abord une règle bien certaine. L’ordonnance de suspension d’une décision administrative n’a qu’un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours en annulation présenté parallèlement à la demande en référé. Ensuite, cette règle s’applique à la décision juridictionnelle de suspension d'une mesure excluant du service un agent public ainsi qu’à l’injonction qu’elle contient à l’égard de l'administration de réintégrer cet agent. Enfin, il suit de là que le rejet de la demande d’annulation permet à l’administration de retirer la décision de réintégration qu’elle avait prise à la suite de cette injonction ainsi que les diverses mesures l’accompagnant sous la réserve des incidences de la règle du service fait. L’importance du présent arrêt tient à la double précision suivante qu’il apporte. 1°/  le  retrait doit intervenir « dans un délai raisonnable, » lequel ne peut excéder quatre mois à compter de la date à laquelle le jugement rejetant la demande d'annulation a été notifié à l'administration ; 2°/ en revanche, les décisions créatrices de droits prises postérieurement à cette date ne constituent plus des mesures provisoires et ne peuvent être retirées, conformément au droit commun, que si elles sont entachées d'illégalité et retirées dans un délai de quatre mois à compter de leur signature. En l’espèce, faute d’avoir procédé ainsi, la décision du ministre de l’intérieur n’a pas abrogé la mesure antérieure d’exclusion du service. (23 mai 2018, Mme X., n° 416313)

57 - Référé suspension – Travaux de réalisation du bus à haut niveau de service (BHNS) sur les communes du Bordelais – Suspension ordonnée pour trois motifs – L’un d’eux étant fondé, rejet de la demande d’annulation de l’ordonnance de suspension.

Pour rejeter la demande d’annulation d’une ordonnance ordonnant la suspension de l’arrêté préfectoral déclarant d’utilité publique les travaux en vue de la réalisation du bus à haut niveau de service sur le territoire de plusieurs communes du Bordelais, le Conseil d’État relève que l’un des trois motifs retenus par le juge des référés pour justifier sa décision de suspension est, en l’état de l’instruction, fondé. (18 mai 2018, Bordeaux Métropole, n° 415601).

58 - Requête manifestement irrecevable – Notion – Champ d’application strictement défini – Impossibilité d’extension par analogie ou autre – Régime procédural.

Parce que les requêtes manifestement irrecevables  peuvent être rejetées par simple ordonnance (art. R. 222-1, 4°, CJA), le champ d’application de cette notion est limité aux seuls trois cas suivants : requêtes dont l'irrecevabilité ne peut en aucun cas être couverte; requêtes ne pouvant être régularisées que jusqu'à l'expiration du délai de recours ; si ce délai est expiré, requêtes ayant donné lieu à une invitation à régulariser, si le délai que la juridiction avait imparti au requérant à cette fin, en l'informant des conséquences qu'emporte un défaut de régularisation (art. R. 612-1 CJA), est expiré. Il en résulte que lorsque la juridiction s'est bornée à communiquer au requérant, en lui indiquant le délai dans lequel il lui serait loisible de répondre, le mémoire dans lequel une partie adverse a opposé une fin de non-recevoir, en dehors du cas où son auteur aurait été invité à la régulariser dans les conditions prévues à l'article R. 612-1 précité, la requête ne peut être rejetée selon la procédure expédiente de l’irrecevabilité manifeste mais seulement par une décision prise après audience publique et fondée simplement sur son irrecevabilité. (18 mai 2018, Mme X., n° 409638)

59 - Renvoi pour cause de suspicion légitime – Juridiction compétente – Juridiction immédiatement supérieure – Compétence en l’espèce de la cour administrative d’appel non du Conseil d’État.

Rappel d’une règle classique : le renvoi pour cause de suspicion légitime devant être demandé à la juridiction « immédiatement supérieure » à celle dont la partialité est alléguée, une telle procédure, dirigée contre le tribunal administratif de Nice, devait être portée devant la cour administrative d’appel de Marseille et non, comme ce fut le cas en l’espèce, directement devant le Conseil d’État. (9 mai 2018, Mme X, n° 416237)

60 - Recours en référé contre un visa d’exploitation d’un film délivré par le ministre compétent – Saisine directe du Conseil d’État – Impossibilité – Compétence en premier et dernier ressort de la cour administrative d’appel de Paris.

Les recours, même en référé suspension, dirigés contre les décisions du ministre de la culture relatives à la délivrance du visa d'exploitation d'œuvres cinématographiques (ici à propos du film « L’homme qui tua Don Quichotte ») relèvent de la compétence en premier et dernier ressort de la cour administrative d'appel de Paris non de celle du Conseil d’État.  (18 mai 2018, Société X. et associés, n° 420555)

61 - Opposition – Règle générale de procédure – Prohibition devant les tribunaux administratifs – Légalité du décret réglementaire l’instituant.

Rappel d’une règle établie en 1959 : l’opposition est interdite devant les tribunaux administratifs ceci afin d’éviter les manœuvres dilatoires de certains plaideurs. Si cette voie de droit existe même sans texte devant toute juridiction administrative, le pouvoir réglementaire peut interdire cette voie de rétractation devant une juridiction déterminée. Par suite, doit être rejetée l’exception d’illégalité soulevée à l’encontre de l’art. R. 831-6 CJA. On regrettera la rédaction choisie qui pourrait laisser à penser que l’opposition est un principe général de procédure ; en effet, normalement un tel principe étant de rang législatif, le règlement ne peut y intervenir car il n’a ce pouvoir qu’à l’égard d’une règle générale de procédure. (4 mai 2018, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 408708) V. aussi, dans cette même affaire et du même jour, sur un autre aspect procédural : Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 404410.

62 - Astreinte pour assurer l’exécution d’une décision de justice – Astreinte provisoire de 5000 euros par jour de retard – Liquidation de l’astreinte à un montant réduit eu égard aux circonstances de l’espèce et aux diligences accomplies.

Constatant l’inexécution de sa décision du 17 octobre 2014 impartissant au Premier ministre et au ministre de l’environnement de prendre un décret avant l’expiration d’un certain délai, le Conseil d’État leur donne trois mois à compter de sa décision du 27 juillet 2016, communiquée le 28 juillet aux intéressés, soit jusqu’au 28 octobre 2016. Ce décret n’a été pris que le 2 février 2018 et publié au JO du 4 février 2018 : le montant définitif de l’astreinte à verser à la collectivité de Guyane est ramené, « eu égard aux circonstances de l'espèce et notamment aux diligences accomplies », à 500 000 euros. (18 mai 2018, collectivité territoriale de Guyane, n° 396130)

63 - Responsabilité hospitalière – Dénaturation des pièces du dossier par un arrêt de cour administrative d’appel – Attribution de la charge des frais d’expertise à la partie non perdante – Annulations.

La Cour avait jugé dans cette affaire qu’un défaut d’information de la patiente par le centre hospitalier avait été reconnu dans ses écritures alors que ce n’était pas le cas, ce qui constitue une dénaturation des pièces du dossier. Par ailleurs, elle avait jugé que le dommage subi par l’intéressée serait de toutes façons survenu à peu près au même moment en l’absence d’intervention et refusé, pour ce motif, de l’indemniser. Toutefois, le rapport d’expertise avait conclu, au contraire, qu’en l’absence de cette intervention litigieuse, les graves inconvénients supportés par la patiente ne seraient apparus que « plusieurs années » après. D’où une seconde dénaturation. (18 mai 2018, Mme X., n° 411835)

64 - Recours administratif préalable obligatoire – Substitution de la décision prise après ce recours à la décision primitive – Conclusions dirigées contre cette dernière considérées comme dirigées contre la seconde décision.

Lorsqu’un administré a formé un recours administratif préalable obligatoire avant toute saisine du juge, la décision prise à la suite de l’exercice de ce recours se substitue entièrement à la décision attaquée. Il s’ensuit que les conclusions prises contre cette dernière doivent alors être considérées comme dirigées contre la décision qui s’y est substituée. (9 mai 2018, M. X., n° 408172)

Professions réglementées (v. aussi n° 8)

65 - Ordonnance de l’article 38 de la Constitution – Ordonnance du 16 février 2017 prise en application de la loi d’habilitation du 26 janvier 2016 relative à l'adaptation des dispositions législatives relatives aux professions de santé – Institution d’une limite d’âge pour faire acte de candidature à une élection professionnelle – Illégalité de l’ordonnance qui excède le champ de l’habilitation législative.

L’ordonnance du 16 février 2017 prise en application de la loi d’habilitation du 26 janvier 2016 concernant l'adaptation des dispositions législatives relatives aux professions de santé, contient diverses dispositions que contestent des conseils régionaux de l’ordre des pharmaciens. Il faut retenir, car cela est rare, l’annulation d’une disposition de l’ordonnance en raison de ce que celle-ci n’entre pas dans le champ de l’habilitation donnée au gouvernement par la loi du 26 janvier 2016. En effet, l’ordonnance insère dans le code de la santé publique un article L. 4233-9 qui établit une limite d'âge pour se porter candidat à une élection ordinale, limite que les dispositions antérieurement en vigueur ne prévoyaient pour aucun des ordres concernés. Le Conseil d’État relève qu’une telle mesure ne correspond à aucun des motifs de l’habilitation donnée au gouvernement : elle « n'a pour effet ni de simplifier les règles d'éligibilité au sein des instances ordinales, ni de favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux fonctions de membres des conseils », par suite, elle n'entre pas dans le champ de l'habilitation donnée au Gouvernement. Elle est donc annulée. (25 mai 2018, Conseil régional d'Auvergne de l'ordre des pharmaciens et autre, n° 409871) V. aussi, très voisins, 1°/ 25 mai 2018, Conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes des Hauts-de-Seine et autres, n° 409412 ; 2°/ 25 mai 2018, Conseil régional de Midi-Pyrénées de l'ordre des médecins, n° 409869.

66 - Notaires, huissiers, commissaires-priseurs – Fixation à 71 ans de l’âge limite pour exercer ces fonctions – Recours au tirage au sort en cas de candidatures trop nombreuses – Transferts et création d’offices – Absence d’atteinte à un droit ou à une liberté constitutionnels ou conventionnels.

Importante décision, très technique, dans les détails de laquelle il n’est pas possible d’entrer dans le cadre de cette chronique. Elle concerne l’âge limite pour l’exercice de l’une des fonctions au sein de ces offices ministériels, les conditions de transfert ou de création d’offices, etc. (Assemblée, 18 mai 2018, X. et Association Défense du droit à l'exercice de la profession d'huissier de justice (DDEPHJ) et autres, n°s 400675, 400698, 400858, 401795 et 401810)

67 - Géomètres-experts – Procédure disciplinaire – Principe du contradictoire – Omission de la possibilité de faire des copies du dossier disciplinaire – Irrégularité de l’ensemble de la procédure.

L’intéressé, qui avait fait l’objet d’une sanction disciplinaire du conseil régional de l’ordre des géomètres-experts de La Réunion-Mayotte sous la forme d’une interdiction d’exercer sa profession durant deux mois, avait saisi pour appel le Conseil supérieur de cet Ordre. L’appel ayant été rejeté, M. X. fit valoir l’irrégularité de la procédure consistant à n’avoir pas été informé de la possibilité de prendre copie de son dossier disciplinaire. Le Conseil d’État, qui prend soin de relever que l’intéressé n’a été ni présent ni représenté à l’audience disciplinaire se déroulant à Paris, juge qu’en l’absence de cette information il a été ainsi privé d’une garantie visant à lui permettre de prendre connaissance de son dossier. Cette omission, en portant atteinte au caractère contradictoire de la procédure disciplinaire, entache de nullité la procédure suivie. (16 mai 2018, M. X., n° 411491)

Question prioritaire de constitutionnalité (v. aussi n° 25 et n° 27)

68 - Inconstitutionnalité résultant de l’incompatibilité d’une disposition de droit interne avec le droit de l’Union – Appréciation directe par le Conseil d’État de l’éventuelle incompatibilité ou renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’UE – Saisine du Constitutionnel seulement en cas de réponse positive à l’objection d’incompatibilité.

Lorsqu'est invoquée, à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité, l'incompatibilité d'une disposition législative nationale avec le droit de l'Union européenne, dont il résulterait une discrimination à rebours contraire aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques, il appartient au juge administratif national, pour apprécier le caractère sérieux de la question soulevée, d'examiner la compatibilité de la disposition nationale contestée avec celles du droit de l'Union européenne. (30 mai 2018, SA HighCo, n° 412964)

69 - Principe constitutionnel d’indépendance des professeurs d’université – Suspension d’un professeur à titre conservatoire – Inconstitutionnalité de l’art. L. 951-4 du code de l’éducation (non) – Violation par cet article de principes constitutionnels (non) – Violation des droits de la défense (non) – Violation de la liberté d’expression des professeurs d’université (non).

Suspendu à titre provisoire de ses fonctions par décision de la présidente de son université, un professeur fait plaider au soutien de la QPC qu’il a introduite, que les dispositions de l’art. L. 951-4 du code de l’éducation méconnaissent les exigences posées à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et le principe fondamental reconnu par les lois de la République de l'indépendance des enseignants-chercheurs, car elles attribuent au ministre chargé de l'enseignement supérieur, ou par délégation, aux présidents d'université, un pouvoir de suspension qui devrait relever des seules juridictions disciplinaires. Par ailleurs, elles n'organisent aucune procédure préalable de nature à assurer le respect des droits de la défense de l'enseignant-chercheur concerné. Le Conseil d’État rappelle qu’il ne s’agit point d’une mesure de sanction mais d’une mesure d’ordre destinée à permettre le fonctionnement normal de l’université, que l’intéressé perçoit son entier traitement durant toute la période de suspension, qu’à défaut de procédure pénale une procédure disciplinaire doit être engagée au plus court terme, qu’enfin, au cours de celle-ci, le fonctionnaire suspendu bénéficiera de tous ses droits, notamment, du caractère contradictoire de la procédure. Pas davantage une telle suspension ne porte atteinte à la liberté d’expression de l’agent. (30 mai 2018, M. X., n° 418844)

70 - QPC soulevée devant un tribunal administratif – Refus de transmission au Conseil d’État – Appel au Conseil d’État ne contenant pas la QPC – QPC formée hors du délai d’appel – Irrecevabilité.

Des contribuables soulèvent en première instance une QPC à propos de la contradiction - inconstitutionnelle selon eux - existant entre le principe d’absence d’exécution forcée contre l’État débiteur et le refus d’appliquer le principe de compensation légale du Code civil. En appel, ils développent des conclusions au principal sans y joindre une réitération de la QPC rejetée. Ils ne le feront qu’après l’expiration du délai d’appel : la QPC était dès lors irrecevable et elle est rejetée. (16 mai 2018, M. et Mme X., n° 406984)

71 - Article 190 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain – Notice d’information relative aux obligations du bailleur et aux voies de recours et d'indemnisation du locataire jointe au congé délivré par le bailleur en raison de sa décision de reprendre ou de vendre le logement – Absence de motifs de renvoi au Conseil constitutionnel.

Il n’y a pas lieu à renvoyer au C.C. la question de la constitutionnalité de l’art. 190 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2008 car, contrairement à ce qui est allégué par les requérants, cette disposition n’est pas source d’insécurité juridique, n’est pas davantage entachée d’incompétence négative et n’opère pas une distinction injustifiée en distinguant selon que l ‘information est donnée au locataire actuellement occupant de l’appartement ou à un tiers. (23 mai 2018, M. X., n° 418311)

72 - Art. 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 – Inconstitutionnalité – Régimes indemnitaires des collectivités territoriales – Alignement sur ceux de l’État – Caractère facultatif pour l’État d’un élément de rémunération, caractère obligatoire de ce même élément pour les collectivités locales.

Le Conseil d’État accepte de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de savoir si ne porte pas atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales affirmé par le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution, la circonstance que la prise en considération de l'engagement professionnel des agents dans le calcul d’une indemnité, facultative pour l’État, est obligatoire pour les collectivités territoriales en ce qu’elle ne comporte pas l'énoncé de garanties propres à prévenir une entrave à l'exercice du libre choix des collectivités territoriales dans l'établissement du régime indemnitaire de leurs agents. (18 mai 2018, Commune de Ploudiry et autre, n° 418726).

Responsabilité

73 - Accident médical, infection nosocomiale et affections iatrogènes – Dommage corporel – Assistance d’une tierce personne – Calcul de l’indemnité au titre de cette assistance – Prise en considération de la personne exerçant cette assistance (non).

Pour fixer, en matière de préjudice corporel, le montant de l’indemnisation réparant la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne, le juge – tenu à une stricte exigence de calcul purement objectif - ne doit avoir égard qu’aux seuls besoins de la victime et au montant des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Pour cela, il convient, d’une part, de déterminer le taux horaire de l’emploi d’une personne disposant de la qualification adéquate, d’autre part, du nombre moyen d’heures hebdomadaires d’assistance dont a besoin la victime compte tenu de son âge et de son état, des dimanches et des jours fériés, etc. En particulier, il ne doit tenir compte ni des dépenses réelles assumées à cet effet, ni de la circonstance que l’assistance est assurée par un membre ou un proche de la famille de la victime.

En fixant un taux horaire très inférieur à celui qui aurait résulté de l’application des règles ci-dessus, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit qui justifie l’annulation de son arrêt en tant qu’il porte sur l’indemnisation au titre de l’assistance d’une tierce personne. (25 mai 2018, Mme X., n° 393827)

74 - Responsabilité hospitalière – Séquelles neurologiques d’une intervention pratiquée au moyen d’un endoscope – Mise hors de cause et de l’instrument utilisé et de l’établissement hospitalier par les juges du fond – Erreur dans la qualification juridique des faits – Annulation.

Pour dire n’y avoir lieu à entrer en voie de condamnation d’un établissement hospitalier du chef de sa responsabilité, la cour administrative d’appel avait jugé que les séquelles dont M. X. demeure atteint à la suite de l'opération de ventriculo-cisternostomie réalisée le 16 août 2001 ont été causées par la mauvaise trajectoire de l'endoscope. Toutefois, le rapport d’expertise réalisé à la demande du tribunal administratif concluait que dans les conditions dans lesquelles cette intervention a été pratiquée, l'erreur de trajectoire constatée ne pouvait survenir lorsque le neurochirurgien utilise un endoscope non défectueux et ne commet aucun manquement aux règles de l'art. En clair soit l’appareil présentait une défectuosité soit le praticien a commis une faute. Malgré ce, la Cour écrit que le dommage n'avait pas pu résulter d'un dysfonctionnement de l'instrument et que ni l'utilisation de l'appareil malgré une insuffisante visualisation constatée lors des essais préliminaires ni la survenance même de l'erreur de trajectoire ne permettaient d'établir une faute de l'établissement. Manifestement sa lecture des faits était erronée. (25 mai 2018, M. X., n° 410412)

75 - Réclamation adressée à un organisme (de droit public ou de droit privé chargé d’une mission de service public) en vue de la réparation d’un préjudice qu’il a causé – Organisme agissant au nom et pour le compte de l’État – Réclamation devant être considérée comme adressée à la fois à cet organisme et à l’État – Silence de l’État valant rejet s’agissant d’une demande à caractère financier – Saisine du juge pour action à fin indemnitaire – Office du juge.

En l’espèce était allégué un comportement fautif de Pôle emploi dans l’exercice d’une mission de service public au nom et pour le compte de l’État. Sa demande préalable ayant été rejetée, l’intéressée saisit le juge d’un recours contentieux qui fut rejeté au motif que son action indemnitaire était mal dirigée. Le Conseil d’État est d’accord avec ce raisonnement : l’action contentieuse devait être dirigée contre l’État non contre Pôle emploi, les fautes commises n’étant pas détachables de sa mission de service public. Cependant, d’une part, faute d’avoir recherché la responsabilité de l’État, la requérante se heurte désormais aux dispositions de l’art. L. 231-4 du code des relations entre le public et l’administration : le silence gardé pendant plus de deux mois sur une réclamation de caractère financier vaut rejet de celle-ci, mais d’autre part, les art. L. 114-2 et L. 114-3 du même code décident : « Lorsqu'une demande est adressée à une autorité administrative incompétente, cette dernière la transmet à l'autorité administrative compétente et en avise l'intéressé.

Le délai au terme duquel est susceptible d'intervenir une décision implicite de rejet court à compter de la date de réception de la demande par l'autorité initialement saisie. (...) ".

Combinant ces deux séries de dispositions, le Conseil d’État décide de façon expédiente et très bienvenue que « Lorsqu'un organisme de droit public ou un organisme de droit privé chargé d'une mission de service public est chargé du service de prestations au nom et pour le compte de l'État, une réclamation préalable adressée à cet organisme en vue d'obtenir la réparation des préjudices nés de fautes commises dans le service d'une telle prestation doit, en principe, être regardée comme adressée à la fois à cet organisme et à l'État, lequel, en l'absence de décision expresse de sa part, est réputé l'avoir implicitement rejetée à l'expiration du délai de deux mois suivant la date de réception de la demande par l'organisme saisi, alors même que ce dernier l'aurait également rejetée au titre de sa responsabilité propre. 
En outre, dans une telle hypothèse, il appartient au juge administratif, saisi d'une action indemnitaire après le rejet d'une telle réclamation préalable, de regarder les conclusions du requérant tendant à l'obtention de dommages et intérêts en réparation de fautes commises par les services de l'organisme chargé du service des prestations au nom et pour le compte de l'État comme également dirigées contre ce dernier et de communiquer la requête tant à cet organisme qu'à l'autorité compétente au sein de l'État. » (23 mai 2018, Mme X., n° 405448)

76 - Présomption d’imputabilité au service d’une affection – Article L. 3 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre – Absence de présomption en l’espèce – Obligation pour la victime d’établir un lien de causalité directe entre le préjudice et l’activité militaire en cause ainsi que des circonstances particulières de nature à expliquer le dommage.

Dans une décision sévère et de rédaction agacée, il est jugé que du fait de l’impossibilité pour la victime de se prévaloir d’une présomption légale d’imputabilité au service d’une affection, « le demandeur de la pension doit apporter la preuve de l'existence d'une relation certaine et directe de cause à effet entre les troubles qu'il invoque et des circonstances particulières du service à l'origine de l'affection. Cette preuve ne saurait résulter de la seule circonstance que l'infirmité soit apparue durant le service, ni d'une hypothèse médicale, ni d'une vraisemblance, ni d'une probabilité, aussi forte soit-elle, ni des conditions générales de service partagées par l'ensemble des militaires servant dans la même unité. » (9 mai 2018, M. X., n° 404837)

Service public

77 - Notion de service public administratif – Condition juridique des usagers d’un service public administratif – Caractère de contrat administratif de l’éventuel contrat liant l’usager au service – Compétence de la juridiction administrative pour connaître des litiges en découlant.

Dans le cadre du litige opposant une personne hébergée dans un foyer communal pour personnes âgées quant à la décontamination par l’amiante du logement que celle-ci occupe, le juge est amené à réitérer une jurisprudence bien établie au moins depuis l’arrêt Berkani. En l’espèce, l’activité exercée par le centre communal d’action sociale est un service public administratif. Or l’usager d’un service public administratif est toujours dans une relation de droit public avec ce service et les litiges qui peuvent en résulter sont de la compétence du juge administratif y compris dans le cadre d’un référé constat de l’art. L. 521-4 CJA, lequel ne tranche aucun litige. (25 mai 2018, Mme X., n° 401760)

Urbanisme

78 - Permis de construire – Hauteur des constructions – Largeur des voies – Retrait des constructions par rapport à l‘axe de l’alignement – Erreur de calcul sans effet sur la légalité du jugement attaqué.

L’erreur commise par les premiers juges en tenant compte, pour fixer la hauteur maximale autorisée d’une construction, à la fois de la largeur de la voie et de la distance de retrait de la construction par rapport à l’axe de l’alignement n’entraîne pas l’annulation de leur jugement dès lors que cette erreur (retenir un retrait de quatre mètres alors qu’il fallait un retrait minimal de cinq mètres) n’a pas eu d’incidence sur la détermination de cette hauteur maximale (30 mai 2018, Consorts X., n° 413381)

79 - Refus de permis de construire – Annulation de ce refus – Suites contentieuses possibles – Pouvoirs et office du juge saisi.

Le Conseil d’État avait été saisi pour avis par le tribunal administratif de Versailles de trois questions, ce qui lui donne l’occasion d’effectuer un large tour d’horizon de la gestion contentieuse des annulations des refus de permis de construire. On se borne à retranscrire ci-après l’essentiel du « dialogue » entre les deux juridictions.

La première question était la suivante : « La combinaison des dispositions des articles L. 911-1 du code de justice administrative et des articles L. 600-4-1 et L. 424-3 du code de l'urbanisme et de la possibilité de présenter ou non une demande de substitution de motifs conduit-elle à ce que l'annulation d'un refus de permis de construire opposé après l'entrée en vigueur de l'article 108 de la loi du 6 août 2015 implique nécessairement que le juge administratif enjoigne à l'administration d'accorder le permis demandé, le cas échéant en l'assortissant de prescriptions ? Dans l'affirmative, avant d'exercer son pouvoir d'injonction, le juge administratif est-il préalablement tenu de demander spécifiquement aux parties de lui faire part de toute autre circonstance de droit ou de fait s'opposant à la délivrance du permis ? La solution est-elle différente selon la nature des moyens d'annulation retenus, notamment si le jugement accueille un moyen d'annulation tiré du détournement de pouvoir ? »

Le Conseil d’État répond que lorsque l'exécution d'un jugement ou d'un arrêt implique normalement, eu égard aux motifs de ce jugement ou de cet arrêt, une mesure dans un sens déterminé, il appartient au juge administratif, saisi de conclusions sur le fondement des dispositions précitées, de statuer sur ces conclusions en tenant compte, le cas échéant après une mesure d'instruction, de la situation de droit et de fait existant à la date de sa décision. Si, au vu de cette situation de droit et de fait, il apparaît toujours que l'exécution du jugement ou de l'arrêt implique nécessairement une mesure d'exécution, il incombe au juge de la prescrire à l'autorité compétente.

La deuxième question était la suivante : «  Dans l'hypothèse d'une réponse négative aux questions précédentes, les dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative limitant le pouvoir d'injonction du juge à la prescription d'une mesure d'exécution dans un sens déterminé permettent-elles au juge d'enjoindre à l'administration de " ne pas " rejeter la demande de permis de construire, alors qu'une telle injonction laisse ouverte la possibilité pour l'administration de choisir entre autant de décisions qu'existent de possibilités de prescriptions ? » Le Conseil d’État répond que lorsqu'une juridiction, à la suite de l'annulation d'un refus opposé à une demande d'autorisation d'occuper ou d'utiliser le sol, fait droit à des conclusions aux fins d'injonction sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, ces conclusions du requérant doivent être regardées comme confirmant sa demande initiale. Par suite, la condition posée par l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme imposant que la demande ou la déclaration soit confirmée dans les six mois suivant la notification de l'annulation au pétitionnaire doit être regardée comme remplie lorsque la juridiction enjoint à l'autorité administrative de délivrer l'autorisation d'urbanisme sollicitée.

La troisième question était la suivante : «  Dans l'hypothèse d'une réponse négative aux questions précédentes, le juge peut-il, en vertu des dispositions de l'article L. 911-2 du code de justice administrative, prescrire le réexamen de la demande de permis de construire, le cas échéant sous astreinte, en assortissant les motifs de son jugement d'une mention selon laquelle l'autorité administrative ne saurait, sauf circonstances de fait ou de droit nouvelles, rejeter de nouveau la demande sans méconnaitre l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la décision d'annulation et aux motifs qui en constituent le soutien nécessaire ? » Le Conseil d’État répond que les dispositions introduites au deuxième alinéa de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme par l'article 108 de la loi du 6 août 2015 visent à imposer à l'autorité compétente de faire connaitre tous les motifs susceptibles de fonder le rejet de la demande d'autorisation d'urbanisme ou de l'opposition à la déclaration préalable. Combinées avec les dispositions de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, elles mettent le juge administratif en mesure de se prononcer sur tous les motifs susceptibles de fonder une telle décision. Il ressort des travaux parlementaires de la loi du 6 août 2015 que ces dispositions ont pour objet de permettre d'accélérer la mise en oeuvre de projets conformes aux règles d'urbanisme applicables en faisant obstacle à ce qu'en cas d'annulation par le juge du refus opposé à une demande d'autorisation d'urbanisme ou de l'opposition à la déclaration préalable, et compte tenu de ce que les dispositions de l'article L. 600-2 du même code conduisent à appliquer le droit en vigueur à la date de la décision annulée, l'autorité compétente prenne une nouvelle décision de refus ou d'opposition. Donc, lorsque le juge annule un refus d'autorisation ou une opposition à une déclaration après avoir censuré l'ensemble des motifs que l'autorité compétente a énoncés dans sa décision conformément aux prescriptions de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme ainsi que, le cas échéant, les motifs qu'elle a pu invoquer en cours d'instance, il doit, s'il est saisi de conclusions à fin d'injonction, ordonner à l'autorité compétente de délivrer l'autorisation ou de prendre une décision de non-opposition. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction soit que les dispositions en vigueur à la date de la décision annulée, qui eu égard aux dispositions de l'article L. 600-2 demeurent applicables à la demande, interdisent de l'accueillir pour un motif que l'administration n'a pas relevé, ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date du jugement y fait obstacle L'autorisation d'occuper ou utiliser le sol délivrée dans ces conditions peut être contestée par les tiers sans qu'ils puissent se voir opposer les termes du jugement ou de l'arrêt. Enfin, en cas d'annulation, par une nouvelle décision juridictionnelle, du jugement ou de l'arrêt ayant prononcé, dans ces conditions, une injonction de délivrer l'autorisation sollicitée et sous réserve que les motifs de cette décision ne fassent pas par eux-mêmes obstacle à un nouveau refus de cette autorisation, l'autorité compétente peut la retirer dans un délai raisonnable qui ne saurait, eu égard à l'objet et aux caractéristiques des autorisations d'urbanisme, excéder trois mois à compter de la notification à l'administration de la décision juridictionnelle. Elle doit, avant de procéder à ce retrait, inviter le pétitionnaire à présenter ses observations. (Avis, 25 mai 2018, préfet des Yvelines et autre, n° 417350)

80 - Permis de construire – Construction dans le champ de visibilité d’un monument historique – Avis négatif de l’architecte des bâtiments de France (ABF) – Procédure à suivre – Saisine du préfet au moyen d’un dossier incomplet – Conséquences sur le délai de recours.

Cette décision concerne l’octroi puis le refus d’un permis de construire dans le champ de visibilité d’un édifice classé monument historique lorsque l’ABF donne un avis défavorable à cette construction.

Tout d’abord, lorsqu’un refus de permis a été opposé, le pétitionnaire doit, avant de former un recours pour excès de pouvoir contre ce refus faisant suite à un avis négatif de l’ABF, saisir le préfet de région d'une contestation de cet avis. Comme il est de règle en cas de recours préalable automatique, l'avis du préfet, exprès ou tacite, se substitue à celui de l’ABF. Deux hypothèses se présentent alors. Soit le préfet infirme l'avis défavorable de l’ABF : en ce cas, l'autorité compétente doit statuer à nouveau sur la demande de permis de construire dans un délai d'un mois à compter de la réception du nouvel avis, cette nouvelle décision se substituant alors au refus de permis de construire précédemment opposé. Soit le préfet confirme l'avis défavorable de l’ABF : en ce cas, l'autorité compétente n'a pas à se prononcer à nouveau sur la demande de permis de construire ; le délai de recours contentieux contre le refus de permis court à compter de la notification de la décision du préfet confirmant l'avis défavorable de l’ABF. Si, cependant, l'autorité compétente prend néanmoins une nouvelle décision de refus, cette dernière est purement confirmative du refus initialement opposé et ne rouvre pas ni ne prolonge le délai de recours contentieux.

Ensuite, lorsque le recours formé contre l'avis défavorable de l’ABF ne comporte pas le dossier complet de la demande de permis de construire, il appartient au préfet d'inviter le pétitionnaire à compléter ce dossier, dans le délai qu'il fixe, et d'en informer l'autorité d'urbanisme compétente pour statuer sur la demande de permis de construire. En ce cas, le délai au terme duquel le recours est réputé admis (cf. art. R. 423-68 c. urb.) est interrompu et ne recommence à courir qu'à compter de la réception des pièces requises (art. 2 du décret du 6 juin 2001, repris à l'art. L. 114-5 du code des relations entre le public et les administrations). (4 mai 2018, Mme X. et Mme Y., n° 410790)

81 - Zone d’aménagement concerté – Cahier des charges – Nature juridique – Décision réglementaire après approbation administrative – Détermination du nombre de mètres carrés de surface hors œuvre nette dont la construction est autorisée sur la parcelle cédée – Division de la parcelle en lots – Obligation de fixer la superficie des lots (non).

Dans le cadre d’une ZAC, il résulte de l’art. L. 311-6 du code de l’urbanisme qu’il incombe au cahier des charges qui régit les cessions ou concessions d’usage de terrains à l’intérieur de la zone d’indiquer « le nombre de mètres carrés de surface hors œuvre nette dont la construction est autorisée sur la parcelle cédée ». Ce cahier des charges, en raison de son approbation par l’autorité administrative, a la nature d’une décision réglementaire. Il s’ensuit qu’en cas d’omission de fixer cette superficie, aucune autorisation de construire ne peut être délivrée et qu’en cas de fixation de la superficie, ne peuvent être autorisées des constructions excédant la superficie ainsi fixée. En revanche, lorsqu’une parcelle fait l’objet d’une division en lots, il ne résulte d’aucun texte que doit être établie par ledit cahier des charges la surface constructible sur ces lots même dans le cas où ceux-ci ne recouvrent qu’une partie de la superficie totale de la parcelle. (23 mai 2018, M. X. et EARL de Bonnières, n° 406010)

82 - Reconstruction après incendie – Permis de construire – Augmentation du volume – Conformité au plan d’occupation des sols – Permis régulier – Annulation du permis par le juge entachée d’erreur de droit.

Suite à un incendie, un propriétaire sollicite un permis de construire portant sur un volume de construction augmenté par rapport à la partie détruite par l’incendie. Cette augmentation n’excédant pas ce que permet le plan d’occupation des sols de la commune dans ce secteur, c’est à tort que les premiers juges se sont fondés exclusivement sur ce dépassement pour annuler le permis de construire. Leur erreur de droit est censurée. (16 mai 2018, M. X., n° 406645)

83 - Permis de construire un parc de cinq éoliennes – Action en illégalité dirigée contre le permis par les propriétaires d’un château situé à 2,5 kilomètres du lieu d’implantation – Absence d’intérêt suffisant à agir – Irrecevabilité.

La double circonstance qu’un château se trouve à 2,5 kilomètres du lieu d’implantation d’un parc de cinq éoliennes et que celles-ci ne sont visibles qu’à partir du deuxième étage de l’édifice, ne confère point aux propriétaires de ce château un intérêt suffisant pour demander l’annulation du permis de construire le parc d’éoliennes. Cette décision se situe dans le droit fil de la volonté d’épurer le contentieux de l’urbanisme en empêchant le surgissement de litiges fondés sur une interprétation par trop libérale de l’intérêt à agir. (16 mai 2018, Société P et T Technologie, n° 408950)

84 - Annulation d’un permis de construire – Refus d’en permettre la régularisation – Décision juridictionnel reposant sur une pluralité de motifs dont l’un au moins est erroné – Pouvoir du juge de cassation en principe – Cas où existe au moins un moyen justifiant la décision frappée de cassation – Conséquences.

De façon générale, lorsqu’une décision de justice déférée au juge de cassation repose sur plusieurs motifs dont l’un au moins est erroné sans être surabondant, le juge de cassation doit accueillir le pourvoi. En effet, il n’a pas à s’interroger sur le point de savoir si les juges du fond auraient pris la même décision sans ce motif irrégulier.

Par exception, lorsque la décision juridictionnelle attaquée prononce l'annulation pour excès de pouvoir d'un acte administratif et que l'un quelconque des moyens qu’elle a retenus suffit à justifier son dispositif d'annulation, le juge de cassation, doit rejeter le pourvoi. Toutefois, en raison de l'autorité de chose jugée qui s'attache aux motifs constituant le soutien nécessaire du dispositif de la décision juridictionnelle déférée, il doit préalablement censurer le ou les motifs erronés. (23 mai 2018, ville de Paris, n° 405937)

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Avril 2018

Actes et décisions (v. aussi n°s 23, 81, 84)

1 - Société anonyme d’économie mixte (SAEM) faisant l’objet d’une procédure de sanction pour non respect de son obligation déclarative de logements vacants sur contingent préfectoral – Non respect par l’Agence nationale de contrôle du logement social (ANCOLS) de la procédure fixée par les articles L. 342-9 et L. 342-12 du code de la construction et de l’habitation – Respect du contradictoire (non) – Respect des délais réglementaires (non).

Est irrégulière la procédure de sanction engagée par l’ANCOLS à l’encontre de la SAEM requérante pour avoir attribué des logements appartenant au contingent préfectoral sans que leur vacance ait été signalée aux services de l'Etat ou sans que ces derniers aient été mis en mesure de présenter une seconde liste de candidats. Cette sanction a, d’une part, été proposée au ministre par l’organe compétent de l’ANCOLS le 16 décembre 2016 alors que le rapport définitif sur les faits reprochés n’a été communiqué à la SAEM que le 23 décembre, d’autre part, prise par le ministre le 14 mars 2017 alors que le délai de quatre mois dont, en vertu des textes, disposait la SAEM pour présenter ses observations sur le rapport définitif n'était pas expiré. Est, par voie de conséquence, annulé le titre de recette émis à la suite de cette décision de sanction irrégulière. (26 avril 2018, SAEM Habiter à Yerres, n° 409688)

2 - Avis – Caractère impératif – Mesure réglementaire – Incompétence du ministre pour la prendre – Annulation.

L'article L. 541-10-4 du code de l'environnement impose à toute personne qui fabrique, importe ou introduit sur le marché national des produits chimiques pouvant présenter un risque significatif pour la santé et l'environnement de prendre en charge ou de faire prendre en charge par des sociétés spécialisées, techniquement et financièrement, la collecte et le traitement des déchets ménagers desdits produits. Un décret et des arrêtés ont été pris pour l’application de cette disposition. Un avis, dont la société EcoDDS demande l'annulation pour excès de pouvoir, a été pris par le ministère chargé de l'environnement, le 4 février 2016, modifiant un avis précédent relatif au champ d'application de la filière de responsabilité élargie du producteur des produits chimiques pouvant présenter un risque significatif pour la santé et l'environnement.

Le Conseil d’Etat relève que si cet avis indique avoir pour objet d' « éclairer » l'application de l'arrêté modificatif du 4 février 2016 et précise que la liste qu'il établit a un caractère non exhaustif et seulement indicatif, cependant il fournit des exemples de produits inclus ou exclus de la filière à responsabilité élargie des producteurs ; il précise que « La liste n'étant pas exhaustive, l'absence de mention d'un produit dans la colonne «  produits inclus »  du tableau ci-après n'implique pas son exclusion de la filière des déchets diffus spécifiques ménagers, chaque metteur sur le marché concerné doit alors pouvoir démontrer que les critères définis à l'article R. 543-28 ne sont pas remplis. » Le juge déduit de ces dispositions que, à l'inverse, les produits figurant expressément dans la liste des produits « inclus » sont soumis aux obligations de collecte et de traitement prévues par l'article L. 541-10-4 précité et qu’ainsi l'avis attaqué comporte des dispositions devant être regardées comme impératives et à caractère général. Or il mentionne les « aérosols et fumigènes d'extinction » dans la liste des « exemples de produits exclus » de la catégorie 2 et les ajoute entre les catégories 6 et 7, sans les rattacher à aucune des catégories déterminées par le III de l'article R. 543-228 du code de l'environnement, dans la colonne « correspondance sous-type de produits », en indiquant comme « exemples de produits inclus » les « aérosols extincteurs » et les « fumigènes d'extinction de feux de cheminée ».  L'avis ajoutant sur ce point aux dispositions de l'arrêté modificatif du 4 février 2016 il a, dans cette mesure, une portée réglementaire. En conséquence il aurait du être pris par un arrêté interministériel (environnement, industrie et santé) et non par le seul ministre de l’environnement. Il est donc annulé pour incompétence de son auteur. (11 avril 2018, Société EcoDDS, n° 407247)

3 - Avis – Absence de caractère décisoire – Mesure purement préparatoire – Recours en excès de pouvoir irrecevable – Contestation possible – éventuellement – seulement à l’appui d’un recours de pleine juridiction dirigé contre la DGSP.

L'avis émis par la direction générale de l'aviation civile du ministère chargé de l'écologie, du développement durable et de l'énergie afférent à l'octroi d'une délégation de service public relative à l'aérodrome d'Aix-Les Milles, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics, n’avait pas la nature d’une décision administrative contrairement à ce qui avait été jugé en appel. En effet, si cet avis manifeste l'intention de l'Etat de passer une convention de délégation de service public pour la gestion de cet aérodrome, il ne saurait en soi constituer une décision sur le principe du recours à une telle délégation. Ce dernier présente ainsi le caractère d'une simple mesure préparatoire à la conclusion de la convention ; il n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir. (4 avril 2018, Ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire, n° 414263)

4 - Commission de régulation de l’énergie – Fixation de la liste et des tarifs des prestations annexes que les gestionnaires des réseaux de distribution d'électricité réalisent à titre exclusif – Abrogation d’une décision postérieurement au recors contentieux dont elle fait l’objet – Recevabilité du recours – Condition.

Rappel d’un principe constant du contentieux administratif : L'abrogation d'un acte administratif postérieurement à l'introduction d'une requête tendant à son annulation ne prive pas le litige de son objet sauf lorsque cet acte n'a reçu aucun commencement d'exécution. (26 avril 2018, Société Le Caloch Consultant, n° 404611)

5 - Convention par laquelle une autorité publique s’engage à user dans un certain sens de son pouvoir réglementaire – Illégalité en principe – Principe d’indisponibilité des compétences – Acte subséquemment pris pour un motif d’intérêt général – Illégalité par voie de conséquence – Non.

Dans le cadre d’un litige relatif à un permis de construire qui soulève plusieurs points de droit de l’urbanisme non examinés ici, un aspect de l’argumentation de la requérante doit être relevé.  

La commune avait conclu une convention avec le pétitionnaire du permis aux termes de laquelle son maire avait pris l’engagement de faire usage de son pouvoir réglementaire dans un sens déterminé. Une telle convention, directement contraire au principe d’indisponibilité des compétences, est nulle en raison de l’illicéité de son objet.

Pour autant, il ne s’ensuit pas automatiquement que l’acte réglementaire adopté après la signature d'une telle convention soit illégal de ce seul fait. S’il a été pris dans le but d'intérêt général pour lequel le pouvoir réglementaire a été conféré à cette autorité et non pour la mise en oeuvre de la convention, il ne procède d'aucun détournement de pouvoir. (6 avril 2018, Association Nature, aménagement réfléchi, territoire, environnement, culture sauvegardés (NARTECS), n° 402714)

6 - Ordonnance l’art. 38 de la Constitution – Ordonnance non ratifiée – Nature juridique – Délai de recours contentieux.

Si une ordonnance prise sur le fondement de l’art. 38 de la Constitution conserve la nature d’une décision administrative tant qu’elle n’a pas été expressément ratifiée par le Parlement et peut donc faire l’objet d’un recours, notamment pour excès de pouvoir, celui-ci, comme il en va pour toute décision administrative, est enfermé dans le délai de droit commun de deux mois, décompté à partir du jour de la publication de l’ordonnance au Journal officiel. (26 avril 2018, Syndicat indépendant des artistes interprètes, n° 411780)

Biens

7 - Château de Chambord – Domaine public de l’Etat – Utilisation photographique de l’image du château – Finalité publicitaire – Utilisation privative du domaine public – Contrepartie financière.

Cet arrêt rendu Assemblée du contentieux tranche une question de principe.

La société « Les Brasseries Kronenbourg » a fait réaliser des photographies du château de Chambord, dépendance du domaine public de l'Etat, en vue de leur utilisation dans le cadre d'une campagne de publicité. Estimant que la fin commerciale de l’opération constituait une occupation privative du domaine public, l’établissement public du domaine national de Chambord a exigé une contrepartie financière en émettant des titres exécutoires dont l’annulation a été accordée par le tribunal d’Orléans et confirmée par la Cour administrative de Nantes. L'établissement public du domaine national de Chambord se pourvoit en cassation. (1) Le Conseil d’Etat commence par poser deux axes d’analyse.

En premier lieu, reprenant la position de la cour de Nantes, il juge dans un considérant de principe plein de bon sens que « les personnes publiques ne disposant pas d'un droit exclusif sur l'image des biens leur appartenant, celle-ci n'est pas au nombre des biens et droits mentionnés à l'article L. 1 du code général de la propriété des personnes publiques, ainsi que l'a jugé la cour administrative d'appel sans erreur de droit. Il en résulte que l'image d'un bien du domaine public ne saurait constituer une dépendance de ce domaine ni par elle-même, ni en qualité d'accessoire indissociable de ce bien au sens des dispositions de l'article L. 2111-2 du code général de la propriété des personnes publiques ».

En second lieu, le juge rappelle que l'occupation ou l'utilisation du domaine public n'est soumise à la délivrance d'une autorisation que lorsqu'elle constitue un usage privatif de ce domaine public, excédant le droit d'usage appartenant à tous. En ce cas, la redevance d'occupation ou d'utilisation du domaine public constitue la contrepartie du droit d'occupation ou d'utilisation privative ainsi accordé. Il s’ensuit que si la personne publique gestionnaire du domaine peut demander à celui qui occupe ou utilise irrégulièrement le domaine public le versement d'une indemnité calculée par référence à la redevance qu'il aurait versée s'il avait été titulaire d'un titre régulier, en revanche, l'occupation ou l'utilisation du domaine public dans les limites ne dépassant pas le droit d'usage appartenant à tous, laquelle n'est soumise à la délivrance d'aucune autorisation, ne peut, par suite, être assujettie au paiement d'une redevance.

(2) Faisant application au cas de l’espèce, caractérisé par la prise de vues d'un bien appartenant au domaine public, il affirme avec un grand libéralisme, d’une part, que si une prise de vues est susceptible d'impliquer, pour les besoins de la réalisation matérielle de cette opération, une occupation ou une utilisation du bien qui excède le droit d'usage appartenant à tous, une telle opération ne caractérise toutefois pas, en elle-même, un usage privatif du domaine public, d’autre part, que l'utilisation à des fins commerciales de l'image d'un tel bien ne saurait être assimilée à une utilisation privative du domaine public.

(3) Est rappelé un grand principe du droit administratif des libertés : seul le législateur possède le pouvoir de soumettre à un régime d'autorisation préalable l'utilisation à des fins commerciales de prises de vues d'un immeuble appartenant au domaine public, un tel régime étant constitutif d'une restriction à la liberté d'entreprendre et à l'exercice du droit de propriété. Il n’appartenait point à l’établissement public requérant de se substituer au législateur.

(4) Enfin, se plaçant sur le terrain de la responsabilité, le juge observe que la loi du 7 juillet 2016 – inapplicable aux faits de l’espèce – a ouvert la possibilité aux gestionnaires des domaines nationaux de soumettre à autorisation préalable l'utilisation à des fins commerciales de l'image des immeubles qui constituent ces domaines, qu’ils relèvent ou non d'un régime de domanialité publique, et précisé que cette autorisation peut prendre la forme d'un acte unilatéral ou d'un contrat, assorti ou non de conditions financières, la redevance éventuellement mise à la charge du titulaire de l'autorisation tenant compte des avantages de toute nature que celle-ci lui procure. Le juge en déduit que l'utilisation à des fins commerciales des prises de vues d'un immeuble entrant dans leur champ, sans qu'ait été au préalable obtenue l'autorisation qu'elles prévoient, constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l'utilisateur à l'égard du propriétaire ou du gestionnaire de l'immeuble, le préjudice subi par celui-ci consistant notamment en l'absence de perception de la redevance dont l'autorisation aurait pu être assortie. La victime du dommage peut, dans ce cas, en demander la réparation devant la juridiction administrative. Reste entière la question de la conventionnalité (CEDH et son 1er protocole additionnel) d’une mesure qui fait fi de ce que les citoyens français sont a minima copropriétaires des immeubles domaniaux, acquis, entretenus, restaurés avec leurs deniers. (Assemblée, 13 avril 2018, Etablissement public du domaine national de Chambord, n° 397047)

8 - Autorisation d’exporter un tableau – Trésor national – Mise en instance de classement puis classé monument historique – Caractère justifié du classement – Absence d’atteinte excessive au droit de propriété.

Après la délivrance d'un certificat d'exportation d’un tableau du baron François Gérard, l’administration de la culture décide de le placer en instance de classement (décision du 5 juin 2015) puis de classer monument historique et le tableau raison de sa qualité de bien constituant un « trésor national » et l'ensemble d'objets mobiliers conservés au château de Craon à Haroué (décret du 2 juin 2016). L’intéressée saisit le Conseil d’Etat d’un recours dirigé contre ces deux décisions administratives.

Elle conteste d’abord la possibilité pour l’administration, après avoir délivré un certificat d’exportation pour cette œuvre, de le classer comme monument historique. Cette argumentation est rejetée car l'existence de certificats d'exportation ne faisait pas obstacle au classement et à la qualification, à ce titre, de " trésor national " de l'ensemble d'objets mobiliers conservés au château de Craon à Haroué concernés par les décisions attaquées.

Ensuite, le juge estime réunies les conditions permettant de dire d’intérêt public l’ensemble mobilier classé par le décret litigieux. Enfin, une telle mesure, si elle limite le droit de propriété de la requérante, ne constitue pas une atteinte excessive au droit de propriété car elle est justifiée par l'objectif d'intérêt général de conservation du patrimoine national sans que puissent être invoquées les dispositions combinées des articles 34, 35 et 36 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et du règlement 116/2009/CEE du Conseil du 18 décembre 2008 relatives aux restrictions à la libre circulation des biens culturels, et notamment des trésors nationaux ainsi que le principe de libre circulation des marchandises. (6 avril 2018, Mme X., n° 402065)

9 - Occupation sans titre du domaine public maritime – Contravention de grande voirie – Activité d’élevage d’huîtres perlières – Régularisation postérieure du titre d’occupation – Action domaniale devenue sans objet – Titre de recette des frais de remise en état annulé.

La société Dream Pearls – qui exerce une activité d’élevage et de greffe perlicoles - fait l’objet d'une contravention de grande voirie pour occupation irrégulière de plus de 75 hectares du domaine public maritime. Elle est condamnée par le TA de Polynésie française à une amende, aux frais de remise en état du domaine public maritime et à une somme correspondant au montant des frais d'établissement du procès-verbal de contravention de grande voirie. Le recours en appel ayant échoué, la société se pourvoit.

La société Dream Pearls se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 11 mai 2017 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté son appel dirigé contre ce jugement au motif que la circonstance que le président de la Polynésie française avait délivré en cours d'instance à la société Dream Pearls l'autorisation d'occuper les dépendances du domaine public maritime en litige pour les besoins de son activité de perliculture était par elle-même sans incidence sur l'obligation pour cette société de payer ces frais, dès lors que le domaine public était illégalement occupé à la date des faits reprochés. Le Conseil d’Etat reproche à la cour d’avoir, ce jugeant, méconnu son office car l'intervention au cours de l'instance pendante devant elle d’arrêtés conférant à la société un titre régulier d'occupation privait d'objet l'action domaniale, d’où l’annulation de l’arrêt ainsi que, pour l’essentiel, du jugement de première instance. (11 avril 2018, Société Dream Pearls, n°413245)

10 - Concessionnaire d’un réseau public de distribution d’électricité – Régime des travaux à réaliser sur la voirie routière – Autorisations distinctes du préfet et du service gestionnaire du domaine public routier – Avis de ce dernier dans le cadre de l’instruction préfectorale ayant le caractère de mesure préparatoire – Irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre l’avis.

Le concessionnaire d'un réseau public de distribution d'électricité, est soumis à deux obligations préalablement à la réalisation de tout projet de construction d'ouvrage de ce réseau. Il doit solliciter l'approbation du préfet au titre du code de l'énergie et il doit recueillir l'accord des services du gestionnaire de la voirie quant aux modalités techniques de réalisation des travaux, dans le respect des prescriptions des règlements de voirie. La circonstance que le concessionnaire tient de la loi le droit d'occuper le domaine public routier en y installant des ouvrages compatibles avec son affectation à la circulation terrestre et d'exécuter sur les voies publiques tous travaux nécessaires à l'établissement et à l'entretien de ces ouvrages ne le dispense pas du respect de cette seconde exigence.

Le Conseil d’Etat donne raison à la cour administrative d’appel pour avoir jugé qu’en l’espèce les courriers du président du conseil général de la Creuse indiquant à la société requérante que les travaux envisagés devraient être conduits dans le respect d'un certain nombre de conditions techniques n’avaient été émis que dans le cadre de la procédure d'approbation du projet par l'arrêté préfectoral, alors même qu'ils mentionnaient des prescriptions à respecter par les intervenants s'agissant de son domaine public routier. Ils n’avaient pas le caractère de décisions mais celui de mesures préparatoires. La Cour relève d’ailleurs que ces prescriptions ont été ultérieurement fixées par le président du conseil départemental dans sa décision d'autorisation des travaux prise en application du règlement départemental de voirie. Le recours pour excès de pouvoir dirigé contre de telles mesures était donc irrecevable. (11 avril 2018, Société ENEDIS, n° 406284)

11 - Droit de préemption – Préemption en cas de cession d’un monument historique – Exercice – Suspension par le juge – Effets – Modulation possible – Obligation de répondre à un moyen en ce sens.

Dans le cadre d’une procédure de préemption exercée à l’occasion de la cession d’un ensemble immobilier classé monument historique, les propriétaires ont saisi le juge du référé suspension qui leur a donné satisfaction. La métropole de Lyon se pourvoit. Le Conseil d’Etat rappelle les effets s’attachant à une ordonnance suspendant l'exécution d'une décision de préemption. Tout d’abord, cette suspension a normalement pour conséquence et de faire obstacle au transfert de propriété ou à la prise de possession du bien préempté au bénéfice de la collectivité publique titulaire du droit de préemption et de permettre aux signataires de la promesse de vente de mener la vente à son terme. Cependant, le juge peut ne suspendre que certains des effets de l'acte de préemption et, en particulier, décider de limiter la suspension au seul transfert de propriété sans permettre la poursuite jusqu’à son terme de la vente. Le juge des référés n’a pas effectué cette modulation, fût-ce pour la rejeter, alors qu’elle lui était demandée par la métropole de Lyon. D’où la cassation : l’autorité publique ne peut pas poursuivre, provisoirement, la préemption et les vendeurs ne peuvent pas, provisoirement, poursuivre leur cession. (4 avril 2018, Métropole de Lyon, n° 412423)

12 - Archives publiques – Papiers et brouillons du général de Gaulle – Art. L. 211-4 du code du patrimoine – Notion d’ « activité de l’Etat » – Qualification juridique et constitutionnelle de la France libre, de la France combattante, du Comité français de la libération nationale et du Gouvernement provisoire de la République française.

Cette décision a été rendue en Assemblée davantage pour sa portée symbolique et un peu incantatoire que pour la solution politico-juridique qu’elle contient et qui n’est pas nouvelle.

L'Etat ayant engagé une action en revendication d'archives publiques devant le tribunal de grande instance de Paris aux fins de se voir remettre 313 brouillons manuscrits de télégrammes écrits par le général de Gaulle entre le 11 décembre 1940 et le 11 décembre 1942 détenus par la société Aristophil et le musée des lettres et manuscrits, le tribunal a fait droit à cette demande. Saisie d'un appel formé par la société Aristophil et le musée des lettres et manuscrits, la cour d'appel de Paris a saisi le tribunal administratif de Paris de la question de savoir si ces pièces revêtaient le caractère d'archives publiques. Le tribunal ayant donné une réponse positive à cette question, l’Association du musée des lettres et manuscrits, la société Aristophil et autres se pourvoient en cassation.

Le Conseil d’Etat, reprenant l’art. L. 211-4 du code du patrimoine, décide que « Tout document procédant de l'activité de l'Etat constitue, par nature, une archive publique » et qu’il en va ainsi quelle que soit la date à laquelle ils ont été produits, quel que soit leur état d'achèvement et quelle que soit l'intention de leur auteur. Leur caractère, ici, de brouillons ne saurait les faire regarder comme des documents privés. Opérant une audacieuse déduction historique et juridique sur la base des affirmations de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental, le Conseil d’Etat juge que « la France libre et la France combattante et, par la suite, le Comité français de la libération nationale et le Gouvernement provisoire de la République française, ont été, à compter du 16 juin 1940, dépositaires de la souveraineté nationale et ont assuré la continuité de la République ». C’est une affirmation qui est plus gaullienne que scientifique, ainsi en août 1944, les ambassadeurs des Etats-Unis, du Royaume-Uni, d’URSS et de Suisse sont encore à Vichy non à Londres. A partir de cette réécriture du roman national français, la déduction devient logique – dans les limites de l’exercice - : « Il s'ensuit que les documents qui émanent de ces institutions et de leurs dirigeants et représentants procèdent de l'activité de l'Etat et constituent, dès lors, des archives publiques ».

Cette affirmation n’est en rien contredit (le Palais-Royal dixit) par la circonstance qu’au même moment « doivent être regardés comme des archives publiques les documents procédant de l'activité politique et administrative » de Vichy. (Assemblée 13 avril 2018, Association du musée des lettres et manuscrits, société Aristophil et autres, n° 410939)

13 - Autorisation d’accès aux locaux d’une direction départementale de la sécurité publique – Autorisation donnée à certaines mutuelles seulement pour présentation de leurs produits – Discrimination injustifiée au regard des prestations proposées – Annulation.

Une mutuelle, Cybèle Solidarité, se voit notifier qu'elle ne pourra plus tenir, au sein des locaux d’une direction départementale de la sécurité publique, des permanences destinées à présenter son offre aux agents car elle n'est pas chargée de la gestion du régime obligatoire de base de la sécurité sociale pour les agents du ministère de l'intérieur et n'a pas non plus conclu un partenariat avec ce ministère pour gérer une prestation d'action sociale ministérielle. Les juges du premier et du second degré ont rejeté le recours de la mutuelle contre cette décision.

Saisi d’un pourvoi de cette mutuelle, le Conseil d’Etat rappelle, ce qui est bien connu, que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité administrative règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la décision qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. Les juges du fond avaient estimé, pour ce motif, que les mutuelles chargées de la gestion d'un régime légal obligatoire de sécurité sociale ou celles ayant conclu un partenariat en matière d'action sociale avec le ministère de l'intérieur ne se trouvaient pas dans la même situation que les autres mutuelles, qui proposent exclusivement des offres de protection sociale complémentaire ainsi que des prestations d'action sociale, en dehors de toute mission de service public et dans un cadre concurrentiel et que la différence de traitement ainsi opérée était fondée sur des critères objectifs en rapport direct avec l'objet de la mesure, sans être manifestement disproportionnée au regard de l'objectif qu'elle poursuivait. Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat, lequel considère que ces mutuelles « au regard de l'objet de la mesure, en tant qu'elle concerne les offres par des mutuelles de prestations dans le domaine de la protection sociale complémentaire ne sont pas placées dans une situation différente de celle des autres mutuelles, dès lors que toutes ces mutuelles proposent des prestations relevant de la protection sociale complémentaire qu'elles ont vocation à présenter aux agents lors des permanences tenues (dans les locaux de cette direction) ».

Le juge ajoute que si les responsables avaient invoqué des contraintes liées au bon fonctionnement du service public dont ils ont la charge et des spécificités liées à l'affectation des locaux concernés, de tels motifs, qui sont bien d’intérêt général, n’auraient pas pu légalement permettre de  réserver l'accès ponctuel des locaux des services de police aux seules mutuelles chargées de la gestion d'un régime légal obligatoire de sécurité sociale ou ayant conclu un partenariat en matière d'action sociale avec le ministère de l'intérieur et d'exclure par principe toutes les autres mutuelles. D’où l’erreur de droit commise et l’annulation prononcée. (11 avril 2018, Mutuelle « Cybèle Solidarité », n° 407331)

Contrats

14 - Marché public – Décompte général – Prix global et forfaitaire – Contestation des chefs de créance non pris en compte – Erreur de droit et insuffisance des motifs – Etendue du contrôle du juge de cassation.

Le décompte général notifié par la commune de Mulhouse à la société Eiffage Construction Alsace à l’issue d’un chantier de construction n'ayant pas pris en compte ses demandes de paiements supplémentaires, la société a produit un mémoire en réclamation resté sans réponse.  Elle a donc saisi le tribunal administratif de Strasbourg d'une demande tendant à la condamnation du maître d'ouvrage à lui verser une certaine somme avec intérêts au taux contractuel et leur capitalisation. Les juridictions des premier et second degrés lui donnent satisfaction sauf sur un point, celui relatif au préjudice résultant de l'allongement des délais et des surcoûts de chantier ainsi que sur les intérêts moratoires et leur capitalisation. 
Le Conseil d’Etat annule l’arrêt d’appel pour deux motifs. En premier lieu, il estime que la Cour a commis une erreur de droit quand, ayant constaté que le marché devait être réglé par un prix global et forfaitaire, elle en a déduit que les frais complémentaires exposés par la société requérante en raison de l'allongement de la durée de chantier de treize mois, au-delà de la durée initialement prévue de vingt et un mois, devaient, quelle qu'en soit la cause et donc même si l'allongement de la durée était imputable à la personne publique, être regardés comme inclus dans son prix global et forfaitaire au seul motif que les travaux en cause ne constituaient pas des travaux supplémentaires mais des prestations incluses dans son marché. En second lieu, il aperçoit une insuffisance de motifs dans le fait que la Cour ayant elle-même jugé que la société Eiffage Construction Alsace était fondée à demander l'indemnisation de certains travaux supplémentaires, elle n’a pas recherché - comme le demandait la société requérante - si la responsabilité de la commune était susceptible d'être engagée en raison d'un préjudice lié à l'allongement des délais inhérents à ces travaux supplémentaires. (13 avril 2018, Société Eiffage Construction Alsace, n° 402691)

15 - Marché public de travaux – Eviction de l’un des candidats – Affirmation du caractère irrégulier de l’éviction – Action en réparation du préjudice subi du fait de l’éviction – Absence de causalité directe – Rejet.

Rappel du principe constant en matière d’action en responsabilité du fait du caractère irrégulier de l’éviction d’un candidat à un marché public. Il ne suffit pas, comme en l’espèce, qu’une irrégularité entache la procédure qui a conduit à la mesure d’éviction, encore faut-il, conformément au principe régissant le droit de la responsabilité, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’éviction irrégulière et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. La demande de réparation ne peut pas, en ce cas, aboutir. (6 avril 2018, Etablissement public Habitat Sud Atlantic, n° 402219)

16 - Marché de services juridiques – Une partie des activités en cause est réglementée – Ventilation entre les deux sortes d’activités – Risque d’accomplissement de tâches réglementées par une entité non autorisée – Référé précontractuel tendant à la suspension de la signature d’un contrat – Rejet de la demande de suspension – Cassation en la forme, confirmation au fond.

La Société Altraconsulting avait sollicité du juge des référés du tribunal administratif de Nîmes qu’il ordonne la suspension de la signature d’un marché public de services portant sur une « mission visant à obtenir des dégrèvements sur les impositions de taxe foncière sur les propriétés bâties au titre des dépenses pour économies d'énergie, pour l'adaptation des logements handicapés et de la vacance ». L’Office public de l’habitat de Vaucluse, « Mistral Habitat », avait retenu la candidature d’un groupement composé de la société Atax consultants et d’un avocat.  La requérante estimait que ce marché comprenant, d’une part, des missions de services juridique sstricto sensu, lesquelles sont réservées par la loi à certaines catégories de personnes, d’autre part d’autres missions non réglementées, il y avait risque d’exercice de l’activité par la Société Atax non habilitée pour cela. Son action ayant rejetée par la juridiction nîmoise, elle saisit le Conseil d’Etat. Celui-ci annule l’ordonnance de référé pour n’avoir pas recherché si, eu égard à la contestation soulevée devant lui sur ce point, la société Atax Consultants ne serait pas nécessairement conduite à effectuer des prestations juridiques qui sont des activités réglementées par la loi (art. 54 de la loi du 31 décembre 1971). Statuant au fond, il admet possible la ventilation des deux sortes d’activités objet du contrat et leur attribution respective à chacune des deux parties. La requête est rejetée au fond. (4 avril 2018, Société Altraconsulting, n° 415946)

Droit fiscal et droit financier public (v. n° 60)

17 - Contribution économique territoriale – Cas des sociétés absorbées – Demande de dégrèvement par la société absorbante – Condition d’octroi.

A la suite de la fusion-absorption de plusieurs sociétés par la société But international celle-ci a sollicité, en application des dispositions de l'article 1647 C quinquies B du CGI, le dégrèvement des cotisations de contribution économique territoriale mises à la charge des entreprises qu’elle avait absorbé par fusion. Le Conseil d’Etat, contrairement au juge d’appel, estime que lorsqu'une société redevable de la contribution économique territoriale au 1er janvier 2010 et satisfaisant, à cette date, aux conditions posées à l'article 1647 C quinquies B disparaît par l'effet d'une fusion-absorption, la société absorbante, venant aux droits et obligations de son absorbée, ne peut solliciter le dégrèvement litigieux qu'au titre des années pour lesquelles la société absorbée avait elle-même la qualité de redevable de la contribution économique territoriale. La société But International ne pouvait pas bénéficier de dégrèvements au titre des années durant lesquelles les sociétés qu'elle avait préalablement absorbées n'étaient plus redevables de la contribution. (13 avril 2018, Société But international, n° 394261

18 - QPC – Conditions du renvoi d’une QPC (1) - I et IV de l’article 150-0 A CGI – Indivision successorale – Cession d’un bien indivis – Plus-value – Attributaire du bien indivis – Charge exclusive de l’imposition de la plus-value – Conséquences de l’art. 883 du code civil – Question sérieuse (2) – Renvoi au Conseil constitutionnel.

(1) Le ministre soutient que le mémoire de Mme X. à l’appui de sa QPC relative à l'article 883 du code civil ne comporte aucune motivation propre au principe de l'effet déclaratif du partage successoral que consacrent ses dispositions. Le Conseil d'Etat rappelle qu’il lui revient seulement d’apprécier si sont réunies les conditions posées pour opérer un renvoi de la question au Conseil constitutionnel non de se prononcer sur la motivation du mémoire.

(2) L’intéressée estime que les dispositions précitées de l'article 150-0 A CGI, telles qu'interprétées par la jurisprudence, en particulier à la lumière de l'article 883 du code civil, ont pour effet, dans le cas d’une indivision successorale, de mettre à la charge du seul attributaire d'un bien indivis, le paiement de l'imposition de la plus-value résultant de la cession de ce bien sans l'autoriser à déduire du gain net les soultes qu'il a pu verser aux autres propriétaires indivis, non attributaires, lors du partage mettant fin à l'indivision. Cela lui paraît violer le principe d'égalité devant la loi et le principe d'égalité devant les charges publiques.

Le juge renvoie cette QPC au Conseil constitutionnel en tant qu’elle porte sur les I et IV combinés de l'article 150-0 A CGI. (11 avril 2018, Mme X., n° 417378)

19 - Certificat fiscal nécessaire à l’immatriculation d’un véhicule acquis sans un autre Etat membre de l’Union européenne (art. 298 sexiès CGI) – TVA – Décision de l’administration, saisie d’un dossier complet, de refuser la délivrance du certificat pour soupçon de fraude à la TVA – Illégalité.

L’intéressé avait acquis un véhicule d’occasion auprès d’un revendeur établi au Luxembourg et demandé ensuite aux services fiscaux la délivrance du certificat nécessaire à l'immatriculation de son véhicule en France. Cela lui fut refusé pour deux motifs : le caractère incomplet de son dossier et la circonstance que les éléments fournis comportaient des mentions imprécises ou incohérentes. Débouté par le tribunal administratif de Nîmes, il saisit le Conseil d’Etat.

Sur le premier point, ce dernier relève que le dossier fourni était bien complet, l’administration fiscale exigeant en outre des pièces que le demandeur n’avait pas à fournir n’étant ni revendeur ni mandataire d’un autre. Sur le second point, il est jugé que dès lors que le dossier était complet la délivrance du certificat était automatique. C’est à tort que les juges nîmois ont rejeté le recours dont ils avaient été saisis. (6 avril 2018, M. X., n° 403401)

20 - Dispense de conclusions du rapporteur public – Article R. 732-1-1 CJA – Taxe foncière sur les propriétés – Méthodes d’évaluation du bien taxé : art. 1496, 1498 ou 1499 CGI – Application de l’art. 1496 CGI : dispense des conclusions possible – Application des art. 1498 ou 1499 : dispense des conclusions impossible.

Il est possible au président de la formation de jugement ou au magistrat statuant seul de dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience sur tout litige relevant de certains contentieux limitativement énumérés (art. R. 732-1-1 CJA). En matière de taxe d'habitation et de taxe foncière sur les propriétés bâties afférentes aux locaux d'habitation et à usage professionnel la dispense des conclusions n’est possible que si la valeur locative a été déterminée en application de l'article 1496 du CGI non lorsqu’elle l’a été selon les règles fixées à l'article 1498 ou à l'article 1499 du CGI. (26 avril 2018, Société Les Entrepôts du Centre, n° 390203 ; v. aussi, 11 avril 2018, SA Natiocrédibail, n° 411443)

21 - Monuments historiques – Absence de recette – Déduction des charges foncières du revenu global – Conditions – Utilisation exclusive du bien ou utilisation partielle – Déduction possible en l’espèce.

Le Conseil d’Etat rappelle qu’il résulte de l’art. 156 CGI et de l’art. 41 E de l’annexe III à ce code que les charges foncières liées aux immeubles classés monuments historiques ou inscrits à l'inventaire supplémentaire, qui ne procurent aucune recette, ne sont admises en déduction du revenu global de leur propriétaire qu'à la condition que celui-ci se réserve la jouissance de l'immeuble.

Dans le cas où cette utilisation personnelle ne porte que sur une partie du bien, sont déductibles les charges foncières dont le contribuable justifie le lien existant avec cette partie.

Cependant, lorsque les charges ne peuvent être affectées à une partie spécifique de l'immeuble, il appartient au contribuable de répartir ces dépenses entre les différentes parties de l'immeuble selon une clef de répartition adaptée à l'objet de ces charges.

Par suite, commet une erreur de droit la cour administrative d’appel qui juge qu'aucune charge ne peut être déduite en l’espèce sur le fondement des dispositions de l'article 41 E précité, l'immeuble n'était pas intégralement réservé à la jouissance de ses propriétaires. (6 avril 2018, M. et Mme X., n° 405509)

22 - Société en commandite simple – Régime de l’agrément fiscal prévu au II de l’art. 209 CGI – Refus du ministre d’accorder cet agrément – Annulation et injonction de réexaminer la demande d’agrément – Rejet du pourvoi du ministre.

La société GE Medical Systems, société en commandite simple, a sollicité, à l'occasion des opérations de dissolution sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine et de fusion par voie d'absorption, le bénéfice de l’agrément prévu au II de l’art. 209 CGI. Cela lui a été refusé par le ministre de l'économie et des finances, refus annulé par le tribunal administratif de Paris et confirmé par arrêt la cour administrative d'appel de Paris contre lequel le ministre se pourvoit.

Le Conseil d’Etat déduit des dispositions applicables qu’il cite, dont les art. 206 et 210 A, B et C du CGI, que les sociétés en commandite simple, même lorsqu'elles n'ont pas exercé l'option prévue au 3 de l’article 206, sont légalement passibles de l'impôt sur les sociétés, fût-ce pour une partie seulement de leurs bénéfices, correspondant aux droits des commanditaires, et quelle que soit l'importance de cette part. Le régime de l'article 210 A s'applique ainsi aux opérations de fusion ou opérations assimilées auxquelles participent ces sociétés, même en qualité de société absorbante ou bénéficiaire des apports. La cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la société GE Medical Systems, qui n'a pas opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, était néanmoins passible de cet impôt au sens des dispositions de l'article 210 C du code général des impôts, au motif que les bénéfices qu'elle réalise sont imposés à l'impôt sur les sociétés à son nom à concurrence de la quote-part dans ses droits de la société GE Financial Holdings, associée commanditaire, soit pour 0,91 %. Par suite, est rejeté le recours du ministre des finances. (11 avril 2018, ministre de l’Economie et des Finances, n° 409027)

23 - Bitcoin – Rubrique « Actualités » du site internet de la direction générale des finances publiques (DGFIP) annonçant une insertion dans un bulletin officiel et paragraphes de commentaires administratifs – Absence d’impérativité – Recours pour excès de pouvoir irrecevable – Cession de bitcoins – Régime d’imposition – Assujettissement au régime de taxation des bénéfices industriels ou commerciaux (BIC).

Le Conseil d’Etat juge que la publication dans la rubrique (ou « onglet ») « Actualités » du site internet de la DGFIP ainsi que dans deux paragraphes des commentaires administratifs d’informations sur le bitcoin ne contenant aucune disposition impérative est irrecevable le recours formé à leur encontre par les requérants. La solution, eu égard à la teneur des textes contestés, nous semble quelque peu « limite » notamment du fait de l’emploi par deux fois du mot « spéculatif » lequel induit des conséquences fiscales spécifiques.

Ces documents énonçant le régime fiscal de taxation des revenus tirés de la cession de bitcoins, le juge se prononce sur les solutions retenues. Il estime justifié l’assujettissement du produit de la vente de bitcoins aux BIC lorsque celle-ci a lieu à titre habituel même si elle est sans caractère spéculatif et aux BNC lorsqu’elle ne constitue pas un gain en capital résultant d’une opération de placement. Par suite, sont illégales les parties des paragraphes attaqués qui ne font pas – selon les cas - cette distinction entre les deux régimes d’imposition. (26 avril 2018, M. X. et autres, n° 417809)

24 - Référé fiscal – Mesures conservatoires et demande de sursis de paiement – Appel de l’ordonnance du juge du référé fiscal – Compétence du tribunal administratif et non du Conseil d’Etat.

Le référé fiscal n’est en réalité qu’une demande de sursis de paiement d’un impôt, d’une taxe ou d’une pénalité, assortie de garanties financières. Il relève de la compétence de l’un des juges du tribunal administratif et l’appel contre une ordonnance de référé fiscal doit être portée devant ce tribunal. Ici l’erreur a été de former appel devant le Conseil d’Etat. (4 avril 2018, Société européenne Alliance Développement Capital SIIC, n° 411792)

25 - Rappels de TVA – Communication des documents comportant les renseignements demandés par l’administration – Envoi d’un support cd-rom – Cd-rom ne comportant pas les pièces demandées – Refus de la cour d’annuler la procédure fiscale – Dénaturation des pièces du dossier – Cassation.

La Société Primo Technologies, qui exerce une activité de vente de téléphones mobiles au moyen d’un réseau de boutiques dénommé « Happy Phone », a fait l’objet de rappels de TVA fondés sur des documents obtenus selon la procédure de l’art. L. 135 du Livre des procédures fiscales (auditions, pièces comptables, etc.). Elle a sollicité communication de ces pièces puis de ces auditions. L’administration lui a adressé un cd-rom et c’est en se fondant sur cette circonstance que la cour de Paris a rejeté le recours de la société, laquelle soutenait que les procès-verbaux réclamés ne figurent pas sur le cd-rom et qu’ils ne sont pas, non plus, visés sur la liste des scellés transmis par la section de recherche de Poitiers.

Le Conseil d’Etat constate l’exactitude des affirmations de la requérante, ce qui conduit à casser l’arrêt d’appel pour dénaturation des pièces du dossier. (26 avril 2018, Société Primo Technologies, n° 398204)

26 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Détermination de la valeur locative – Détermination par comparaison illégale ici – Obligation de détermination par voie d’appréciation directe.

La société demanderesse conteste les conditions de l’évaluation de l'immeuble qu’elle occupe en vue de son assujettissement à la taxe foncière sur les propriétés bâties. Cet immeuble est une tour à usage de bureaux de neuf étages et de 37 mètres de hauteur.

Le tribunal administratif a retenu pour appliquer la méthode d’évaluation par voie de comparaison, un local-type qui correspond à deux étages d’une tour d'une hauteur d'environ 100 mètres, en estimant que la circonstance que les deux étages se trouvent dans un immeuble relevant de la catégorie des immeubles de grande hauteur ne fait pas obstacle à ce que ces deux étages puissent servir de local de référence pour l'évaluation d'un immeuble ne relevant pas de cette catégorie. En somme il est possible de comparer ce qui n’est pas comparable…

Le Conseil d’Etat juge - avec une certaine sécheresse teintée d’ironie - que « eu égard à leurs spécificités, les immeubles de grande hauteur ne peuvent être évalués que par comparaison avec d'autres immeubles de grande hauteur (…) et que par suite un immeuble qui ne relève pas de cette catégorie ne peut pas être évalué par comparaison avec un immeuble de grande hauteur, ni davantage avec une partie d'un tel immeuble ». (26 avril 2018, SAS Défense CB3, n° 403104)

27 - Abandon de créance – Société mère et société filiale – Déductibilité ou non – Qualifications fiscales par un droit étranger – Portée – Contrôle du juge.

La société Parfums Christian Dior, société membre du groupe fiscal intégré dont la tête est la société LVMH Moët Hennesy Louis Vuitton a, d’une part, prêté une certaine somme à sa filiale américaine, d’autre part, consenti à celle-ci un abandon de cette créance à hauteur d’un certain montant ; elle a converti le solde en un prêt à long terme. Par suite, la société Parfums Christian Dior a comptabilisé une perte égale au montant de la créance ainsi abandonnée et elle a porté la charge correspondante en déduction de son résultat imposable. L’administration fiscale a remis en cause la déduction de cet abandon de créance, au motif qu'il avait été comptabilisé par la société LVMH Perfumes et Cosmetics Inc., ainsi que le droit comptable américain le lui permettait, comme un apport en capital. Son recours ayant été rejeté par la cour administrative d’appel, le fisc se pourvoit en cassation. Le Conseil d’Etat rappelle une obligation importante du juge fiscal. Si le juge de l’impôt, lorsqu'il détermine le traitement à réserver à une opération impliquant une société régie par le droit d'un autre Etat, doit rechercher la nature réelle de cette opération, il ne saurait, sans commettre d'erreur de droit, déduire sa qualification en droit fiscal national du seul traitement comptable qu'elle a reçu dans le droit de cet autre Etat. Ceci en vertu du principe d’autonomie des qualifications fiscales nationales. En l’espèce, c’est donc sans commettre d’erreur de droit que la Cour de Versailles a déduit de faits qu’elle a souverainement constatés que l'opération litigieuse constituait un abandon de créance au sens de la législation fiscale française. Le fisc ne peut objecter que l'abandon de créance consenti à une société étrangère par sa mère française ayant été comptabilisé comme un apport en capital sur le fondement de la législation en vigueur dans l'Etat de la filiale, n'a fait l'objet d’aucune imposition dans cet Etat. En effet, que cette qualification retenue par le droit américain n'est pas de nature à remettre en cause la déductibilité en France de cet abandon de créance, lorsque les conditions de cette déductibilité sont réunies. Le pourvoi est rejeté. (13 avril 2018, Ministre des Finances et des Comptes publics, n° 398271)

28 - Distribution de revenus excédant le montant déclaré à l’administration fiscale – Application de l’art. 117 CGI – Explications et réponses données par une personne qui n’est pas mandataire (Expert comptable) – Validité (oui).

A la suite d'une vérification de comptabilité, la SARL Ô Château a été assujettie – du chef des distributions de revenus auxquelles elle avait procédé - à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et à des rappels de TVA au titre de la période vérifiée. L'administration a, en outre, sollicité, par une proposition de rectification, des informations sur l'identité des bénéficiaires de ces distributions en application des dispositions de l'article 117 CGI. C’est l'expert-comptable de la société qui a répondu à cette demande. L'administration ayant infligé à la société une pénalité au motif que la désignation des bénéficiaires des revenus distribués n'était pas conforme aux conditions prévues à l'article 117 précité. Le tribunal administratif ayant rejeté la demande de la Société tendant à la décharge de la pénalité et la cour administrative d'appel ayant fait droit à la requête de la société contre le jugement du tribunal, le ministre des finances se pourvoit en cassation.

En l’espèce, l’expert-comptable n’était pas stricto sensu le représentant légal de la Société, ni un avocat ; il a cependant fourni dans le délai de trente jours à l'administration fiscale, au nom de cette personne morale, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires des excédents de distribution.

Le Conseil d’Etat juge que la Cour ne s’est pas méprise en constatant que l’expert-comptable avait régulièrement cumulé, au cours de la procédure de contrôle, le rôle d'interlocuteur de fait et la qualité juridique de mandataire de la société vérifiée. Ainsi, son courrier adressé à l’administration fiscale émanait bien d'une personne qui s'était présentée comme un interlocuteur de l'administration fiscale à l'occasion des opérations de contrôle de la société et qui disposait également d'un mandat régulièrement établi pour la représenter durant les phases de vérification, de rectification et contentieuse. Par ailleurs, c’est à bon droit qu’elle a relevé que ce courrier comportait, en réponse à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués adressée par l'administration à la société Ô Château, le nom et l'adresse de ces bénéficiaires ainsi que la répartition entre eux du montant global des revenus en cause. Elle n’a donc pas dénaturé les faits qui lui étaient soumis.

Enfin, ledit courrier comportait des informations présentant un degré de précision et de vraisemblance suffisant sur les bénéficiaires des distributions en cause et, d'autre part, sur la qualité de « mandataire » de l’expert-comptable, dont la société avait justifié par la production devant le tribunal administratif de Paris d'un pouvoir régulier, n'avait pas été démentie par la société Ô Château dans le cadre de la demande d'informations de l'administration fiscale. C’est donc sans erreur de droit que la cour a jugé que ce courrier ne pouvait, au seul motif que le mandat dont disposait son auteur n'avait pas été produit dans le délai de trente jours prévu à l'article 117 CGI, être regardé comme un défaut de réponse permettant le prononcé de la pénalité.

Il n’aurait pu en aller autrement que dans le cas où l’administration aurait demandé en vain à cette personne de justifier dans un certain délai d’un mandat régulièrement établi. (13 avril 2018, Ministre des Finances et des Comptes publics, n° 401923)

29 - Cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises – Entité sans personnalité juridique – Demande de décharge de la cotisation – Assujettissement – Etablissement de crédit – Société exerçant le même type d’activité.

L'article 1586 ter CGI soumet à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises aussi bien les personnes physiques ou morales que les sociétés non dotées de la personnalité morale. La société requérante prétendait échapper à cette cotisation de ce dernier chef. Il est jugé qu’une société en participation, qui possède un bilan fiscal propre et qui doit, le cas échéant, acquitter la taxe sur la valeur ajoutée à raison des opérations qu'elle effectue, constitue, du point de vue fiscal, malgré son absence de personnalité juridique, une entité distincte de ses membres. Il s'en déduit que lorsqu'elle exerce à titre habituel une activité professionnelle non salariée, elle est elle-même légalement redevable de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. Par ailleurs, la requérante objectait que n’étant pas un « établissement de crédit », les dispositions précitées ne lui étaient pas applicables. Le Conseil d’Etat réfute ce raisonnement en faisant observer que le III de  l’art. 1586 sexies CGI s'applique, non seulement aux établissements de crédit stricto sensu (c’est-à-dire ceux mentionnés aux articles L. 511-1 et suivants du code monétaire et financier), mais aussi à toute société exerçant le même type d'activité, alors même qu'elle n'aurait pas la qualité d'établissement de crédit, au sens de ce code. Or en l’espèce la SEP Norrsken Finance Cetelem Meubles Ikea avait pour activité l'octroi, le financement et la gestion de prêts consentis à la clientèle des magasins Ikea ainsi que toutes opérations connexes à la réalisation de ces prêts, elle relevait donc des dispositions du III de l'article 1586 sexies CGI, alors même qu'elle n'avait pas la qualité d'établissement de crédit, au sens du code monétaire et financier. Ce qui constitue une illustration supplémentaire du pragmatisme du droit fiscal, attitude qui consiste à interpréter le CGI dans le sens qui lui permet de donner le champ d’application le plus étendu aux impôts et taxes. (13 avril 2018, Société Norrsken Finance gérante de la société en participation (SEP) Norrsken Finance Cetelem Meubles Ikea, n° 410155)

30 - Impôt sur les sociétés – Proposition de rectification – Notification irrégulière – Dénaturation des pièces du dossier – Cassation de l’arrêt d’appel.

Dénature les pièces du dossier qui lui est soumis la Cour administrative d’appel qui rejette le moyen d’un contribuable tiré de l’insuffisante motivation d’une proposition de rectification au regard des exigences de l'art. L. 57 LPF, au motif que cette dernière renvoyait à une proposition de rectification qui lui avait été adressée antérieurement, concernant son impôt sur le revenu des années 2006 et 2007, et qui aurait comporté en annexe la proposition de rectification adressée le même jour à la société dont il était le gérant. En effet, le juge de cassation constate que seule était versée au dossier la seconde proposition de rectification adressée à M. X. et que ce dernier n’a pas soutenu devant la Cour que la première proposition de rectification était annexée à la seconde proposition de rectification adressée à M. X. (13 avril 2018, M. X., n° 402436)

31 - Réduction d’impôt sur les revenus pour investissement outre-mer – Engagements du bénéficiaire – Seuil de deux millions d’euros – Agrément ministériel – Détermination du seuil.

Le Conseil d’Etat est interrogé par un tribunal administratif, d’une part, sur le point de savoir comment doit être apprécié le seuil de deux millions d'euros d'investissement au-delà duquel le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par le c du 2 de l'article 199 undecies A du CGI est subordonné à l'obtention d'un agrément ministériel préalable, d’autre part, dans l'hypothèse où le montant de l'investissement devrait être apprécié en fonction du coût des logements construits et que les logements réalisés par la société ne constitueraient qu'une partie d'un ensemble immobilier réalisé par plusieurs sociétés, s'il y aurait lieu d'apprécier le seuil en fonction du coût total de cet ensemble immobilier.

Pour répondre à ces questions le Conseil d’Etat s’appuie sur la loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer mais aussi sur les travaux préparatoires à celle-ci, signe que la loi n’a pas, sur ce point, toute la clarté voulue. Il décide que le seuil de deux millions d'euros doit être apprécié, non pas au regard des souscriptions au capital des sociétés, mais au regard du coût total du programme immobilier en vue duquel les souscriptions de parts ou d'actions de sociétés ont été réalisées. Et il ajoute que, pour l’application du mécanisme fiscal en cause, les bâtiments collectifs ou les ensembles de logements individuels faisant l'objet d'une même demande de permis de construire constituent un programme immobilier. (13 avril 2018, M. et Mme X., n° 416360)

Droit social et action sociale

32 - Ressortissant malien – Aide sociale à l’enfance – Tutelle départementale – Contrat de jeune majeur refusé – Refus du département d’assurer un accompagnement jusqu’à la fin de l’année scolaire – Annulation et injonction d’assurer sous huit jours accompagnement, hébergement et suivi jusqu’à la fin de l’année scolaire 2018.

Cette décision a le mérite de souligner le caractère dramatique de la situation de certains mineurs isolés, sans accompagnement familial, pleinement intégrés en France et y satisfaisant aux obligations scolaires ainsi qu’aux exigences de comportement attendues dans une société organisée. Devenus majeurs, il leur est très difficile d’obtenir la continuation durant un certain temps de leur prise en charge. L’accumulation des aspects positifs au crédit de l’intéressé a rendu intenable, aux yeux du juge administratif suprême, la position de refus du département. (13 avril 2018, M. X., n° 419537)

33 - Liquidation judiciaire – Plan de sauvegarde de l’emploi – Caractère unilatéral – Non conformité partielle à un accord national sur les industries graphiques – Moyen inopérant – Non.

Pour rejeter le recours de salariés fondé sur ce qu’un plan de reclassement du plan de sauvegarde de l'emploi ne respectait pas certaines stipulations d’un accord du 24 mars 1970 relatif aux problèmes généraux de l'emploi concernant les industries graphiques, la cour administrative d'appel a jugé que le moyen invoqué était inopérant car il se rapportait à des mesures de reclassement autres que celles internes à l'entreprise ou au groupe. Ce jugeant, la cour a commis une erreur de droit : de telles mesures concernent bien l’appréciation de la légalité du plan. (13 avril 2018, Mme X. et autres, n° 404090)

34 - Licenciement d’un salarié protégé – Autorisation de l’inspecteur du travail – Recours hiérarchique au ministre – Date d’appréciation des possibilités de reclassement – Cas où le licenciement effectif avant que le ministre ne se prononce sur le recours hiérarchique.

Le ministre compétent, saisi d’un recours hiérarchique, a autorisé le licenciement d’un salarié protégé. Celui-ci se pourvoit en cassation contre l’arrêt qui a rejeté son appel contre le jugement ayant rejeté sa demande d’annulation de la décision ministérielle. L’inspecteur du travail comme le ministre dont il dépend doivent, chacun, lorsqu’ils se prononcent sur une demande d’autorisation de licenciement, se placer à la date de leur propre décision et tenir compte des éléments de fait et de droit existant à cette date.

En l’espèce, il était reproché à l’employeur de n’avoir pas sérieusement effectué les recherches préalables de reclassement du salarié en voie de licenciement. Cette obligation de recherche ne s’impose à l’employeur qu’à partir du moment où le licenciement est envisagé et jusqu’au prononcé de celui-ci. Le Conseil d’Etat rappelle que si le ministre saisi d’un recours contre la décision de l’inspecteur doit apprécier le sérieux des recherches de reclassement jusqu’à la date à laquelle a statué l’inspecteur, en revanche, lorsqu’il annule la décision de ce dernier et se prononce à nouveau sur l’autorisation de licencier, il doit apprécier le caractère sérieux des recherches à la date à laquelle lui-même statue. Cependant, en ce second cas, si l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement demandé et que le salarié a été licencié par l'employeur avant que le ministre ne se prononce sur son recours hiérarchique, il n'y a plus lieu, pour le ministre qui a annulé la décision de l'inspecteur du travail, d'apprécier les possibilités de reclassement du salarié que jusqu'à la date de son licenciement en prenant en compte l'ensemble des éléments portés à sa connaissance, au besoin y compris ceux qui, bien que postérieurs à la date du licenciement, sont de nature à éclairer l'appréciation à porter sur le sérieux de la recherche de reclassement jusqu'à cette date. En appliquant ces principes la cour de Nantes n’a pas commis d’erreur de droit. (13 avril 2018, M. X., n° 401767)

35 - Revenu de solidarité active – Récupération de l’indu – Annulation de la décision de répétition par le tribunal administratif – Dette pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (art. 220 code civil) – Erreur de droit du tribunal – Annulation.

Le département de Paris se pourvoit contre un jugement du tribunal administratif de Paris qui a accueilli la demande d’annulation de sa décision de récupération de l’indu de revenu de solidarité active perçu pendant un certain temps par Mme X. et par son époux.

Pour annuler ce jugement, le Conseil d’Etat relève que si l’intéressée résidait à l'étranger au cours de la période de perception du revenu de solidarité active, elle et son mari n'étaient ni divorcés, ni séparés de fait. La circonstance, en outre, que Mme X. aurait disposé de ressources personnelles lui permettant de subvenir seule à ses besoins et à ceux de ses enfants, ni celle que le couple se serait ultérieurement séparé de fait puis aurait engagé une procédure de divorce ne faisaient obstacle à ce que les allocations indûment perçues soient regardées comme une dette ayant pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants au sens de l'article 220 du code civil. Sa perception indue était récupérable par le Département demandeur auprès d’elle solidairement avec son ex-mari. En jugeant le contraire le tribunal a commis une erreur de droit entraînant l’annulation de son jugement. (6 avril 2018, Département de Paris, n° 403386). On lira aussi : 1) à propos d’une décision de récupération d’un indu de RSA et de l’avantage en nature que constitue la mise à disposition gratuite d’un logement : 6 avril 2018, Mme X., n° 405870 ; 2) à propos d'indus de revenu de solidarité active, de prime exceptionnelle de fin d'année et d'aide personnalisée au logement : 6 avril 2018, Mme X., n° 403339.

Environnement

36 - Création d’un plan d’eau – Absence de déclaration préalable de travaux – Mise en demeure de déposer une déclaration préalable – Décision d’opposition tacite à déclaration préalable.

M. X., qui a créé un premier plan d'eau en 1991 puis un second en 2010, a été mis en demeure par le préfet, par un arrêté du 29 février 2012, de procéder au comblement du nouveau plan d'eau et à l'exportation des remblais et, par un arrêté du 14 mai 2012, de déposer une déclaration, qui a fait l’objet d’une décision tacite d'opposition. Saisi par M. X., le tribunal administratif de Lille a décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur ses conclusions dirigées contre l'arrêté du 29 février 2012 et a rejeté celles tendant à l'annulation de la décision d'opposition à déclaration. Au contraire, la cour administrative d'appel de Douai a annulé l'arrêté du 14 mai 2012, en tant qu'il met l'intéressé en demeure de déposer une déclaration pour la création d'un plan d'eau et, par voie de conséquence, la décision d'opposition à déclaration préalable et a réformé le jugement du tribunal administratif de Lille en ce qu'il avait de contraire à son arrêt. Si le ministre se pourvoit en cassation contre cet arrêt, il doit être regardé comme ne demandant son annulation qu'en tant qu'il a annulé l'arrêté du 14 mai 2012, mettant l'intéressé en demeure de déposer une déclaration au titre de la création d'un plan d'eau et la décision d'opposition à déclaration.

S’agissant du recours contentieux contre la décision tacite d'opposition à déclaration préalable, celui-ci devait, en vertu de l’art. R. 214-36 du code de l’environnement, être précédé d'un recours gracieux contre cette décision devant le préfet et le Conseil censure la cour qui n’a pas répondu à la fin de non recevoir tirée de l’omission d’un tel recours gracieux. Il ajoute qu’est à cet égard sans incidence la circonstance que cette décision n’a été annulée que par voie de conséquence de l'annulation de l'arrêté du 14 mai 2012 portant mise en demeure de déposer une déclaration préalable.

S’agissant de l'arrêté du 14 mai 2012 portant mise en demeure de déposer une déclaration préalable, il est jugé que c’est sans erreur de droit que la cour a considéré que, à la date à laquelle elle statuait, le dépôt d'une déclaration préalable n'était pas nécessaire. (11 avril 2018, M. X., n° 405683)

Etat-civil et nationalité

37 - Force probante des actes de l’état-civil – Actes établis à l’étranger – Preuve du caractère authentique ou non – Pouvoirs et devoirs du juge français – Recours à tout moyen.

Saisi de questions en ce sens par le TA de Rennes, le Conseil d’Etat répond tout d’abord que la force probante d'un acte d'état civil établi à l'étranger peut être combattue par l’administration française par tout moyen susceptible d'établir que l'acte en cause est irrégulier, falsifié ou inexact. Il appartient au juge administratif de former sa conviction au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties. 

Ensuite, il lui revient d'apprécier par toute mesure d’instruction les conséquences à tirer de la production par l'étranger d'une carte consulaire ou d'un passeport dont l'authenticité est établie ou n'est pas contestée, alors que ce document a, lui, été établi sur la base d’actes de l’état-civil dont l’authenticité est discutée. Le juge ne saurait, par principe, leur attribuer ou leur refuser une force probante particulière. (26 avril 2018, M. X., n° 416550)

Fonction publique et agents publics

38 - Licenciement pour insuffisance professionnelle – Absence de caractère de sanction – Praticien contractuel – Droits de la défense – Respect en l’espèce (oui) – Procédure devant la commission médicale d’établissement – Régularité (oui).

Praticienne hospitalière contractuelle, Mme X., renouvelée à plusieurs reprises, a fait l’objet d’une mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle qu’elle attaque, en vain, devant le tribunal administratif puis la cour, par la voie du recours pour excès de pouvoir. Elle se prévaut, à l’appui de son pourvoi, du non respect de certaines règles de procédure non contentieuse. Il lui est objecté, d’une part, que ses droits à se défendre ont été respectés (information suffisante sur la mesure envisagée et ses motif, délai raisonnable d’étude de son dossier et présentation de sa défense), d’autre part, que si la commission médicale d’établissement devait connaître le point de vue de Mme X., cela n’impliquait nullement que cette dernière dût être entendue par ladite commission ; il lui suffisait de prendre connaissance des éléments écrits du débat contradictoire. (26 avril 2018, Mme X., n° 409324)

39 - Licenciement d’un fonctionnaire pour insuffisance professionnelle – Appréciations des éléments constitutifs – Cas de la personne irrégulièrement nommée sur un emploi – Conditions d’appréciation de son insuffisance professionnelle.

La question posée au juge était originale : comment traiter le fonctionnaire auquel est reproché une insuffisance professionnelle lorsque celui-ci a été irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe ? Normalement, on le sait, l’inaptitude professionnelle ne saurait résulter ni d’un acte ou d’un fait isolé ne révélant qu’une carence ponctuelle, ni, non plus, d’une attitude persistante dans le temps. C’est simplement l’inaptitude à exercer normalement les fonctions qui lui ont été attribuées.

Dans le cas où celles-ci lui ont été irrégulièrement imparties, comment constater l’inaptitude ? Il était possible d’objecter que l’on ne saurait dire d’un fonctionnaire qu’il n’est pas professionnellement apte à exercer une fonction qui, en réalité, n’est pas la sienne. Pourtant ce n’est pas à cette position que s’est arrêté le juge ; il a estimé qu’en ce cas le fonctionnaire doit être regardé comme légalement investi de ces fonctions tant que sa nomination n'a pas été annulée et c’est seulement par rapport à elle que doit être constatée l’éventuelle inaptitude professionnelle. (13 avril 2018, Mme X., n° 410411)

40 - Agents publics territoriaux contractuels – Emploi permanent (notion) – Contrat d’agent public à durée déterminée – Transformation en contrat à durée indéterminée – Catégories d’agents concernés – Obligation d’avoir un service à temps complet (non).

La requérante, qui a vu à plusieurs reprises son contrat à durée déterminée d’enseignante renouvelé par son employeur, la ville de Paris, a sollicité de cette dernière sa transformation en un contrat à durée indéterminée, ce qui n’est possible que pour les agents recrutés « sur un emploi permanent ». La ville étant demeurée silencieuse sur cette demande, Mme X. a saisi le juge. Pour confirmer le refus de la ville de Paris de transformer le contrat, le tribunal puis la cour vont juger que le bénéfice de cette transformation est subordonné à la condition que le contrat soit conclu pour « un service à temps complet ». Le Conseil d’Etat, relève qu’aucune disposition n’imposant une telle condition, les juges du fond ont commis une erreur de droit en opérant une confusion entre « emploi permanent », lequel est une notion statutaire et budgétaire, et « service à temps complet », lequel est une notion de pur fait et d’organisation du service. (26 avril 2018, Mme X., n° 405449)

41 - Technicien du Ministère de l’Equipement – Mise en disponibilité d’office – Demande de paiement des salaires non perçus – « Erreur » reprochée sur la nature de la demande – Cassation.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat reproche à la cour d’appel d’avoir mal interprété les conclusions de l’appelant.

Celui-ci, mis en disponibilité d’office, l’avait saisie de conclusions tendant à la condamnation de l'Etat au paiement d'une somme égale aux traitements qu'il n'a pu percevoir pendant la période au cours de laquelle il a été placé en disponibilité d'office. La Cour a jugé que l'absence de service fait, quels qu'en aient été les motifs, s'opposait à ce que ces conclusions puissent être accueillies. Or le Conseil d’Etat estime que la Cour a eu tort de considérer qu’elle avait été saisie, tout comme le tribunal, de conclusions tendant au versement de ses traitements et non d'une action indemnitaire engagée au titre du préjudice résultant de l'absence de versement de ses traitements pendant la période litigieuse. Celle-ci « eu égard à la nature du litige et à la teneur de la contestation portée devant elle, (…) se devait d'interpréter les conclusions dont elle était saisie comme tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité correspondant aux traitements non perçus ». D’où l’annulation qui est prononcée. On ne peut qu’être surpris d’une telle solution : les conclusions étaient très clairement placées sur un terrain salarial et non sur un terrain indemnitaire. Ce sont les requérants et leurs conseils qui sont maîtres du contenu et des limites des demandes dont ils saisissent le juge. A trop étendre l’exercice de requalification de requêtes on risque d’aboutir à une révision fantasmatique de celles-ci et à déposséder les acteurs du procès de leur pouvoir de diriger au moins ce qu’ils demandent. (13 avril 2018, M. X., n° 407882)

42 - Durée hebdomadaire maximum de travail en droit européen (directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003) – Période de référence européenne – Fixation du semestre civil par un décret – Interprétation de la directive – Renvoi préjudiciel à la CJUE.

Un syndicat défère à la censure du Conseil d’Etat le décret du 30 janvier 2017 modifiant le décret du 23 octobre 2002 portant dérogations aux garanties minimales de durée de travail et de repos applicables aux personnels de la police nationale au motif que ce décret contreviendrait à une directive du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, notamment à ses art. 16 et 17.

Le Conseil d’Etat estime que pour la solution du litige dont il est saisi sont déterminantes les réponses à deux questions : 1°/ Les dispositions des articles 16 et 17 doivent-elles être interprétées comme imposant une période de référence définie de manière glissante ou comme laissant aux Etats membres le choix de lui conférer un caractère glissant ou fixe ; 2°/  Dns l'hypothèse où ces dispositions devraient être interprétées comme imposant une période de référence glissante, la possibilité ouverte par l'article 17 de déroger au b de l'article 16 est-elle susceptible de concerner, non seulement la durée de la période de référence, mais aussi son caractère glissant ?

D’où le renvoi à la Cour de Luxembourg. (4 avril 2018, Syndicat des cadres de la sécurité intérieure, n° 409340)

43 - Recrutement d’un professeur des universités – Délibération du conseil académique sur un libellé incomplet du poste à pourvoir – Vice de nature à avoir influé sur le sens de la délibération – Annulation du décret du président de la république portant nomination d’un professeur des universités.

L'université de Rouen a ouvert un concours pour le recrutement d'un professeur des universités avec le profil " économie internationale, économie du développement ". La délibération du 2 décembre 2014 par laquelle le conseil académique de cette université a rendu son avis sur ce recrutement a été prise au vu de documents qui se bornaient à mentionner le recrutement d'un professeur d'économie sans autre précision. Cette incomplétude, parce qu’elle est susceptible d'avoir exercé une influence sur l'issue du concours, entache d’irrégularité l’ensemble des opérations ainsi que la nomination subséquente d’une autre personne que le requérant comme professeur des universités. (13 avril 2018, M. X., n° 397866)

44 - Conseillers principaux d’éducation – Membres de droit du conseil d’administration d’un établissement public local d’enseignement (EPLE) – Conséquences du décret attaqué – Vice de procédure (non).

La Fédération requérante demande l'annulation de la décision implicite née du silence gardé par le Premier ministre à sa demande tendant à l'abrogation de diverses dispositions des articles du code de l’éducation  car elles conduiraient à ce que le conseiller principal d'éducation le plus ancien d'un établissement public local d'enseignement, lorsqu'il siège au conseil d'administration en tant que membre de droit, se trouve dans l'impossibilité d'être candidat aux opérations électorales en vue de la désignation des représentants du personnel. Pour rejeter la requête, le Conseil d’Etat retient tout d’abord qu’en toute hypothèse les conseils d’administration des EPLE n’ont pas pour objet d'assurer la détermination collective des conditions de travail au sens du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Ensuite, il rappelle que les dispositions querellées « (qui) n'ont pas pour effet de priver les conseillers principaux d'éducation siégeant en tant que membre de droit au sein du conseil d'administration de leur qualité d'électeur et de leur droit à participer à la désignation des représentants du personnel, ne les privent pas davantage de leur droit à siéger au conseil d'administration ». (13 avril 2018, Fédération des syndicats généraux de l'éducation nationale et de la recherche publique, n° 404783)

45 - Indépendance des enseignants chercheurs – Principe fondamental reconnu par les lois de la république – Cas des professeurs d’université exerçant dans les universités de santé – Distinction entre les poursuites disciplinaires exercées par l’instance ordinale et celles relevant de l’Université – Impossibilité de sanctionner deux fois les faits non détachables de l’une ou l’autre qualité de la personne poursuivie (enseignant des universités ou praticien).

Examinant le régime disciplinaire des professeurs des universités-praticiens hospitaliers ou des maîtres de conférence des universités-praticiens hospitaliers, le Conseil d’Etat rappelle qu’ils peuvent se voir infliger des sanctions ordinales pour tout fait lié à leurs fonctions et des sanctions administratives pour faute dans leurs fonctions universitaires. Cependant, lorsque le fait reproché n’est pas détachable des fonctions universitaires, le principe fondamental reconnu par les lois de la République de l'indépendance des enseignants-chercheurs fait obstacle à ce que l’enseignant puisse être poursuivi pour ce fait devant la juridiction ordinale. Il en va ainsi que l’enseignant soit ou ne soit pas poursuivi et sanctionné devant la juridiction universitaire. Application positive au cas de l’espèce. (13 avril 2018, M. X., n° 406887)

46 - Retraite des agents publics – Validation de services d’enseignement à l’étranger – Employeur réel de l’intéressé – Obligation pour le juge de vérifier le bien-fondé des affirmations du demandeur.

Un enseignant, soucieux de faire valider ses années d’activité en vue de la constitution de sa retraite, invoque ses services d'enseignant non titulaire accomplis au lycée Jean Mermoz d'Abidjan, dont il demande la validation. Cela lui est refusé par l’administration et le juge confirme la légalité du refus car ces activités n'entrent dans aucune des catégories mentionnées par les textes.

Le Conseil d’Etat annule ce jugement car il n’a pas procédé à la vérification du point de savoir si l’intéressé, comme il le soutenait d’ailleurs dans ses écritures, n'avait pas été en réalité recruté pour le compte de l'Etat et en son nom puis, à compter de la création en 1992 de l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger (AEFE), pour le compte de cet établissement public administratif et au nom de cet établissement et si, dès lors, l'Etat, puis l'AEFE, ne devaient pas être regardés comme ayant été ses véritables employeurs pendant cette période. En effet, en ce cas la validation des services est possible. (13 avril 2018, M. X., n° 397515)

Hiérarchie des Normes

47 - Dispositifs médicaux – Décret réglementaire – Incompatibilité avec une directive de l’Union européenne – Impossibilité d’appliquer un règlement européen par anticipation – Illégalité du décret.

La loi du 26 janvier 2016 a prévu une sanction en cas d’omission de déclarer la mise en service sur le territoire français de dispositifs médicaux présentant certaines caractéristiques. Le syndicat requérant fait observer que la matière était alors régie par deux directives de 1990 et 1993 et que le décret du 13 décembre 2016 pris pour l’application de la loi précitée impose des exigences non prévues par ces directives, d’où il en conclut l’illégalité. Le ministre répond que ces directives ont été remplacées par un règlement du 5 avril 2017 que le décret attaqué applique par anticipation. Cette argumentation est rejetée par le juge au triple motif que les champs d’application du décret et du règlement ne coïncident pas en réalité, qu’on ne saurait appliquer par anticipation un règlement européen et d’autant plus ici où il a lui-même prévu un temps de régime transitoire avant son application pure et simple. (26 avril 2018, Syndicat national de l'industrie des technologies médicales (SNITEM), n° 407982)

48 - Ordonnances non encore ratifiées de l’art. 38 de la Constitution – Contestation contentieuse possible y compris par voie de référé suspension – Ratification d’ordonnances en cours de procès – Non lieu à statuer.

La ratification d’ordonnances de l’article 38 de la Constitution durant le cours d’un procès en référé suspension contre certaines de leurs dispositions rend sans objet le recours introduit avant cette ratification. C’est là une exception remarquable – et, au demeurant, fort logique – au principe constant que la légalité d’une décision administrative s’apprécie au jour où elle a été prise non au jour où le juge statue. (9 avril 2018, Confédération générale du travail, n° 417333)

49 - Polynésie française – « Loi de pays » – Non-conformité à la loi organique relative à la Polynésie française – Principe général du droit – Liberté de choix du médecin par les patients.

Les requérants défèrent au Conseil d’Etat une « loi de pays » pour non conformité au bloc de légalité défini au III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française en ce qu’elle régit le statut des médecins traitant et fixe le régime du parcours de soins.

Le Conseil d’Etat indique que son contrôle s’effectue au regard de la Constitution, des lois organiques, des engagements internationaux et des principes généraux du droit, au rang de ces derniers figurant la liberté de choix du médecin par le patient et l'indépendance professionnelle du médecin. 

Il relève tout d’abord, qu’en subordonnant le changement de médecin traitant à la justification d'un motif et en limitant le nombre de changements autorisés chaque année, les dispositions de l'article 6 de cette « loi » méconnaissent le principe général du droit tenant à la liberté de choix de son médecin par le patient. En revanche, il juge ensuite qu’étant sans portée normative, les dispositions définissant (verbeusement…) le parcours de soins ne sauraient être censurées car elles n’ont pas de caractère juridique. Semblablement, sont validées l’institution d’un panier des soins ou la dérogation à l’obligation de consultation préalable du médecin traitant permettant de consulter directement les seuls médecins spécialisés en ophtalmologie, en pédiatrie pour les mineurs de moins de 16 ans et en gynécologie médicale et obstétrique, ceci en raison des particularités de l’exercice de ces spécialités médicales. Enfin, le juge rappelle que les « lois de pays » (comme les lois ordinaires ou les règlements administratifs) peuvent régler de façon différente des situations différentes ou déroger à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, à la condition que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet du texte qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. (6 avril 2018, Syndicat des médecins libéraux de Polynésie française et autres, n° 416563)

Libertés fondamentales (v. n°s 63, 88)

50 - Référé liberté et droit d’asile – Contrôle du juge – Contrôle in concreto – Incidences sur l’appréciation de l’existence des conditions permettant la mise en œuvre du référé liberté.

Saisi par une ressortissante nigériane d’un référé liberté en vue de le voir ordonner à l’Office français de l’immigration et de l’intégration de lui trouver un hébergement, le Conseil d’Etat rappelle le vade-mecum de son contrôle. Le droit d’asile est une liberté fondamentale mais pour apprécier l’existence d’une atteinte grave aux droits du demandeur d’asile le juge procède à deux examens très concrets. En premier lieu, sont appréciés les efforts faits par les services compétents pour trouver un hébergement compte tenu notamment des disponibilités existantes. En second lieu, il est tenu compte des effets – qui doivent être particulièrement graves - de l’absence d’hébergement sur la situation personnelle de l’intéressé(e) au regard de son âge, de son état de santé, de sa condition familiale, etc. En bref, l’Etat est davantage tenu à une obligation de moyens qu’à une obligation de résultat, ce qui est étrange pour une liberté fondamentale mais l’action publique est très dépendante du principe de réalité. (27 avril 2018, Mme, n° 419884)

51 - Demande d’un visa long séjour pour conjoint d’une ressortissante française – Refus – Motif d’ordre public – Génocide rwandais – Fonctions publiques exercées au Rwanda par le demandeur – Acquittement par le Tribunal pénal international pour le Rwanda – Légalité du refus de visa.

La commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a, par une décision implicite, rejeté le recours formé devant elle à l'encontre de la décision du consul général de France à Dar-es-Salam (Tanzanie) refusant de délivrer à M. X.  un visa de long séjour pour établissement familial en tant que conjoint d'une ressortissante française. Le tribunal administratif a annulé ce refus ainsi que la décision par laquelle le ministre de l'intérieur a rejeté la demande de visa long séjour et enjoint au ministre de l'intérieur de délivrer à M. X. un visa de long séjour dans un délai de deux mois à compter de sa notification.  Le ministre de l'intérieur ayant fait appel de ce jugement, la cour administrative d'appel a rejeté sa demande de sursis à l'exécution de ce jugement. Il se pourvoit.

Si, en principe, le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois ne peut être refusé à un conjoint de Français qu'en cas de fraude, d'annulation du mariage ou de menace à l'ordre public (art. L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) ; les aux autorités consulaires peuvent, sur un tel fondement, opposer un refus aux demandeurs ayant été impliqués dans la commission de crimes graves contre les personnes et dont la venue en France, eu égard aux principes qu'elle mettrait en cause ou au retentissement de leur présence sur le territoire national, serait de nature à porter atteinte à l'ordre public.

Faisant application des principes au cas de l’espèce, le Conseil d’Etat relève que l’intéressé, bien qu’acquitté par le Tribunal pénal international pour le Rwanda des crimes d'entente en vue de commettre le génocide et d'incitation directe et publique à commettre le génocide, a exercé en 1990 les fonctions de secrétaire général du ministère de la justice et occupé des fonctions importantes au sein du mouvement républicain national pour la démocratie et le développement alors que ce parti se radicalisait et organisait des milices armées en vue de la préparation du génocide. Il a aussi exercé des fonctions gouvernementales au Rwanda de décembre 1991 à juillet 1994, dont celles de ministre de la fonction publique, pendant toute la durée des massacres d'avril à juillet 1994, dans le gouvernement dont le chef a été condamné pour génocide par le Tribunal pénal international. Ainsi, il a continué à exercer d'importantes fonctions ministérielles jusqu'à la chute du gouvernement responsable de ces massacres. Dès lors, en estimant que la présence en France de M. X. ne constituait pas une menace à l'ordre public la cour administrative d'appel de Nantes a dénaturé les pièces du dossier et le ministre de l'intérieur est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué et au sursis à l’exécution du jugement du tribunal administratif. (11 avril 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 409512)

52 - Extradition – Remise de l’intéressé aux autorités de Serbie – Portée de l’extradition – Invocation inopérante du droit à mener une vie familiale normale – Absence d’effet du caractère définitif ou non de la décision de justice étrangère sur la base de laquelle l’extradition est accordée.

L’intéressé sollicite l’annulation du décret du Premier ministre accordant son extradition aux autorités serbes. Aucun de ses arguments n’est retenu.

Le Conseil d’Etat prend bien soin de rappeler, surtout en direction des autorités serbes, que l'extradition de M. X. n’a été accordée que pour la seule exécution de la condamnation prononcée à son encontre le 9 avril 2012 par la cour supérieure de Nis, à une peine de cinq ans et cinq mois d'emprisonnement pour fabrication, détention et trafic illicite de stupéfiants.

D’une part, M. X. ne peut se plaindre de ce que l’extradition est susceptible de porter atteinte à son droit au respect de la vie familiale car l’objet d’une extradition est nécessairement de permettre, dans l'intérêt de l'ordre public et sous les conditions fixées par les dispositions qui la régissent, tant le jugement de personnes se trouvant en France qui sont poursuivies à l'étranger pour des crimes ou des délits commis hors de France, que l'exécution, par les mêmes personnes, des condamnations pénales prononcées contre elles à l'étranger pour de tels crimes ou délits.

D’autre part, il ne peut davantage exciper de ce que le recours formé devant la Cour constitutionnelle de Serbie contre la condamnation prononcée par la cour supérieure de Nis le 9 avril 2012 n'aurait pas été rejeté car il ne résulte d’aucune stipulation de la convention européenne d'extradition ni d’aucun principe général du droit de l'extradition que la peine devrait avoir acquis un caractère définitif à la date à laquelle l'extradition est accordée. (11 avril 2018, M. X., n° 417121)

53 - Expulsion de locataires – Décision de justice en ce sens – Concours de la force publique implicitement refusé – Exigence de démontrer l’existence de « diligences qui auraient été menées en vain » – Exigence non requise – Droit à l’exécution des jugements.

Des propriétaires privés ayant obtenu du juge judiciaire l’autorisation d’expulser un locataire ont demandé, en vain, par suite du silence gardé sur cette démarche, le concours de la force publique.

Ils ont donc réclamé une indemnité en vue que soit réparé le préjudice subi du fait de la privation de jouissance de leur propriété. Pour rejeter la requête le juge du fond a notamment relevé qu'ils ne justifiaient pas « des diligences qu'ils auraient mené en vain » pour obtenir le paiement de l'indemnité d'occupation que leur ancien locataire avait été condamné à leur verser.

A très juste titre, ce jugement est annulé au motif évident « que le droit à réparation du propriétaire qui se trouve privé de la jouissance de son bien faute d'avoir obtenu le concours de la force publique en vue de l'exécution d'une décision de justice ordonnant l'expulsion d'occupants sans titre n'est pas subordonné à l'administration d'une telle preuve ». (26 avril 2018, MM. X et Y., n° 413789 ; v. aussi, sur la détermination du préjudice né d’un refus de concours de la force publique du fait de l’inaccessibilité des locaux, 11 avril 2018, Société N2 Développement, n° 406097)

54 - Expulsion d’occupants sans titre d’un site industriel – Concours de la force publique – Délai du refus implicite de ce concours non encore expiré à la date de la seconde ordonnance d’expulsion se substituant à une précédente ordonnance moins précise n’identifiant pas précisément toutes les personnes concernées – Engagement de la responsabilité de la puissance publique – Erreur de droit.

 La société GMM a obtenu une ordonnance, le 23 septembre 2014, ordonnant l’expulsion de deux personnes nommément assignées parmi les occupants dont elle demandait l'expulsion. Une seconde ordonnance, du 18 décembre 2014, intervenue quatre jours avant l'expiration du délai de deux mois à l'issue duquel devait naître une décision de refus du concours de la force publique sollicité le 22 octobre en vue de la complète exécution de l'ordonnance du 23 septembre 2014. Cette ordonnance prononçait l'expulsion des dix-sept personnes nouvellement assignées par la société ainsi que celle de toute autre personne occupant le site sans autorisation. Saisi par le ministre de l’Intérieur, le Conseil d’Etat considère que, dans ces conditions, ne pouvait plus être poursuivie à cette date l’exécution de l’ordonnance du 23 septembre. D’une part, celle-ci était moins précise que celle du 18 décembre quant au champ des personnes concernées, d’autre part, les précisions apportées par cette ordonnance, qui accordait un nouveau délai aux occupants du site industriel qu'elle identifiait nommément, interdisait la poursuite de l’exécution de celle du 23 septembre. D’où l’annulation du jugement. (6 avril 2018, ministre de l’Intérieur, n° 408882)

55 - Droit d’asile – Convention de Genève – Agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies – Militaire syrien – Asile et qualité de réfugié refusés par l’OFPRA – Confirmation par la Cour nationale du droit d’asile – Annulation.

La Cour nationale du droit d'asile a jugé qu'il existait des raisons sérieuses de penser que M. X. s'était rendu complice d'agissements contraires aux buts et principes des Nations-Unies et a fait application du c) du F de l'article 1er de la convention de Genève pour l'exclure du statut de réfugié. Cependant, elle affirme aussi dans son arrêt que M. X. « se montre crédible lorsqu'il fait valoir qu'il n'était officiellement au sein du service de renseignement de l'armée de l'air qu'un officier de rang subalterne en charge de la logistique ». En particulier, s’il a admis avoir participé à la réunion au cours de laquelle il n'avait pas de responsabilité décisionnelle, il a nié avoir eu connaissance préalable des massacres qui allaient en résulter. Ensuite, aussitôt les massacres connus de lui, il a protesté auprès de son beau-frère et supérieur hiérarchique, le colonel Hassan et a, pour ce motif, été arrêté et détenu peu de temps après pendant soixante-dix jours. Enfin, ayant pu fuir la Syrie après avoir sollicité et obtenu une grâce, il a fait, en Jordanie, pays où il avait trouvé refuge, défection publiquement au régime syrien. Ainsi, par ses contradictions, la Cour nationale du droit d'asile a entaché sa décision d'inexacte qualification juridique des faits. Le recours de M. X. est admis. (11 avril 2018, M. X., n° 410897 ; v. aussi, sur une question identique, à propos d’un kurde, 11 avril 2018, M. X., n° 402242 ; également, sur le droit à la protection subsidiaire : 11 avril 2018, M. X., n° 412933)

56 - Assignation à résidence en attente du transfert vers un autre Etat – Notion et portée de la mesure – Cas où l’intéressé ne dispose que d’une adresse postale – Validité.

 « Le législateur a-t-il entendu permettre au préfet d'assigner à résidence un étranger, dans l'attente que soit exécutée la mesure de transfert dont il fait l'objet, uniquement lorsque cet étranger dispose d'un hébergement effectif à l'exclusion d'une simple domiciliation postale ? » Telle est la question difficile posée au Conseil d’Etat par le tribunal administratif de Lille. Le Conseil d’’Etat répond au moyen d’une construction audacieuse combinant les art. L. 561-1, L. 561-2 et R. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Selon lui « une mesure d'assignation à résidence prise en application de l'article L. 561-2 consiste, pour l'autorité administrative qui la prononce, à déterminer un périmètre que l'étranger ne peut quitter et au sein duquel il est autorisé à circuler et, afin de s'assurer du respect de cette obligation, à lui imposer de se présenter, selon une périodicité déterminée, aux services de police ou aux unités de gendarmerie. Une telle mesure n'a pas, en dehors des hypothèses où elle inclut une astreinte à domicile pour une durée limitée, pour effet d'obliger celui qui en fait l'objet à demeurer à son domicile. »

Il s’ensuit que le préfet peut prononcer une mesure d’assignation à résidence à l'égard des étrangers qui ne disposent que d'une simple domiciliation postale. (11 avril 2018, M. X. (question du TA de Lille), n° 415174)

57 - Expulsion d’un réfugié – Assignation à résidence – Demande suspension – Refus pour atteinte au caractère exécutoire de la mesure d’expulsion – Annulation.

M. X., auquel la qualité de réfugié a été reconnue par une décision de la Cour nationale du droit d'asile, a fait l'objet d'une mesure d'expulsion du territoire français décidée par le préfet du Bas-Rhin au motif que sa présence en France constituait une menace grave pour l'ordre public. Le statut de réfugié lui a été retiré par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du 23 juin 2016 et le préfet des Deux-Sèvres l’a assigné à résidence. M. X. se pourvoit en cassation contre l'ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Limoges a rejeté sa demande de suspension de l'exécution de l'arrêté du préfet de la Haute-Vienne qu’il a jugée irrecevable car le prononcé d'une telle mesure aurait nécessairement pour effet de remettre en cause le caractère exécutoire de la mesure d'expulsion du territoire français du 26 mai 2015.

Le Conseil d’Etat rejette, à juste titre, cette motivation : la suspension, par le juge des référés de l’art. L. 521-1 CJA, de l'exécution d'une décision d'assignation à résidence est, par elle-même, sans aucun effet sur le caractère exécutoire de la décision d'expulsion qui a conduit au prononcé de cette assignation. Son erreur de droit emporte l'annulation de l'ordonnance attaquée dans son ensemble. (11 avril 2018, M. X., n° 413159)

58 - Répression de la corruption d’agent public étranger – QPC fondée sur la violation de principes du droit pénal – Rejet des divers moyens invoqués et refus de renvoyer la QPC.

Mis en examen du chef de corruption d'agent public étranger sur le fondement de l’article 435-3 du code pénal, M. X. a saisi le Conseil d’Etat du refus résultant du silence gardé par le premier ministre sur sa demande de supprimer la mention faite aux articles 435-1 à 435-4 du code pénal dans l'article 12 du décret du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation des organismes pouvant faire appel à la générosité publique après autorisation administrative. Il sollicite le renvoi d’une QPC au sujet de texte. Sa demande est rejetée en tous points.

Le Conseil d’Etat, après avoir rappelé les principes fondamentaux de définition des infractions pénales, de leur incrimination et de leurs sanctions, examine les griefs soulevés par le requérant. Il relève qu’il n’y a au cas d’espèce ni incompétence négative du législateur ni méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines puisque sont clairement indiqués l’élément matériel et l’élément moral (intentionnel ou non) constituant l’infraction en cause ; pas davantage ne se rencontre ici une méconnaissance du principe de nécessité des incriminations et des peines. (6 avril 2018, M. X., n° 417192)

Police

59 - Permis de conduire – Carte grise – Signalement de changement d’adresse – Régimes distincts et autonomes – Absence d’obligation de déclaration dans le premier cas – Obligation de déclaration dans le second cas.

Rappel salutaire d’une distinction méconnue. Aucun principe général ni aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation au titulaire d'un permis de conduire de déclarer sa nouvelle adresse à l'autorité administrative en cas de changement de domicile. Le fait que l'intéressé soit également titulaire du certificat d'immatriculation d'un véhicule (carte grise) lequel est soumis à l’obligation de signalement du changement de domicile aux services compétents, est sans incidence sur l'étendue des obligations qui lui incombent en vertu des règles applicables au titre du permis de conduire. (26 avril 2018, Mme X., n° 408804)

60 - Police du permis de conduire – Echange d’un permis de conduire étranger contre un permis de conduire français – Conditions et régime – Compétence préfectorale – Silence fautif – Réparation du dommage – Opposition de la prescription quadriennale.

Le titulaire d’un permis de conduire algérien en a demandé en juillet 2008 l’échange avec un permis de conduire français. La préfecture de Seine-Maritime reste muette. Ayant déménagé, il fait une nouvelle demande devant la préfecture du département du Rhône où il réside désormais : il lui est objecté que celle-ci est tardive au regard de sa durée de résidence en France. De guerre lasse, du fait du dommage subi par ces silences ou refus successifs, il introduit une action en réparation pour faute. Celle-ci ayant été rejetée par le tribunal administratif de Rouen, M. X. se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’Etat rappelle que la préfecture dans le ressort de laquelle se trouve la résidence initiale du pétitionnaire demeure compétente quels que soient les changements de résidence ultérieurs. C’est donc le préfet de Seine-Maritime qui, en l’espèce, était compétent pour autoriser l’échange de permis. Ce sont ses services qui, par leur abstention à décider, ont commis la faute qui est à l’origine du dommage invoqué par le requérant. Celui-ci est constitué par l’impossibilité où s’est trouvé l’intéressé, après six mois écoulés depuis sa demande, de conduire en France, soit de janvier 2009 au mois d’avril 2018. Les trois mille euros d’indemnité qui lui sont alloués paraissent très faibles. Enfin, est rejetée l’objection tirée de la prescription quadriennale de la créance de M. X. En effet, la préfecture de Seine-Maritime étant demeurée silencieuse et donc non motivée, a commis une illégalité et faute de notification, sa « décision » n’a pas fait courir le délai de prescription, le refus opposé incompétemment par la préfecture du Rhône à une seconde demande n’ayant pu ouvrir le délai de prescription. (26 avril 2018, M. X., n° 410682 ; v. aussi sur le même sujet, la décision de rejet, à propos d’un permis syrien : 13 avril 2018, M. X., n° 413436 ou encore la décision de rejet d’un échange d’un permis espagnol (lui-même antérieurement échangé avec un permis chilien : 4 avril 2018, M. X., n° 409542)

61 - Permis de conduire – Suspension de sa validité – Motif médical – Motivation de la suspension n’indiquant pas ce motif – Secret médical – Demande substitution de motifs – Impossibilité en cassation d’apprécier les circonstances de fait – Rejet.

Un préfet ayant suspendu le permis de conduire d’une personne suite à un avis rendu par la commission médicale le 20 mars 2015 « dont l'intéressé a pris connaissance » et énonçant que son état de santé ne lui permet pas de conduire un véhicule à moteur, voit sa décision annulée par le tribunal administratif au motif que le préfet avait méconnu les dispositions de la loi du 11 juillet 1979 en ne faisant pas figurer dans sa décision les motifs médicaux de l'inaptitude à la conduite.

Le Conseil d’Etat fait observer que le tribunal a commis une erreur de droit car dispositions relatives au secret médical interdisent aux médecins de transmettre au préfet des informations précises relatives à l'état de santé de l'intéressé.

Par ailleurs, l’intéressé demandant au Conseil d’Etat de substituer, au motif erroné en droit retenu par le tribunal, le motif tiré de ce que l'avis de la commission médicale étant ambigu, il ne peut être regardé comme ayant été informé des motifs médicaux qui justifiaient cet avis. Ce que le juge refuse de faire car un tel motif, dont l'examen implique l'appréciation de circonstances de fait, ne peut être substitué en cassation au motif retenu dans le jugement attaqué. (11 avril 2018, M. X., n° 414540)

62 - Police des jeux (casinos), police spéciale – Police de la santé publique, police générale – Décision interdisant d’installer des machines à sous dans des salles pour fumeurs – Légalité (oui).

Même solution que dans la décision du 30 mars 2018, Société Casino de Blotzheim, n° 408156 (v. Sélection de jurisprudence de mars 2018, n° 52). (26 avril 2018, Société Le Grau du Roi Loisirs, n° 413170)

63 - Police des armes – Demande d’autorisation de détention d’armes – Refus d’autorisation – Sanction (non) – Atteintes à la liberté individuelle (non) – Existence d’un fichier et atteinte à la présomption d’innocence (non) – Droit au recours effectif.

Saisi du refus opposé à une demande d'acquisition et de détention d'armes soumises à autorisation (art. L. 312-3-1 code de la sécurité intérieure), le Conseil d’Etat rappelle qu’il s’agit là d’une mesure de police administrative non d’une sanction, le régime applicable est donc celui des décisions de police.

Alors que le requérant soutient que la législation sur les armes porte diverses atteintes aux droits et libertés (liberté individuelle, garantie des loisirs – 11è alinéa du préambule de 1946 -, présomption d’innocence, législation sur les fichiers automatisés et nominatifs, droit à un recours effectif, etc.), le juge répond que tant en raison des motifs et buts qui sont à la base de cette législation qu’en raison des contrôles exercés tant par le juge administratif sur toutes les décisions ou mesures administratives en découlant que par le juge judiciaire en sa qualité constitutionnelle de gardien de la liberté individuelle, le recours dont il l’a saisi ne présente aucun caractère sérieux. (13 avril 2018, M. X., n° 417447)

Procédure contentieuse

64 - Refus par Météo France d’autoriser l’implantation d’éoliennes – Référé suspension – Mesure superfétatoire – Autorisation plus requise désormais – Mesure ne faisant pas grief – Rejet.

Une décision superfétatoire ne fait pas grief et la demande de sa suspension en référé doit être rejetée. (26 avril 2018, Société Intervent, n° 410858)

65 - Question(s) déjà tranchée(s) par le Conseil d’Etat – Absence – Impossibilité d’appliquer l’art. R. 222-1 CJA – Annulation.

Si l'article R. 222-1 CJA permet aux présidents de tribunaux ou de cour administratifs « de statuer sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques (...) à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux (...) », c’est à la condition qu’elles aient été réellement tranchées par celui-ci. En l’espèce, eu égard aux moyens qu’elle contenait, la demande de Mme X. présentait à juger des questions que n’avait pas tranchées l’arrêt du Conseil d’Etat invoqué par le juge. (26 avril 2018, Mme X., n° 413024)

66 - Refus d’homologation du prix de vente au public de certains produits manufacturés de tabac – Compétence en premier ressort du Conseil d’Etat – Annulation par voie de conséquence – Conditions – Moyen d’ordre public.

Cette décision rappelle deux points du droit du contentieux administratif.

1°/ Tout d’abord, l'arrêté par lequel les ministres chargés de la santé et du budget homologuent ou refusent d’homologuer le prix de détail de produits du tabac proposé par les fabricants présente, en raison des effets qui s'y attachent pour l'ensemble des consommateurs, un caractère réglementaire et cela alors même que l’arrêté ne concerne que des produits individualisés proposés par une société déterminée. Il en résulte, par application des dispositions de l’art.  R. 311-1, 2° CJA, la compétence du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort pour connaître des recours dirigés contre un tel arrêté. La solution est discutable car cet arrêté ne comporte que des décisions individuelles, chaque cas faisant l’objet d’une appréciation spécifique en vue de l‘homologation, ou non, du prix de vente public proposé par son fabricant. Le Conseil d’Etat a préféré retenir les effets de l’arrêté pour en déterminer la nature réglementaire.

2°/ Ensuite, le juge expose le régime de l’annulation par voie de conséquence des actes consécutifs.

Il indique en premier lieu que ce régime peut concerner aussi bien l’acte pris à la suite d’un acte réglementaire que celui pris à la suite d’un acte non réglementaire.

En deuxième lieu, il définit le champ de cette annulation par voie de conséquence des actes consécutifs. Elle concerne principalement les décisions administratives qui n'auraient pu légalement être prises en l'absence de l'acte annulé ou celles qui sont en l'espèce intervenues en raison de l'acte annulé, c’est-à-dire dont ce dernier constitue la base légale.

 En troisième lieu, lorsque le juge est saisi de conclusions recevables en ce sens, il peut procéder à l'annulation de ces décisions consécutives par voie de conséquence soit quand celle-ci lui est expressément demandé par le requérant soit, en l’absence d’une telle demande, en relevant d'office un tel moyen qui découle de l'autorité absolue de chose jugée qui s'attache à l'annulation du premier acte. (26 avril 2018, Société Socopi, n° 414316)

67 - Recours en rectification d’erreur matérielle – Définition – Champ d’application en cas d’omission de réponse à moyen.

L’art. R. 833-1 CJA prévoit qu’un recours en rectification d’erreur matérielle est possible devant les cours administratives d’appel et devant le Conseil d’Etat, chacun pour les décisions qu’il rend. Le Conseil d’Etat donne, classiquement, la définition suivante de ce recours : il n'est ouvert qu'en vue de corriger des erreurs de caractère matériel qui ne sont pas imputables aux parties et qui ont pu avoir une influence sur le sens de la décision.

Saisi d’un recours tiré de ce qu’il avait été omis de répondre à un moyen, le Conseil d’Etat considère qu’une telle omission donne ouverture à l’introduction d’un recours en rectification d’erreur matérielle sous une très importante limite. Ce recours n’est pas possible en ce cas lorsque le juge, pour y répondre, devrait se livrer à une appréciation d'ordre juridique pour interpréter les moyens soulevés et que le moyen considéré n'est pas inopérant. Cependant la ligne de démarcation ainsi tracée repose sur la distinction entre nécessité d’une appréciation juridique ou non et cette analyse est souvent délicate. (26 avril 2018, Mme X., n° 417737)

68 - Litige relatif aux conditions matérielles d’accueil des demandeurs d’asile – Litige relatif à l'enregistrement des demandes d'asile – Compétence du tribunal administratif en premier et dernier ressort – Litige relatif à l'allocation pour demandeur d'asile – Absence de compétence en premier et dernier ressort – Existence d’un appel.

Si les litiges relatifs aux conditions matérielles d'accueil des demandeurs d'asile, parce qu’ils ont un lien étroit avec les litiges relatifs à l'enregistrement des demandes d'asile relèvent de la compétence du tribunal administratif statuant en premier et dernier ressort, en revanche, les litiges relatifs au versement ou au refus de versement de l'allocation pour demandeur d'asile relèvent de la procédure ordinaire où le tribunal statue sous réserve d’appel. Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ?

C’est à tort que le requérant a saisi directement le Conseil d’Etat ; s’agissant d’un appel son recours est attribué à la cour administrative d'appel de Nancy. (26 avril 2018, Souliman X., n° 415313)

69 - Référé liberté – Documents couverts par un secret – Refus de communication – Caractère contradictoire de la procédure – Conciliation d’exigences contraires pour assurer l’effectivité du droit au recours.

L’intéressé a saisi la CNIL afin de pouvoir accéder aux données le concernant contenues dans le fichier STARTRAC du service à compétence nationale Tracfin. La présidente de la CNIL l’a informé qu'il avait été procédé à l'ensemble des vérifications demandées s'agissant de ce fichier et que la procédure était terminée, sans apporter à l'intéressé d'autres informations. Le juge des référés du tribunal administratif de Paris, accueillant la demande du requérant, a suspendu l'exécution du refus de communiquer ce qui était demandé et a enjoint le ministre des Finances et des Comptes publics de mettre en oeuvre toutes mesures afin de répondre à la demande d'information de M. X. Le ministre se pourvoit en cassation.  Le Conseil d’Etat, constatant que le demandeur ne peut pas être autorisé à prendre connaissance des pièces concernées, cela en vertu de la loi de 1978 elle-même, estime cependant devoir passer outre au principe du contradictoire afin de rendre effectif en l’espèce le droit au recours, ici dans le cadre d’un référé liberté. En revanche, il fait obligation au ministre de lui communiquer ces pièces afin qu’il puisse apprécier le moyen dont le requérant l’a saisi. L'examen des éléments mis à la disposition n'a révélé aucune atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Le référé devait être rejeté. Annulation de l’ordonnance. (13 avril 2018, M. X., n° 419057)

70 - Recours dans l’intérêt de la loi – Recevabilité - Prorogation d'un acte déclarant d'utilité publique une opération poursuivie par un département – Compétence exclusive du conseil départemental – Portée du II de l’art. L. 11-1 du code l’expropriation – Rejet du recours dans l’intérêt de la loi.

Voie de droit extraordinaire, le recours dans l’intérêt de la loi n’est ouvert qu’aux ministres et ne peut être porté que devant le Conseil d’Etat contre toute décision rendue par une juridiction administrative. Il ne peut être formé qu’après expiration du délai de recours contre la décision contestée et il est donc sans effet sur elle quelle que soit l’issue de ce recours. C’est dire qu’il a un but doctrinal : faire fixer un point de jurisprudence.

Ici était demandée l’annulation de la doctrine contenue dans un arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes en tant qu’elle a jugé que l'article L. 11-5 du code de l'expropriation ne fait pas obstacle à ce que la demande de prorogation de la déclaration d'utilité publique d'un projet routier du département soit présentée par le président du conseil général et non par une délibération du conseil général. Le Conseil d’Etat admet le principe de ce raisonnement. Toutefois, il refuse de censurer l’arrêt déféré car les dispositions litigieuses ne font nullement obligation à l’autorité administrative voulant proroger les effets d’une DUP de procéder aux formalités prévues pour l'édiction de cet acte. Il faut seulement et il suffit que l'acte prononçant la prorogation émane de l'autorité qui était compétente, en vertu de l'article L. 11-2 du même code, pour déclarer l'utilité publique.  Ainsi, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit au cas de l’espèce. (11 avril 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 409648)

71 - Compétence du Conseil d’Etat pour statuer en premier et dernier ressort – Recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale – Décision des présidents ou jurys des concours « Un des meilleurs ouvriers de France » – Absence de compétence dérogatoire du Conseil d’Etat.

Les décisions prises en vue de l’organisation des concours qui, dans diverses disciplines, délivrent le titre envié de « Meilleur ouvrier de France » ne sont pas au nombre des « actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale » dont le contentieux relève de la compétence d’exception du Conseil d’Etat en premier et dernier ressort. (26 avril 2018, Confédération nationale des charcutiers traiteurs, n° 420077)

 72 - Autorité de chose jugée au civil – Portée et limite – Bail emphytéotique entre un établissement public administratif et une commune – Compétence du juge administratif.

Une convention est conclue entre un OPHLM, établissement public administratif, et une commune en vue de la construction de logements sociaux sur un terrain appartenant au domaine privé de la commune. Des péripéties s’en sont suivies : annulation par le juge administratif, en première instance et en appel, du permis de construire délivré par le préfet ; nouvelle demande de permis, refusée par le maire, refus confirmé en première instance et en appel par le juge administratif. Constatation par le TGI de la résiliation de plein droit du bail, assortie de l’expulsion de l’OPHLM, de l’obligation sous astreinte de remise en état des lieux et rejet de la demande de dommages-intérêts formée par l’Office. Ce dernier a réclamé réparation de son préjudice du fait de la mauvaise foi de la commune ; cela lui est refusé et le refus confirmé par les juridictions administratives du premier et du second degrés. L’OPHLM se pourvoit. Le Conseil d’Etat estime que le bail emphytéotique avait pour objet de mettre des terrains à disposition en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de la compétence la commune. Le litige relève bien de la compétence du juge administratif.

Par ailleurs, pour rejeter la demande dont l’avait saisie l’OPHLM, la cour avait objecté l'autorité relative de la chose jugée par le juge civil mais le Conseil d’Etat répond que cette autorité ne peut être utilement invoquée ici en l'absence d'identité d'objet, de cause et de parties. La demande de réparation de l’Office porte sur des chefs de préjudices distincts de ceux sur lesquels le juge civil a statué, l'autorité de chose jugée ne peut donc lui être opposée faute d'identité d'objet. Cassation et renvoi devant la cour pour y être statué sur la demande de réparation. (4 avril 2018, OPHLM « Mistral Habitat », n° 408179)

73 - Appel accompagné de la copie du jugement attaqué – Copie incomplète – Requête manifestement irrecevable (non) – Obligation d’inviter à régulariser la requête.

Mme X. avait joint à sa requête d'appel une copie du jugement attaqué mais, en raison d’une erreur matérielle, cette copie ne comprenait que les pages impaires de celui-ci. La cour ne pouvait donc pas, sans irrégularité, usant des pouvoirs conférés par l'article R. 222-1 CJA, rejeter la requête de Mme X. comme manifestement irrecevable, faute de production d'une copie complète du jugement attaqué, sans l'avoir préalablement invitée à compléter cette communication. (26 avril 2018, Mme X., n° 415316)

74 - Délai de distance – Article 643 code de procédure civile – Application à un appel exercé en matière ordinale.

Le délai d’appel applicable aux juridictions administratives de droit commun, d’ailleurs fixé par le code de procédure civile, l’est aussi aux juridictions ordinales, tout comme le bénéfice du délai de distance institué au profit des personnes qui, résidant en France continentale, veulent saisir une juridiction ultra-marine ou qui, résidant outre-mer, saisissent une juridiction siégeant en France continentale. Au passage, le Conseil d’Etat rappelle une règle classique du contentieux : les recours doivent être adressés en temps utile pour parvenir dans le délai fixé au greffe de la juridiction ou, au Conseil d’Etat, au secrétariat du contentieux. Ainsi, une requête postée à Marseille un samedi 8 octobre l’est trop tard pour un délai expirant le lundi 10 octobre à minuit. Parvenue hors délai, elle est irrecevable et doit donc être rejetée. (13 avril 2018, Mme X., n° 407899)

75 - Aide juridictionnelle – Absence de réponse de la commission siégeant près d’un tribunal de grande instance – Saisine du juge administratif – Demande d’exécution du jugement d’annulation et d’astreinte.

Laissant de côté certains aspects procéduraux, on retiendra de cette décision seulement ce qui suit. M. X. a demandé au tribunal administratif de Melun l'annulation du refus implicite du bureau d'aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de Melun de lui communiquer le document « donnant délégation à l'huissier de justice membre du bureau, aux dates des décisions (…) rendues les 13 décembre 2011, 23 janvier, 10 mai, 23 juillet, 17 décembre 2012 et 16 avril 2013 » et à défaut d'existence de ce document, le document ayant désigné le secrétaire qui lui a adressé ces décisions au président de la chambre des huissiers du département pour désignation d'un huissier de justice.

En omettant de se prononcer sur cette demande, le tribunal administratif de Melun a entaché son jugement d'un défaut de réponse à conclusions et ce dernier doit être annulé sur ce point. (11 avril 2018, M. X., n° 401650)

76 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Dégrèvement sollicité – Rejet par jugement insuffisamment motivé – Annulation.

Ayant demandé la décharge des cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 à 2011 à raison de l'ensemble immobilier dont elle est propriétaire, la SAS COLVEL 1 se pourvoit en cassation contre le jugement du 28 avril 2007 par lequel le tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande. 

Le Conseil d’Etat accueille le pourvoi en relevant qu’alors que la société requérante i soutenait devant les premiers juges que les surfaces de circulation situées dans les espaces ouverts de bureaux ne pouvaient être intégrées aux surfaces de bureaux mais devaient bénéficier du coefficient de pondération applicable aux dégagements, les juges ont écarté ce moyen au motif que la société requérante n'apportait aucun élément technique permettant d'infirmer l'analyse de l'administration. Pourtant, le mémoire en défense du directeur départemental des finances publiques ne contestait pas le fait que les nouveaux plans produits par la société requérante à l'appui de sa réclamation faisaient apparaître des espaces de circulation plus nombreux mais soutenait que, faute de cloisonnement, ils ne pouvaient être regardés comme de véritables dégagements. Ainsi, le tribunal a entaché son jugement d'insuffisance de motivation et encourt annulation. (11 avril 2018, SAS COLVEL 1, n° 412003)

77 - Taxe sur l’enlèvement des ordures ménagères – Demande de décharge – Décharge accordée – Absence de la personne publique en première instance – Impossibilité pour elle d’interjeter appel.

Il résulte du I de l’art. 1520 CGI que la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, qui est un impôt local, est établie, liquidée et recouvrée par les services de l'Etat pour le compte de la commune ou de l'établissement public de coopération intercommunale qui en est le bénéficiaire légal. Ces services ont seuls qualité pour agir dans les litiges auxquels peuvent donner lieu l'assiette et le recouvrement de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères. En l’espèce, la communauté d'agglomération Quimper Bretagne occidentale, qui n'avait pas la qualité de partie en première instance, n'a pas, non plus, qualité pour demander l'annulation du jugement par lequel le tribunal administratif de Rennes a accueilli la demande de la SCI « Les Jardins de Gutenberg » tendant à la décharge de la cotisation de taxe d'enlèvement des ordures ménagères. Son pourvoi est, dès lors, irrecevable. (11 avril 2018, SCI « Les jardins de Gutenberg », n° 407785)

Professions réglementées (v. n° 90)

78 - Chirurgien-dentiste – Sanctions disciplinaire – Pouvoir souverain d’appréciation de la juridiction ordinale (Conseil national de l’ordre des chirurgiens-dentistes) – Contrôle de la qualification juridique des faits par le juge de cassation.

Un chirurgien-dentiste se voit infliger une sanction disciplinaire par la juridiction ordinale au double motif que, frappé d’une interdiction de donner des soins aux assurés sociaux il s’était fait remplacer par une autre personne, contournant ainsi la sanction le visant, et que cette dernière n’étant pas inscrite au tableau de l’ordre, il s’était rendu coupable du délit d’exercice illégal de l’art dentaire. Le juge de cassation, saisi d’un pourvoi de l’intéressé dirigé contre cette décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des chirurgiens-dentistes, confirme en tous ses chefs celle-ci.

Pour ce faire, il procède à un examen minutieux des faits reprochés afin d’en vérifier l’exacte qualification juridique par la juridiction ordinale : M. X. a-t-il donné des soins alors qu’il était sous l’empire de l’interdiction d’en donner ? S’est-il rendu complice du délit d’exercice illégal de l’art dentaire. ? Pour cela, il lui a fallu établir l’exactitude matérielle des faits ainsi qualifiés, situation peu ordinaire pour le juge civil de cassation, fréquente pour le juge administratif de cassation. Toutefois, il ne fonde son examen que sur les seuls éléments figurant au dossier sous la réserve de leur éventuelle dénaturation mais étant sauve leur appréciation souveraine. Enfin, le Conseil d’Etat se prononce sur la proportionnalité de la sanction (interdiction d’exercer durant trois mois à la gravité des manquements déontologiques relevés). (13 avril 2018, M. X., n° 391895)

79 - Masseur-kinésithérapeute – Sanction disciplinaire – Conséquences difficilement réparables – Moyen sérieux tiré de la disproportion de la sanction – Sursis à l’exécution du jugement ordinal.

Un masseur-kinésithérapeute sollicite le sursis à l’exécution d’un jugement ordinal lui infligeant la sanction d’interdiction d’exercer sa profession pendant deux années. Il obtient gain de cause car le Conseil d’Etat estime réunies les deux conditions : d’une part, par sa durée, cette sanction risque d'entraîner pour lui des conséquences difficilement réparables, d’autre part, il aperçoit un moyen sérieux, en l’état de l’instruction, dans la disproportion existant entre la sanction et le grief retenu. (13 avril 2018, M. X., n° 417878)

80 - Candidature au diplôme de masseur- kinésithérapeute – Nationalité franco-marocaine – Non révélation de cette binationalité – Suspicion de pour bénéficier d’un accès plus facile – Refus, par le conseil départemental de l’ordre, d’inscription au tableau de l’ordre – Inscription sur décision du conseil régional – Action à fin de réparation – Rejet – Annulation du rejet.

Candidat au diplôme de masseur-kinésitérapeute, l’intéressé ne révèle pas sa binationalité, une fois diplômé, ce fait est découvert. Suspecté d’avoir menti par omission pour bénéficier du régime plus favorable des ressortissants non communautaires, il voit son inscription au tableau de l’ordre refusée au niveau départemental puis acceptée au niveau régional. Il sollicite, en vain, réparation du préjudice causé par l’illégalité du refus d’inscription. Et se pourvoit. Le Conseil d’Etat lui donne raison après avoir constaté que lorsque M. X. s'est inscrit à la formation de masseur-kinésithérapeute en tant qu'étudiant non communautaire en 2003, il ne pouvait obtenir, à l'issue de cette formation, qu'une attestation d'études ne lui permettant pas d'exercer cette profession en France. Cette possibilité n’a été ouverte que par un arrêté du 6 août 2004. Il ne pouvait donc pas être suspecté de fraude ou de tentative de fraude au moment où il s’est inscrit. Le refus opposé était donc illégal ; le dossier est renvoyé à la cour de Marseille s’agissant de la demande de réparation. (4 avril 2018, M. X., n° 406300)

Question prioritaire de constitutionnalité (v. aussi, n° 91)

81 - Principe d’impartialité de l’administration active – Principe d’indépendance – Cas de l’Agence française de lutte contre le dopage – Absence d’auto-saisine – Absence d’inconstitutionnalité – Principes respectés.

Sanctionnés pour dopage, deux sportifs invoquent l’inconstitutionnalité de l’art. L. 232-22 du code du sport qui prévoit, en cas de carence d’une fédération sportive à statuer dans un certain délai sur la sanction devant être infligée à des contrevenants en matière de dopage, la substitution automatique de cette Agence. De ce fait, selon les requérants, l’Agence serait suspecte de manquer aux exigences d’impartialité et d’indépendance puisque, à la fois, elle poursuivrait et elle sanctionne. Pour refuser le renvoi de la question le Conseil d’Etat objecte que ce n’est pas, en ce cas, l’Agence qui décide de poursuivre car elle n’agit que par substitution automatique à l’autorité administrative défaillante. Elle n’a donc aucun pouvoir de décider ou non d’engager des poursuites, sa compétence étant ici liée. Ce n’est que dans la situation inverse qu’aurait pu se poser la question d’inconstitutionnalité comme cela a été jugé à plusieurs reprises. Rejet de la demande de renvoi de la QPC. (26 avril 2018, MM. X. et Y., n° 416181)

82 - Demande de renvoi d’une QPC – Silence de la juridiction saisie – Recours au Conseil d’Etat sur la QPC irrecevable – Admission d’un pourvoi en cassation (oui).

Des divers points de droit abordés dans cette décision sera ici retenu seulement celui relatif à la QPC. M. X., outre d’une action au fond, a saisi le tribunal administratif de Bordeaux d’une QPC dirigée contre l’inconstitutionnalité d’une disposition du code de justice administrative. Or le tribunal a omis de statuer sur la QPC : aucune ordonnance ni décision avant dire droit ni, non plus, le jugement attaqué n’y est relatif. Par suite, doit être rejeté pour irrecevabilité le recours - présenté par mémoire distinct - en annulation de ce refus puisqu’il n’existe aucune décision sur ce point donc aucun refus. En revanche, saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat annule ce jugement et peut statuer sur la QPC qui avait été soumise aux premiers juges. (26 avril 2018, M. X., n° 400477)

83 - QPC – Inconstitutionnalité des dispositions (ou de certaines d’entre elles), des articles 1732 et 1746 du CGI– Possibilité de cumuler une sanction administrative et une sanction pénale – Absence de renvoi au Conseil constitutionnel.

Une question est souvent posée, celle de la possibilité, tant au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que de celle de la Cour EDH, qu’un même fait soit réprimé deux fois : par la voie pénale et par la voie administrative. En l’espèce, il s’agissait d’une opposition à contrôle fiscal, incriminée par l’art. L. 74 du Livre des procédures fiscales combiné aux art. 1732 et 1746 CGI. Soumis à ce cumul de sanctions, il soulève une QPC fondée sur ce que ces dispositions, qui répriment les mêmes faits, permettent à l'administration de recourir à la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 précité et prévoient des sanctions qui sont différentes dans leur ampleur et leur montant, sans que cette différence ne soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi, et méconnaissent ainsi le principe d'égalité devant la loi. Par suite elles ne sauraient être conformes aux droits et libertés garantis par la Constitution. Pour dire n’y avoir lieu à saisir le juge constitutionnel, le Conseil d’Etat donne une réponse, classique mais tout aussi classiquement décevante car elle tourne à la pétition de principe et au paralogisme. Qui ne voit que s’il peut exister des sanctions de natures diverses, ce fait ne saurait, sans autre forme d’argumentation, constituer à lui tout seul une argumentation justificative d’un cumul de sanctions à raison d’un même fait ? La deuxième partie de la phrase citée ci-après n’est pas la suite logique de la première partie de cette phrase. Ce paralogisme se double d’un autre : il ne suffit pas d’affirmer, pour clore le débat, que ce cumul résulte de la volonté du législateur puisque ce qui est discuté au moyen d’une QPC ce n’est pas du tout l’interprétation de la volonté du législateur mais la constitutionnalité du contenu de cette volonté.

Le juge écrit en effet : « Toutefois, l'objet même de la répression administrative étant d'instituer des sanctions d'une nature différente de celles prévues par la répression pénale, le principe d'égalité devant la loi, garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ne fait pas obstacle à ce que le législateur prévoie, dans le but d'assurer la protection des intérêts financiers de l'État, la possibilité d'engager des procédures conduisant, d'une part, à l'application d'une sanction administrative, d'autre part, au prononcé d'une sanction pénale. M. X. n'est, par suite, pas fondé à soutenir que le législateur aurait méconnu ce principe en instituant, à l'article 1732 du code général des impôts, une sanction administrative de majoration d'imposition en cas d'opposition à contrôle fiscal, tout en réprimant d'une amende pénale prononcée par les tribunaux correctionnels, en application de l'article 1746 du même code, le fait de mettre les agents habilités à constater les infractions à la législation fiscale dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions. » (13 avril 2018, M. X., n° 418411).

84 - QPC – Contestation de commentaires administratifs – Irrecevabilité – Recours pour excès de pouvoir – Régime fiscal des traitements et remboursements forfaitaires – Situation des gérants majoritaires de Sarl – Absence d’atteinte aux principes d’égalité devant la loi fiscale et devant les charges publiques.

La législation fiscale dispose que les avantages en nature consentis aux gérants minoritaires comme aux gérants majoritaires par les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes sont soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Dès lors n’est pas fondé le recours des intéressés dirigé contre les commentaires administratifs de cette législation, lesquels se bornent à préciser que ces avantages en nature doivent être toujours évalués selon leur valeur réelle, pour leur prise en compte dans le revenu imposable, cette règle découlant directement de la législation à laquelle ils n’ajoutent rien. Par ailleurs, ne sauraient, non plus, être invoqués ici les principes constitutionnels d'égalité devant la loi fiscale et d'égalité devant les charges publiques dès lors que les gérants de sociétés à responsabilité limitée sont placés, au regard des conditions d'attribution d'avantages en nature par l'entreprise, dans une situation distincte de celle des salariés. La QPC n’a pas à être transmise. (13 avril 2018, M. et Mme X., n° 418420)

Responsabilité

85 - Dommage corporel – Action de la victime – Obligations de mises en cause (L. 376-1, 8ème alinéa, code de la sécurité sociale) – Absence – Obligation, le cas échéant, de mettre en cause d’office - Irrégularité du jugement.

Lorsqu’une juridiction administrative (il en serait de même pour une juridiction judiciaire) est saisie d’une action à fins indemnitaires consécutive à un dommage corporel, l’article L. 376-1, 8ème alinéa, du code de la sécurité sociale dispose que « L'intéressé ou ses ayants droit doivent indiquer, en tout état de la procédure, la qualité d'assuré social de la victime de l'accident ainsi que les caisses de sécurité sociale auxquelles celle-ci est ou était affiliée pour les divers risques. Ils doivent appeler ces caisses en déclaration de jugement commun ou réciproquement (...) ». En l’espèce, la victime demanderesse n’avait pas procédé à cette mise en cause. Le Conseil d’Etat annule le jugement pour n’avoir pas, en pareil cas, communiqué lui-même à la caisse de sécurité sociale compétente cette demande de réparation. (26 avril 2018, Mme X., n° 408136)

86 - Soumission de l’utilisation de gaz combustible à la taxe intérieure de consommation de gaz naturel – Demande de réparation du préjudice causé pour défaut de transposition d’une disposition d’une directive de l’UE – Questions déterminantes pour la solution du litige – Renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne et sursis à statuer.

Dans le cadre d’un litige portant sur un contentieux complexe et récurrent, la taxation des produits utilisés pour produire de l’électricité, la Société requérante conteste la conformité du droit français au droit de l’Union. Le Conseil d’Etat estime que deux questions, parce qu’elles sont déterminantes pour la solution du litige et soulèvent des difficultés sérieuses, doivent être renvoyées à titre préjudiciel à la Cour de Luxembourg.  La première question est celle de savoir si les dispositions du troisième alinéa du paragraphe 5 de l'article 21 de la directive en cause doivent être interprétées en ce sens que l'exonération dont elles autorisent les Etats membres à faire bénéficier les petits producteurs d'électricité, pour autant qu'ils taxent les produits énergétiques utilisés pour produire cette électricité, peut résulter d'une situation, telle que celle existant pour la période antérieure au 1er janvier 2011, pendant laquelle la France, comme l'y autorisait la directive, n'avait pas encore instauré la taxe intérieure sur la consommation finale d'électricité ni, par voie de conséquence, d'exonération de cette taxe en faveur des petits producteurs. La seconde question, du moins en cas de réponse positive à la première question, est celle de savoir comment doivent être combinées les dispositions du a) du paragraphe 1 de l'article 14 de la directive et celles du troisième alinéa du paragraphe 5 de son article 21 pour les petits producteurs qui consomment l'électricité qu'ils produisent pour les besoins de leur activité. En particulier, ces dispositions impliquent-elles une taxation minimale résultant soit de la taxation de l'électricité produite avec exonération du gaz naturel utilisé, soit d'une exonération de taxe sur la production d'électricité, l'Etat étant alors tenu de taxer le gaz naturel utilisé ? D’où le renvoi à Luxembourg et le sursis à statuer. (13 avril 2018, Société UPM France, n° 399794)

87 - Exercice séparé de la puissance parentale – Changement d’établissement scolaire pour un enfant – Demande du seul père – Mère demandant réparation du préjudice moral subi de ce fait – Responsabilité de l’Education nationale – Absence de recherche de l’existence d’une faute par le juge du fond – Cassation, dans cette mesure, de la décision du premier juge.

Le père d’un collégien, séparé de son épouse et co-exerçant avec elle la puissance parentale, sollicite la mutation de son fils d’un collège à un autre. Mme X. sollicite la réparation du préjudice moral causé par les décisions rectorales, prises sans son accord, de radiation puis de réinscription de son fils. Le tribunal administratif lui ayant alloué une indemnisation, la ministre de l’éducation se pourvoit.

Sur le fondement de l’art. 372 du code civil, le Conseil d’Etat juge de façon expédiente que « l'administration appelée à prendre, à la demande d'un des parents exerçant en commun l'autorité parentale avec l'autre parent, une décision à l'égard d'un enfant, doit apprécier si, eu égard à la nature de la demande et compte tenu de l'ensemble des circonstances dont elle a connaissance, cette demande peut être regardée comme relevant d'un acte usuel de l'autorité parentale ; que, dans l'affirmative, l'administration doit être regardée comme régulièrement saisie de la demande, alors même qu'elle ne se serait pas assurée que le parent qui la formule dispose de l'accord exprès de l'autre parent ». Si l’administration n’agit qu’avec l’accord d’un seul parent, l'illégalité de sa décision ne serait susceptible d'engager sa responsabilité qu'à proportion de son rôle causal dans la survenance du préjudice. Ici, le Conseil d’Etat aperçoit une erreur de droit dans le jugement ayant condamné l’administration scolaire car il n’y a pas de faute. (13 avril 2018, Mme Véronique X., n° 392949)

Santé publique

88 - Décision médicale d’arrêt de soins – Refus de la concubine – Pouvoirs et devoirs du juge administratif du référé liberté – Lésions cérébrales graves – Electroencéphalogramme négatif – Obstination déraisonnable – Rejet de la demande de référé.

Encore une affaire de coma plus ou moins dépassé, de disputes entre le corps médical et une partie au moins de la famille, de contorsions et de gymnastiques argumentatives pour signifier que le pire est ici certain. On a envie de dire « assez » devant la répétition des cas engendrant l’exhibition des certitudes des médecins et celle des souffrances familiales. Ce genre d’affaires relève de l’indicible et de l’indécidable car elles ne comportent jamais ni une bonne ni une juste décision : la conscience de chacun n’appartient pas à l’espace public. On peut même se demander si c’est encore là du « droit » et si l’on assiste vraiment, en ces cas, à l’exercice de la « justice ». Certes, le juge saisi doit répondre, à peine de forfaiture s’il ne le faisait pas, mais quelle misère morale et quelle tristesse d’en arriver là. On relèvera que pour s’assurer d’un maximum d’acceptabilité de sa décision, nécessairement critiquée et critiquable, le juge, outre une argumentation d’une longueur considérable, use du référé en formation collégiale, manière de signifier aux uns et aux autres, que sa décision a, à défaut d’autres, le mérite d’avoir recueilli, au sein de la juridiction, un consensus au moins minimal. (Ord. référé, formation collégiale, 12 avril 2018, Mme X., n° 419576)

89 - Santé publique – Droit pharmaceutique – Produits et dispositifs - Radiation  de la liste des produits remboursables – Affirmation  de l’identité des propriétés de ces produits  avec un autre ayant obtenu l’autorisation de mise sur le marché et partiellement remboursable – Violation du principe d’égalité (oui) – Violation des règles régissant la concurrence (oui) – Principe et règle invocables à l’encontre d’un refus d’autorisation de mise sur le marché - Principe et règle non invocables à l’encontre d’une décision de radiation d’une spécialité ou d’un dispositif.

De cette très longue et très technique décision – dans le détail de laquelle on ne saurait entrer dans le cadre de cette Sélection - ressortent, d’une part, la précision des analyses effectuées par le Conseil d’Etat pour répondre aux nombreux et précis moyens dont il était saisi, d’autre part, les limites d’un contrôle enserré dans une marge d’appréciation encore importante des autorités en charge de la santé publique, enfin, la porosité des intérêts en jeu comme la fragilité inhérente à des décisions dont le caractère économique l’emporte souvent sur la finalité sanitaire. (6 avril 2018, Société TRB Chemedica et autres, n° 409569, 409980, 410244, 410249, 410250, 410799, 410870, 410914 et 410935)

90 - Vente en ligne de médicaments – Publicité – Interdiction de toute promotion des médicaments proposés à la vente par un site internet – Caractère non justifié de cette restriction – Référencement payant des sites internet de vente électronique de médicaments – Objectif de santé publique – Prohibition proportionnée – Exercice de la profession de pharmacien.

M. X. demande l’annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments prévues à l'article L. 5125-39 du code de la santé publique ou, à défaut, de celles de ses dispositions plus particulièrement critiquées. Le Conseil d’Etat admet le recours et prononce l’annulation sur un point mais il rejette les trois autres demandes.

En premier lieu, il est jugé que l’interdiction sur un site internet autorisé de commerce électronique de médicaments d'une officine de toute forme de promotion pour les médicaments proposés à la vente, y compris les médicaments de médication officinale, le ministre a pris une décision illégale d’autant que ces dispositions sont plus restrictives que celles existant pour la vente au comptoir de l'officine.

En deuxième lieu, le juge estime que l’interdiction de la recherche de référencement dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix contre rémunération est justifiée car ayant pour finalité d'attirer plus particulièrement vers lui, contre rémunération, des patients qui effectuent des recherches sur internet et revêtant ainsi un caractère publicitaire, n’a pas pour effet de soumettre le commerce électronique de médicaments à des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif de protection de la santé publique. 

En troisième lieu, il est relevé que l’obligation d’indiquer que le prix du médicament vendu par le site internet de commerce électronique de l'officine soit assorti d'une information « rappelant le régime de prix » soit « affichée de manière visible et lisible », d’ailleurs fondée sur la distinction entre les médicaments remboursables par l'assurance maladie et ceux  non remboursables, permet d'informer le patient quant à la possibilité de trouver la même spécialité ailleurs à un prix différent, ne fait pas peser une contrainte excessive sur le commerce électronique de médicaments, de nature à y faire obstacle ou même à en freiner le développement.

En quatrième lieu, l'exigence d'agrément de l'hébergeur des données de santé est
justifiée par la nécessité de garantir la protection des données de santé des patients, elle n'est donc as disproportionnée au regard de l'objectif de protection de la santé publique. 

Enfin, l'exigence de chiffrement des correspondances est justifiée par la nécessité de garantir que l'ensemble des sites internet de commerce électronique de médicaments permettent aux pharmaciens d'exercer leur devoir de conseil tout en assurant la protection des données de santé des patients. En outre, le pharmacien a le choix de la technique de communication favorisant un échange simultané qu'il juge la plus appropriée et il n'est pas tenu de permettre au patient l'usage du courriel s'il estime que le chiffrement, dans ce cas, est techniquement trop complexe à mettre en œuvre. Là encore, n’apparaît aucune contrainte excessive qui serait de nature à faire obstacle au commerce électronique de médicaments. (4 avril 2018, M. X., n° 407292)

Sport (v. n°s 81, 84)

91 - Conséquences de l’admission d’une QPC par le Conseil constitutionnel – Modulation des effets dans le temps – Affaires non encore jugées ou en cours d’instruction ou dont l’Agence antidopage ne s’est pas encore saisie – Inapplication des dispositions jugées contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit.

M. X. a fait l’objet de sanctions à la suite d’un contrôle antidopage (art. L. 232-21 code du sport) ; celles-ci ont été aggravées, suite à son autosaisine sur le fondement du 3° de l’art.  L. 232-22 de ce code, par l'Agence française de lutte contre le dopage, qui a le pouvoir de réformer les sanctions prises par les fédérations agréées. M. X. a demandé l’annulation de cette décision.

Le Conseil d’Etat relève que par sa décision n° 2017-688 QPC du 2 février 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les dispositions du 3° de l'art. L. 232-22. Il a fixé au 1er septembre 2018 la date d’abrogation de cette disposition tout en précisant que pour assurer la continuité de la mission régulatrice de l’Agence antidopage jusqu’à cette date « la déclaration d'inconstitutionnalité peut être invoquée dans toutes les instances relatives à une décision rendue sur le fondement de l'article L. 232-21 dont l'agence s'est saisie en application des dispositions contestées et non définitivement jugées à la date de la présente décision ». Il estime qu’en ce cas il appartient au juge administratif, saisi d'un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d'office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel. Appliquée au cas de l’espèce cette interprétation conduit à dire fondés l'argument d’inconstitutionnalité des dispositions litigieuses et la demande d'annulation de la décision de l'Agence française de lutte contre le dopage. (11 avril 2018, M. X., n° 413349)

92 - Sécurité des manifestations sportives – Conditions générales de vente des billets – Cas de leur non-respect – Traitement automatisé des données à caractère personnel – Légalité.

Les associations requérantes demandent l’annulation du décret n° 2016-954 du 28 décembre 2016 précisant les modalités de mise en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel relatives au non-respect des dispositions des conditions générales de vente ou du règlement intérieur concernant la sécurité des manifestations sportives à but lucratif. Aucun des nombreux moyens soulevés ne trouve grâce devant les juges du Palais-Royal.

Ainsi, est-il jugé que ni l'article 32 de la loi du 6 janvier 1978 (dite « informatique et libertés ») ni aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'impose que l'enregistrement, dans un traitement, de données à caractère personnel soit précédé d'une procédure contradictoire menée avec la personne dont les données sont recueillies. Pareillement, ne peuvent être invoquées ici la violation de l’art. 25 de cette loi, les traitements en cause n’avaient pas à être soumis au régime d'autorisation créé par l'article R. 332-20 du code du sport, ou celle de son art. 34 car les dispositions de celui-ci, relatives aux obligations des responsables des traitements dans le fonctionnement de ces derniers, ne peuvent être utilement invoquées à l'appui de conclusions dirigées contre le décret précisant les modalités de mise en œuvre de ces traitements.

Ce décret ne porte pas non plus atteinte à l’art. 1er de la loi de 1978, -  le caractère inadéquat, non pertinent et excessif des traitement mis en œuvre par le décret ne pouvant être discuté alors que celui-ci se borne à mettre en œuvre une loi. De plus, dès lors qu'aucun texte ni aucun principe ne fait obstacle à ce que soit autorisé l'enregistrement, dans un traitement automatisé, de données relatives à des mineurs, les dispositions créées par le décret attaqué ne revêtent pas un caractère disproportionné au seul motif qu'elles n'interdisent pas l'enregistrement, dans les traitements litigieux, de données à caractère personnel relatives à des mineurs. Le décret litigieux ne viole pas l’art. 6 de la loi de 1978 sur le régime de traitement des données à caractère personnel et de leur transmission car, contrairement à ce qui est soutenu, la transmission des données à caractère personnel n'a pas, par elle-même, à être autorisée par la loi. 

Enfin les associations requérantes ne sont fondées ni  à soutenir que les destinataires des données à caractère personnel ne respecteraient pas les différentes obligations fixées par la loi du 6 janvier 1978 car ceci est,  en tout état de cause, sans incidence sur la légalité du décret attaqué, qui n'a ni pour objet ni pour effet de définir les modalités de mise en œuvre des traitements automatisés qui pourraient résulter de ces éventuelles transmissions, ni à prétendre que le décret attaqué serait entaché d’un défaut de base légale car il résulte de sa décision n° 2017-637 QPC du 16 juin 2017, que le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions de l'article L. 332-1 du code du sport pour l’application duquel le décret attaqué a été pris. (6 avril 2018, Association nationale des supporters et autres, n° 406664, 407112, 407200 et 407244)

93 –  Sportif détenant ou utilisant des substances interdites sans raison médicale dûment justifiée (art. L. 232-9 code du sport) – Séparation organique des fonctions au sein de l'Agence française de lutte contre le dopage – Saisine d’office de l’Agence – Distinction entre le 2° de l’art. L. 232-22 (conforme à la Constitution) et le 3° (déclaré contraire à la Constitution) – Principes d’impartialité et d’indépendance d’une autorité administrative indépendante – QPC – Absence de renvoi.

Un rugbyman, sanctionné pour dopage, saisit le Conseil d’Etat d’un recours à l’argumentaire devenu classique en ces sortes de litiges. Ceci n’a pas convaincu les membres du Palais-Royal. Tout d’abord, l’absence de séparation organique au sein de l’Agence antidopage entre les fonctions de poursuite et celles de jugement ne porte point atteinte au droit à exercer un recours juridictionnel entouré de toutes les garanties d’indépendance et d’impartialité. Ensuite, à la différence du 3°, jugé inconstitutionnel, le 2° de l’art. L. 232-22 du code du sport donne à l’Agence le pouvoir disciplinaire sans qu’elle ait à se prononcer sur l'opportunité de la poursuite. Enfin, concernant la procédure suivie, M. X. n’arrive pas non plus à convaincre les juges : ni le fait que ne lui ait pas été notifié son droit à demander l'analyse de l'échantillon B de ses urines, ni la circonstance que n’ait été trouvé qu’une faible concentration du produit interdit, ni, enfin, le moyen tiré de la disproportion de la durée de deux ans de la mesure d'interdiction de participation aux manifestations sportives énumérées par la sanction, ne sauraient créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. (Ord. réf. 4 avril 2018, M. X., n° 418867)

Urbanisme

94 - Construction et extension irrégulières d’une habitation – Déclaration préalable de travaux – Non opposition du maire – Annulation par le juge – Existence d’une fraude – Oui en dépit de sa connaissance antérieure par l’administration.

Une personne ayant irrégulièrement construit puis agrandi une habitation, présente une déclaration en vue de réaliser certains travaux ; le maire ne s’est pas opposé à cette déclaration ; il n’a pas, non plus, répondu à la demande des voisins de s’y opposer en raison du caractère frauduleux de la demande de travaux car elle est en réalité destinée à purger le vice qui l’affecte. Ces derniers saisissent la juridiction administrative ; leur action, rejetée en première instance, est au contraire accueillie par la cour d’appel. Contre cet arrêt, M. X., propriétaire de l’édifice litigieux, se pourvoit en vain en cassation.

En effet, le Conseil d’Etat estime que c’est à bon droit que la cour a, d’une part, aperçu dans cette déclaration de travaux « une manœuvre frauduleuse destinée à obtenir une décision indue », d’autre part, jugé que, « alors même que la commune n'aurait pas ignoré l'illégalité de l'extension antérieure du bâtiment, la fraude était établie ». Cette décision illustre parfaitement l’observation du Doyen Maurice Hauriou selon laquelle le juge administratif est le juge de la moralité administrative. (26 avril 2018, M. X., n°410019)

95 - Loi littoral – Application aux rivages du lac d’Annecy – Extension limitée des espaces proches du rivage – Notion et critères – Contrôle du juge de cassation – Etendue – Appréciation souveraine des juges du fond.

Laissant de côté les questions de procédure, on s’attache aux seuls aspects relevant du droit de l’urbanisme. Cet arrêt a le mérite de montrer que, contrairement à ce qui est trop souvent imaginé, la loi littoral ne concerne pas que le seul rivage maritime, mais aussi les rivages fluviaux ou, comme ici, lacustres. Certains départements de montagne ont ainsi la majeure partie de leur territoire soumis au régime juridique instauré par cette loi.

Le débat portait, comme souvent, sur la notion de « d’extension limitée de l'urbanisation des espaces proches du rivage ou des rives des plans d'eau intérieurs » (loi du 3 janvier 1986, art. 2). Le Conseil d’Etat définit l’extension de l’urbanisation au sens de ce texte comme « l'ouverture à la construction de zones non urbanisées ainsi que la densification significative de zones déjà urbanisées ».

Le Conseil d’Etat approuve la cour d’avoir d’abord recherché si les conditions d'utilisation du sol permises dans chacun des secteurs en cause par le plan d’urbanisme pouvaient être regardées comme permettant une extension de l'urbanisation. Egalement, il considère, comme elle, que le classement en zone UTL 1 du secteur « Avenue du Petit Port » pouvait être regardé comme permettant illégalement une extension non limitée de l'urbanisation car, d’une part, le secteur couvert par cette zone était peu urbanisé et, d’autre part, les conditions dans lesquelles les dispositions du règlement du plan local d'urbanisme permettaient son urbanisation sur une surface importante, l'exposaient à l'implantation d'installations susceptibles d'en modifier très significativement le caractère. Ce faisant, sont rejetées - à juste titre - les critiques des requérantes selon lesquelles les premiers juges se sont fondés sur des critères quantitatifs pour apprécier l'existence d'une extension de l'urbanisation et n’ont pas fait porter leur appréciation à l'échelle de l'ensemble du centre-ville d'Annecy-le-Vieux ou de la totalité du territoire couvert par le plan local d'urbanisme. Enfin, en l’absence de toute dénaturation, relevait de leur pouvoir souverain d’appréciation l’affirmation que le classement en zone UTL 2 du secteur « Avenue du Petit Port » ne pouvait être regardé comme constituant une extension limitée de l'urbanisation au sens du code de l'urbanisme. (11 avril 2018, Commune d'Annecy et communauté d'agglomération le Grand Annecy, n° 399094)

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Mars 2018

Actes et décisions

1 - Abrogation des actes administratifs – Régime – Décrets organisant la représentation syndicale au sein du Conseil économique, social et environnemental – Refus d’abrogation opposé par le premier ministre – Légalité.

Deux questions distinctes étaient posées au juge.

En premier lieu, l'article 7 de l'ordonnance du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social en fixe les diverses catégories qui le composent. S’agissant des organisations syndicales appelées à y désigner des représentants, joue le principe général de représentativité ; celle-ci est déterminée au moyen de plusieurs critères combinés (ancienneté, effectifs et audience). Il incombe au pouvoir réglementaire de répartir les sièges entre les organisations syndicales les plus représentatives, en tenant compte de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau national.

L'Union syndicale Solidaires a sollicité l'abrogation de l'article 1er du décret du 7 octobre 2015 qui modifie les règles de répartition des sièges au sein de ce Conseil entre les organisations y représentant les salariés, au motif qu'il ne lui attribue que deux représentants. Le premier ministre, par une décision implicite, a refusé. L’union requérante sollicite l’annulation de ce refus au moyen d’un recours pour excès de pouvoir.

L’Union requérante a obtenu 3,47 % des voix lors des élections professionnelles qui se sont tenues entre janvier 2009 et décembre 2012 au sein des entreprises de plus de onze salariés, auprès des salariés des très petites entreprises et des employés à domicile et lors des élections aux chambres départementales d'agriculture, et 6,85 % des voix lors des élections professionnelles pour les comités techniques dans la fonction publique en 2014, soit une audience moyenne de 4,4 % auprès de l'ensemble des salariés du secteur privé et du secteur public à la date de la décision attaquée.

Le Conseil d’Etat juge que si le premier ministre, pour fixer la représentativité de cette Union devait tenir compte des résultats qu’elle a obtenus aux élections professionnelles, en revanche, il n’était nullement tenu de répartir les sièges selon la règle de la représentation proportionnelle. Ainsi, en attribuant à cette Union deux des soixante-neuf sièges alloués aux représentants des salariés, soit 2,89% des sièges, n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation. La demande d’annulation du refus implicite d’abroger cet article du décret de 2005 est donc rejetée.

En second lieu, l’art. 12 de l’ordonnance organique précitée de 1958 prévoit la création, au sein du Conseil économique, social et environnemental, de « sections » composées de membres du Conseil et de personnalités associées qualifiées. Un décret du 19 novembre 2015 a porté nomination des personnalités associées. L’Union requérante sollicitait, d’une part, la nomination d’une personne qualifiée choisie en son sein et présentée par elle, d’autre part, l’annulation du refus d’abroger ce décret en tant qu’il porte nominations de personnalités qualifiées. Sur le premier point, la requérante se voit répondre, logiquement, qu’elle n’a aucun droit à une telle nomination et n’est donc pas fondée à demander l’annulation du refus né du silence gardé par le premier ministre sur cette demande. Sur le second point, le juge rappelle une règle importante et classique : il est impossible, après expiration d’un délai de quatre mois (art. L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration), d’abroger une décision individuelle expresse créatrice de droits, ce qu’est chacune des décisions désignant une personnalité qualifiée. Or ce délai était expiré à la date à laquelle l'Union syndicale Solidaires a saisi le Conseil d’Etat. (26 mars 2018, Union syndicale Solidaires, n° 406356)

2 – Abrogation des actes administratifs – Décret du 5 juin 1852 autorisant l'édification d’un moulin à eau pour l'exploitation de l’énergie hydraulique de la Bruche – Arrêté préfectoral accordant un droit d’eau – Abrogation ultérieure – Absence de respect du caractère contradictoire de la procédure non contentieuse avant toute mesure défavorable – Annulation de l’arrêté et, par voie, de conséquence, de la décision de remise en état des lieux.

La société MMC a acquis le 2 décembre 2005, une partie de l'installation d’un moulin situé sur la Bruche– autorisé par décret présidentiel du 5 juin 1852 -, comprenant notamment le bâtiment d’une usine hydroélectrique. Parallèlement, une partie de l'installation, comprenant les terrains sur l'emprise desquels se trouve le canal d'amenée de l'eau, a été cédée le 9 novembre 1995 avec la mention « en ce compris le droit de l'eau du canal usinier » à la Fédération du Bas-Rhin pour la pêche et la protection du milieu aquatique (FDPPMA). Après abandon de son projet d’ouvrage piscicole, la FDPPMA a informé le préfet du Bas-Rhin de son intention de remettre le site en état, lui a demandé l'abrogation de l'autorisation réglementant l'usage du cours d'eau et a fourni un dossier de remise en état du site. L’arrêté préfectoral du 18 septembre 2012, prescrit les modalités de remise en état du site et abroge, notamment, le décret du 5 juin 1852. La société MMC a sollicité l’annulation de cet arrêté mais a été déboutée par une ordonnance du tribunal administratif de Strasbourg du 6 juillet 2015, confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 6 octobre 2016, contre lequel la société MMC se pourvoit.

De manière tout à fait attendue, le Conseil d’Etat relève que l'arrêté litigieux a prononcé, à la demande de la FDPPMA, l'abrogation de l'autorisation administrative d’usage de la force motrice de la Bruche sans que la SCI MMC, qui était bénéficiaire, en sa qualité de propriétaire d'une partie de l'installation, de cette autorisation, même si l'installation n'était plus en fonctionnement, l’ait sollicitée ou ait été mise à même de présenter ses observations dans les conditions fixées par les articles R. 214-26 et R. 214-28 du code de l'environnement.  La cour de Nancy a commis une erreur de droit et son arrêt est annulé. Usant du pouvoir de se prononcer sur le fond que lui confère

l'article L. 821-2 CJA, le Conseil d’Etat décide « que dans les circonstances particulières de l'espèce, les mesures de remise en état du site prévues par l'arrêté, consistant notamment en un comblement partiel du canal d'amenée, se présentaient comme la conséquence de l'abrogation de l'autorisation administrative au titre de la police de l'eau ; que, par voie de conséquence de l'irrégularité de la procédure ayant conduit à cette abrogation, la société MMC est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 septembre 2012 en tant qu'il prescrit les modalités de remise en état du site. (16 mars 2018, Société MMC, n° 405864)

3 - Transposition d’une directive européenne sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes – Exigence de sécurité juridique – Institution d’une période transitoire – Nécessité d’une durée raisonnable de celle-ci – Objectif de santé publique.

Une directive européenne du 3 avril 2014 a pour objet sur l’harmonisation des législations des Etas membres relative à la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes. La Société Massis, requérante, mise en demeure le 23 décembre 2016 d’avoir à se mettre en conformité avec les textes, conteste tout à la fois la durée de la période transitoire retenue par le gouvernement pour le passage au régime institué par cette directive (1), le fait que celui-ci n’ait pas accordé un délai dérogatoire d’une année à cette fin (2) et, enfin, l’atteinte que le calendrier d’entrée en vigueur du nouveau régime porterait à certains droits et libertés (3).

(1) Le juge répond que s’il était loisible aux pouvoirs publics de prévoir une phase transitoire celle-ci ne pouvait avoir une durée excédant celle prévue par la directive elle-même. Aucun motif impérieux ou spécifique n’est allégué par la requérante au soutien de son argumentation. Elle ne peut davantage se prévaloir, s’agissant du droit de l’Union, de la tolérance administrative accordée par la lettre-circulaire du 22 novembre 2016 pour la mise en œuvre de l'interdiction des marques et dénominations commerciales incitatives. 

(2) La requérante se méprend sur le sens et la portée du prétendu « délai dérogatoire » qu’elle n’aurait pas obtenu. En effet, la directive ne prévoit aucun délai supplémentaire d'un an qui serait de droit ; simplement, elle ouvre aux Etats la faculté d’accorder aux fabricants et importateurs un délai maximal d'un an pour écouler le stock de produits fabriqués ou importés avant le 20 mai 2016 et qui seraient non conformes à leurs nouvelles obligations.

(3) Enfin, s’agissant de dispositions concernant des produits gravement nuisibles à la santé humaine, des délais dont a disposé la société requérante et notamment de la tolérance administrative évoqué au (1), celle-ci ne saurait se prévaloir sérieusement de ce que les textes en cause auraient méconnu la liberté d'entreprendre, la liberté d'entreprise, le principe de proportionnalité et le principe de sécurité juridique. (7 mars 2018, Société Massis distribution, n° 406980)

4 - Règles de prescription – Compétence exclusive du législateur pour les fixer – Illégalité en principe du décret y procédant – Décret du 19 décembre 1991 relatif à l’effet interruptif des délais de prescription en cas de demande d’aide juridictionnelle – Simple mise en œuvre de la loi – Légalité.

Cette décision, rendue sur renvoi préjudiciel du Conseil des prud’hommes de Narbonne, concerne la légalité de l'article 38 du décret du 19 décembre 1991 en tant qu'il confère aux demandes d'aide juridictionnelle un caractère interruptif des délais de prescription. Or il est constant que seule la loi peut fixer les délais de prescription et que l’intervient d’un règlement en la matière est illégal. Toutefois, il résulte de la combinaison des articles 2241 (« La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion »), 2231 (« L'interruption efface le délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien ») et 2242 (« L'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ») du code civil, qu'une demande d'aide juridictionnelle formée en vue de saisir une juridiction a le caractère d'une demande en justice au sens de l'article 2241 du code civil et qu’elle a, par suite, pour effet d'interrompre le délai de prescription du droit revendiqué par le demandeur. Il suit de là que la disposition réglementaire en cause « se borne à préciser les modalités de mise en oeuvre de l'interruption du délai de prescription qui découle de la loi ». Elle n’a donc pas été prise en méconnaissance de la compétence du pouvoir législatif. Elle n’est donc pas inconstitutionnelle. (14 mars 2018, Mme X. et Château des vieilles caves, n° 415956)

5 - Arrêté fixant le tonnage maximal de capture du thon rouge en Méditerranée pour la campagne 2017 – Acte non réglementaire – Compétence en premier ressort du tribunal administratif.

Le syndicat professionnel des pêcheurs petits métiers d'Occitanie sollicite directement du Conseil d’Etat l'annulation de l’arrêté du 10 février 2017 par lequel la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, en charge des relations internationales sur le climat, a fixé pour l’année 2017 les modalités de répartition du quota de thon rouge pouvant être pêché. Or cet arrêté ne présente pas de caractère réglementaire : il ne relève donc pas de la compétence directe de premier et dernier ressort du Conseil d’Etat. Il résulte des dispositions de l'article R. 311-1 CJA qu’un tel recours doit être soumis au tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve soit l'établissement ou l'exploitation dont l'activité est à l'origine du litige, soit le lieu d'exercice de la profession. (30 mars 2018, Syndicat professionnel des pêcheurs petits métiers d'Occitanie, n° 409701)

6 - Refus de constater l’état de catastrophe naturelle dans une commune – Art. L. 125-1 code des assurances – Compétence ministérielle – Prise en compte de paramètres météorologiques et géologiques constatés en application de la méthodologie scientifique élaborée par Météo France – Expertise inutile en l’espèce.

A la suite de la sécheresse des années 2009 et 2010, les ministres chargés de l'intérieur, de l'économie et des finances et du budget ont, par arrêtés du 13 décembre 2010 et du 30 janvier 2012, fixé la liste des communes pour lesquelles a été constaté l'état de catastrophe naturelle au titre des mouvements de terrain différentiels consécutifs à la sécheresse et à la réhydratation des sols durant les années 2009 et 2010, au nombre desquelles ne figure pas la commune de Bonneuil-sur-Marne. Cette dernière a adressé au préfet du Val-de-Marne des demandes de reconnaissance de l'état de catastrophe naturelle puis saisi le tribunal administratif de Melun de demandes tendant à l'annulation pour excès de pouvoir des arrêtés précités motif pris de ce qu'ils ne la mentionnent pas parmi les communes où a été déclaré l'état de catastrophe naturelle. La cour de Paris ayant confirmé les deux jugements de rejet, la commune se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’Etat examine les divers griefs articulés par la commune de Bonneuil-sur-Marne. Il estime tout d’abord que la méthodologie et les paramètres scientifiques utilisés par les ministres compétents pour apprécier la survenance, sur le territoire d'une commune, d'une sécheresse d'une intensité anormale à l'origine de mouvements différentiels de terrain, étaient de nature à permettre de caractériser une sécheresse d'une intensité anormale et répondaient ainsi aux objectifs prévus à l'article L. 125-1 du code des assurances. De plus, ils peuvent à cette fin recueillir tous avis, pièces ou documents susceptibles de les éclairer. La critique de la commune sur ce point est rejetée. Pas davantage n’est admis le grief d'insuffisance de motivation, ni celui de dénaturation des pièces du dossier, tiré de ce que les ministres signataires des arrêtés querellés n'étaient pas compétents pour déterminer les paramètres permettant de définir l'état de catastrophe naturelle. Concernant l’expertise, le Conseil d’Etat rappelle que si elle peut être décidée spontanément par le juge ou sur demande des parties, ce n’est jamais une obligation pour le juge d’y recourir. En l’espèce, l’affirmation du caractère inutile d’une expertise ne saurait être discutée devant le juge de cassation car elle relève du pouvoir souverain des juges du fond. Semblablement, la circonstance que la commission interministérielle prévue par la circulaire interministérielle du 27 mars 1984 intervienne pour éclairer les ministres sur l'application à chaque commune des méthodologies et paramètres scientifiques permettant de caractériser les phénomènes naturels en cause, notamment ceux issus des travaux de Météo France, n’empêche nullement que les avis qu'elle émet ne lient pas les autorités dont relève la décision.  En s'appuyant sur les résultats issus de la méthodologie élaborée par cet organisme ainsi que sur l'avis de cette commission pour apprécier l'existence, dans les communes concernées, d'un état de catastrophe naturelle, les ministres n'ont pas méconnu l'étendue de leur compétence. (16 mars 2018, Commune de Bonneuil-sur-Marne, n° 389176) V. aussi, du même jour, Commune d’Antony et autre, n° 388439 et Communes de Sucy-en-Brie, de Fontenay-sous-Bois et du Kremlin-Bicêtre, n°s 407725, 407726, 407727, 407728, 408954 et 412843, qui soulèvent des questions voisines mais non identiques.

7 - Données informatiques sur les résultats des élections politiques – Arrêté du ministre de l’Intérieur fixant les catégories auxquelles sont rattachés les partis politiques – Contrôle réduit du juge à la seule erreur manifeste d’appréciation.

Le décret du 9 décembre 2014 relatif à la mise en oeuvre de deux traitements automatisés de données à caractère personnel dénommés « Application élection » et « Répertoire national des élus » prévoit que le ministre de l'intérieur établit une « grille des nuances politiques » retenue pour l'enregistrement des résultats de l'élection afin de faciliter l'agrégation au niveau national et la présentation de ces résultats. M. X. et le Front des patriotes républicains, dont les candidats se sont vu attribuer la nuance politique " extrême droite " lors des élections législatives de juin 2017, demandent au juge des référés du Conseil d'Etat de suspendre l'exécution de la décision du 16 août 2017 par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, a rejeté leur recours tendant à ce que leur soit attribué soit la nuance " FPR ", soit une autre nuance.

Le juge reconnaît un large pouvoir discrétionnaire au ministre de l’intérieur lorsqu'il détermine la liste des nuances politiques devant figurer dans cette grille, ainsi que le rattachement d'un mouvement politique à l'une d'entre elles ; le contrôle du juge de l'excès de pouvoir est limité au seul cas d'une erreur manifeste, c’est-à-dire évidente.

Par suite, aucun des moyens soulevés par les requérants n’est susceptible d’être retenu. (29 mars 2018, M. X. et Association « Front des patriotes républicains », n° 418822)

8 - Foire aux questions d’un site ministériel – Nature juridique d’une réponse à une question – Décision administrative (solution implicite) – Amission du recours pour excès de pouvoir contre cette catégorie d’actes.

Le Conseil d’Etat accepte d’examiner – pour la rejeter au fond - une requête en annulation pour excès de pouvoir de la décision du garde des sceaux, ministre de la justice, contenue dans la réponse à la question intitulée « Puis-je renoncer à tout moment à une demande de création d'office, y compris après le tirage au sort de la zone concernée », publiée au sein d'une « foire aux questions » (FAQ) sur le portail internet du ministère de la justice destiné aux officiers publics ou ministériels. (28 mars 2018, M. X., n° 408729)

9 - Cession de créance à un établissement public administratif (CROUS) – Régime de notification – Règles spécifiques à une telle cession – Obligation de transmission au comptable assignataire – Impossibilité, en l’absence de caractère de « demande » d’une telle transmission, de se prévaloir du bénéfice des dispositions de l’art. L. 114-2 CRPA.

La société Cobatra a cédé le 6 juillet 2012 à la société Banque Delubac et Cie les créances qu'elle détenait sur le CROUS de Nice-Toulon en sa qualité de sous-traitante d'un lot du marché public de travaux passé pour la réhabilitation de la résidence universitaire « Saint-Antoine » à Nice. La banque Delubac a notifié ces cessions de créance au CROUS par lettres recommandées avec accusés de réception adressés à l'établissement public et non à son comptable assignataire. Elle n'a pu obtenir le règlement du montant de la première créance, en dépit de deux mises en demeure adressées, le CROUS estimant s'être valablement libéré de sa dette, en l'absence de cession de créance notifiée à son comptable, à la suite du paiement que celui-ci avait effectué auparavant directement auprès de la société Cobatra.

Le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la banque tendant, d’une part, à l'annulation de la décision par laquelle le CROUS de Nice-Toulon a refusé de la payer et, d’autre part, à la condamnation de l'établissement à lui payer cette somme au titre de la cession de créance notifiée ou, à défaut, à titre de dommages et intérêts. La cour de Marseille ayant confirmé ce jugement, la banque se pourvoit en cassation ce qui donne au Conseil d’Etat l’occasion d’une bien décevante et très inopportune décision.

D’une part, les dispositions du code monétaire et financier instituent une obligation pour le créancier, dans le cadre d’un marché public, d’adresser sa créance au comptable assignataire désigné dans le marché. La banque requérante n’a pas respecté cette formalité en l’espèce. D’autre part, la loi du 12 avril 2000 (art. L. 114-2 CRPA) fait obligation à l’autorité publique saisie incompétemment d’une demande de la transmettre à l’autorité compétente. Ce mécanisme ne pouvait pas jouer en l’espèce car la transmission d’une cession de créance est un acte d’information non une demande. Un peu plus de souplesse n’aurait pas fait de mal d’autant qu’à dire le vrai transmettre une créance cédée revient à en demander le paiement, ce qui ressemble beaucoup à une demande… (9 mars 2018, Société Banque Delubac et Cie, n° 407842)

10 - Délai raisonnable pour prendre les arrêtés d’application des lois et règlements – Cas des arrêtés d'application relatifs aux nuisances lumineuses prévus au I de l'article L. 583-2 et à l'article R. 583-4 du code de l'environnement – Carence manifeste résultant du refus implicite du ministre compétent de prendre lesdits arrêtés – Annulation assortie d’une injonction et d’une astreinte.

Même lorsqu’elle doit prendre dans un délai préfixé les mesures d’application des textes (lois, conventions internationales, actes réglementaires), l’administration dispose d’un « délai raisonnable » pour ce faire du moins pour celles de ces mesures nécessaires à l’efficacité du texte de base ; il en va a fortiori ainsi lorsque aucun délai n’est imparti. En l’espèce, le ministre chargé de l'environnement devait prendre les arrêtés nécessaires pour fixer les prescriptions techniques relatives aux diverses catégories d'installations lumineuses ainsi que celles devant s'appliquer dans certains espaces naturels et sites d'observation astronomique. L’association requérante, estimant ce délai dépassé saisit le juge d’une action à fin d’annulation assortie d’une demande d’injonction et d’astreinte.

Le Conseil d’Etat constate que plus de cinq années se sont écoulées depuis l’adoption de la loi et de son décret d’application, la carence du ministre concerné est donc manifeste même en faisant la part des difficultés techniques rencontrées. La requérante est bien fondée à demander l’annulation du refus implicite du ministre, résultant de son silence, de prendre les arrêtés nécessaires. En outre, il ordonne de les prendre dans les neuf mois de la présente décision à peine, à l’expiration de ce délai, d’une astreinte de 500 euros par jour de retard jusqu’à la prise effective de ces décisions.

Ceci est assez symbolique : 500 euros par jour pour l’Etat c’est bien peu contraignant. (28 mars 2018, France Nature Environnement, n° 408974)

11 - Bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies autres que d’hôpital – Consultation obligatoire prévue par un texte – Complétude de la consultation – Modification postérieure – Obligation de consulter à nouveau si, de ce fait, sont soulevées des questions nouvelles.

Le requérant sollicite l’annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 28 novembre 2016 relatif, en matière de commerce électronique, aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d'officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, ou, à défaut, les dispositions figurant aux points 7.1. et 7.6.1. de l'annexe de cet arrêté. Selon lui, l'arrêté attaqué comporte au point 7 de son annexe des " Règles complémentaires applicables au commerce électronique de médicaments ", dont le requérant soutient que les points 7.1., 7.2. et 7.6.1. apportent des restrictions excessives au développement de cette activité, en méconnaissance du droit de l'Union européenne. Son argumentation portait sur le non respect des règles relatives à la consultation de l’Autorité de la concurrence et sur la violation du droit de l’Union.

Concernant la consultation, on sait que l’organisme consulté doit être mis à même d'exprimer son avis sur l'ensemble des questions soulevées par la décision qui est l’objet de la consultation. Si, après cette consultation, l’autorité compétente envisage d’apporter à son texte primitif des modifications soulevant des questions nouvelles non envisagées lors de la consultation initiale il y a lieu de procéder à une nouvelle consultation. Le Conseil d’Etat rejette l’argument tiré de l’incomplète ou irrégulière consultation de l’Autorité de la concurrence car si des éléments nouveaux (application à la dispensation de médicaments au comptoir de l'officine, ajout de dispositions communes à tous les modes de dispensation) ont été ajoutés après sa consultation ceux-ci ne sont que la reprise des dispositions réglementaires ou législatives déjà existantes. Elles ne sauraient donc soulever des questions nouvelles.

Concernant le respect du droit de l’Union, le Conseil d’Etat examine surtout le point 7 de l’annexe à l’arrêté litigieux. Tout d’abord, le point 7.1 se borne à rappeler le comportement attendu du pharmacien, à prévoir un questionnaire de bon sens, à organiser un dialogue individualisé avec le patient, etc.). Rien n’y contrevient au droit européen. Le point 7.2 qui porte sur la vérification des quantités maximales de produit à délivrer sur une période donnée n’est pas davantage contraire à ce droit. En revanche, au point 7.6.1 l’annexe comporte deux exigences : la première impose la contiguïté des locaux de l'officine et la proximité immédiate des lieux de stockage pour la préparation des commandes électroniques et cette précaution n’est pas en contravention avec le droit européen ; la seconde, en ce qu’elle fait obligation de préparer, au sein même de l'officine, les commandes de médicaments liées au commerce électronique, « alors qu'une préparation au sein d'un lieu de stockage situé à proximité immédiate ne ferait en rien obstacle au contrôle effectif, par le pharmacien titulaire, de la qualité de la dispensation des médicaments par l'ensemble des personnes qui l'assistent et le secondent, est disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi et excède ainsi la marge d'appréciation reconnue aux États membres par le 2. de l'article 85 quater de la directive 2001/83/CE (du 8 juin 2011) pour imposer des conditions justifiées par la protection de la santé publique ». L’annulation porte ainsi uniquement sur ce point. (26 mars 2018, M. X., n° 407289) V. aussi, à propos du commerce en ligne des médicaments par une pharmacie, du même jour, le n° 408886.

Biens

12 - Demande en référé d’expulsion d’occupants sans droits ni titre du domaine public maritime – Invocation d’une contestation sérieuse – Pouvoirs et devoirs du juge des référés à l’égard de cette contestation.

Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l'article L. 521-3 CJA (référé « mesures utiles ») d'une demande d'expulsion d'un occupant du domaine public, il lui appartient de rechercher si, au jour où il statue, cette demande a un caractère urgent et si elle ne se heurte à aucune contestation sérieuse. L’arrêt porte sur cette seconde condition et adopte une solution peu heureuse. En effet, il estime que si «  la demande d'expulsion fait suite à une mesure de résiliation d'une convention d'occupation du domaine public et (si) cette mesure est contestée, il appartient au juge des référés de rechercher, alors que le juge du contrat a été saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, si cette demande d'expulsion se heurte, compte tenu de l'ensemble de l'argumentation qui lui est soumise, à une contestation sérieuse ».

Il est donc demandé au juge du référé « mesures utiles » de rechercher si les vices invoqués à l'encontre de la mesure de résiliation lui paraissent, en l'état de l'instruction, d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation du préjudice résultant, pour le requérant, de cette résiliation. 

Cette solution, qui fait se chevaucher la compétence et l’office du juge du contrat avec ceux du juge du référé de L. 521-3 est de nature à conduire à des déconvenues en cas de discordances voire de contradictions entre les approches des deux juges. D’autant que l’ordonnance de référé n’étant pas revêtue de l’autorité de chose jugée, le juge du contrat a la pleine liberté de sa décision. Il eut été plus simple, même avec les inconvénients que cela peut comporter parfois, de décider qu’en présence d’une contestation sérieuse il n’y a pas lieu à statuer en référé. (21 mars 2018, SEMIDEP Ciotat, n° 414334)

13 - Domaine public maritime – Contravention de grande voirie – Eléments constitutifs de l’infraction – Fait justificatif, absence en l’espèce – Action domaniale et action publique – Contrôle du caractère anormal du coût de remise en état des lieux.

Les requérants, poursuivis en contravention de grande voirie pour des travaux d'aménagement réalisés sur le domaine public maritime de la Polynésie française, saisissent le juge de cassation après avoir vu leur action rejetée successivement en première instance et en appel.

Le Conseil d’Etat rejette négativement et positivement le pourvoi. Négativement, c’est le rappel qu’aucun argument tiré de l’intérêt général, d’un besoin public, de la cessation de l’activité ou autre chose analogue ne peut venir excuser et, a fortiori, légitimer l’atteinte à une dépendance du domaine public. Ceci en raison du caractère sacré de ce domaine. Positivement, la contravention comprend notamment le remboursement au gestionnaire du domaine public du montant des frais exposés ou à exposer par celui-ci pour les besoins de la remise en état du domaine. Toutefois, le contrevenant peut objecter le caractère anormal des frais mis à sa charge à ce titre pour en demander la réduction. En l’espèce, la cour a écarté les conclusions des demandeurs en relevant que les devis qu'ils avaient produits ne permettaient pas d'établir que les dépenses évaluées par la Polynésie Française présenteraient un caractère anormal. Ce jugeant, par une appréciation souveraine non entachée de dénaturation, la cour n'a pas commis d'erreur de droit. (23 mars 2018, MM. X., n° 401542)

Contrats

14 - Résiliation unilatérale d’un marché public pour motif d’intérêt général – Indemnisation du manque à gagner – Détermination – Conclusion d’un nouveau contrat comportant des prestations identiques à celles manquées dans le contrat résilié – Conséquences – Caractère éventuel ou non du manque à gagner.

En cas de résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, le juge saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner en résultant doit, pour apprécier l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant, tenir compte du bénéfice que le requérant a, le cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le marché résilié. Surtout, le Conseil d’Etat fixe en outre la ligne de conduite suivante : si, à la date à laquelle le juge statue sur le litige relatif à la résiliation, le titulaire du marché résilié est susceptible d'être chargé, dans un délai raisonnable, de tout ou partie de ces prestations à l'occasion d'un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à statuer sur l'existence et l'évaluation du préjudice né de la résiliation.

En l’espèce, la cour a constaté qu’un second marché avait été conclu après la résiliation et que la société Balineau y a recouvré peu ou prou les mêmes prestations que dans le marché résilié et qu’elle n’allègue point de ce chef une minoration de son bénéfice. Le Conseil d’Etat considère que c’est donc à bon droit qu’elle a appliqué la méthodologie rappelée ci-dessus.

Toutefois, la cour, alors qu’elle avait, par un arrêt antérieur, prononcé la résiliation du second marché, avant la réalisation des prestations en cause par la société Balineau, a considéré que le préjudice dont la société se prévalait n’était qu’éventuel car il n’était ni établi qu’il aurait été renoncé à conclure un nouveau marché ni certain que la société Balineau n’en serait pas bénéficiaire. A juste titre le Conseil d’Etat casse cette solution étrange pour erreur de droit. (26 mars 2018, Société Balineau, n° 401060)

15 - Contrat de concession – Annulation – Indemnisation – Responsabilité quasi-contractuelle – Régime de l’indemnisation des frais financiers – Caractère utile des dépenses engagées par le concessionnaire – Disposition législative nouvelle – Date d’application.

La ville de Nice ayant conclu pour trente ans un contrat de concession pour la conception, la construction, la maintenance et l'exploitation d'un stade de football, contrat transféré ensuite à la société GSN-DSP, la délibération autorisant la signature du contrat et ce contrat lui-même, ont été annulés par le tribunal administratif de Nice sur déféré préfectoral pour méconnaissance des dispositions légales relatives aux tarifs à la charge des usagers et à la détermination de l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution. La société GSN-DSP a obtenu du tribunal de Nice la condamnation de la commune de Nice à l'indemniser des conséquences de l'annulation du contrat. La cour de Marseille a majoré la somme allouée. Cependant, la société GSN-DSP se pourvoit contre cet arrêt en tant qu'il n'a fait que partiellement droit à ses conclusions d'appel.

Des nombreux points de droit examinés par cet arrêt, il faut surtout retenir le rappel par le Conseil d’Etat des principes applicables au cocontractant en cas d’annulation du contrat administratif par le juge. 

1°/Le cocontractant peut solliciter le remboursement, par une action quasi-contractuelle, de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la puissance publique. Il en résulte que la cour ne pouvait pas juger que les frais financiers engagés par la société GSN-DSP pour assurer l'exécution du contrat ne pouvaient, par principe, être regardés comme des dépenses utiles, sans rechercher si ces dépenses correspondaient au coût de financement d'un déficit d'exploitation répondant aux conditions habituelles. Elle a commis, ce faisant, une erreur de droit. Dans le cas d'une délégation de service public, le cocontractant peut prétendre, toujours sur ce terrain quasi-contractuel, au remboursement des dépenses d'investissement qu'il a effectuées relatives aux biens nécessaires ou indispensables à l'exploitation du service, à leur valeur non amortie évaluée à la date à laquelle ces biens font retour à la personne publique, ainsi que du déficit d'exploitation qu'il a éventuellement supporté sur la période et du coût de financement de ce déficit, pour autant toutefois qu'il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement nécessaire, dans le cadre d'une gestion normale, à la bonne exécution du service public et que le coût de financement de ce déficit est équivalent à celui qu'aurait supporté ou fait supporter aux usagers le délégant.

2°/ Si cette annulation a été prononcée pour faute de l’administration, et à condition que le préjudice ait à la fois un caractère certain et un lien direct avec cette faute, il peut également prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute ainsi qu’au paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé par son annulation, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée. (9 mars 2018, Société GSN-DSP, n° 406669)

16 - Référé contractuel – Marché d’examens de biologie médicale et de transports des prélèvements vers les lieux d’analyse – Obligations de publicité et de mise en concurrence - Critères et sous-critères retenus en vue de l’appel d’offres – Sous-critère ambigu – Barème de notation des critères et sous-critères – Caractère utile.

Après avoir cassé la décision qui lui était déférée et réglant directement l’affaire en application de l'article L. 821-2 CJA, le Conseil d’Etat se prononce notamment sur les critères et sous-critères retenus en l’espèce. Deux d’entre eux sont censurés.

En premier lieu, l'article 5.1 du CCP « Prix de la prestation » envisage le cas de l’utilisation du plateau technique en imposant au candidat d’indiquer dans son offre financière le montant forfaitaire mensuel reversé au centre hospitalier. Cependant, il résulte des stipulations de ce cahier que l'utilisation du plateau technique du centre hospitalier était facultative. Il en résulte que le sous-critère « forfait plateau technique », ne pouvait être régulièrement retenu par le centre hospitalier pour l'appréciation de l'offre financière des candidats.

En second lieu, le juge note que pour le sous-critère « valeur des actes non cotés à la nomenclature des actes de biologie médicale (NABM) » du critère « offre financière », l'article 4.2 du règlement de consultation prévoit une méthode de notation qui a pour effet, dans l'hypothèse où un candidat proposerait, eu égard aux caractéristiques de ces prestations, de les réaliser gratuitement, d'attribuer une note nulle à tous les candidats qui proposeraient une facturation, quel qu'en soit le montant. S’il est possible à un pouvoir adjudicateur de définir librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre des critères de sélection des offres, la méthode retenue en l'espèce ne peut, compte tenu du caractère très particulier des prestations demandées et du risque que le sous-critère en cause soit privé de l'essentiel de sa portée, être regardée comme régulière.

Relevant que la méconnaissance par le centre hospitalier de ses obligations de publicité et de mise en concurrence constitue un vice entachant la procédure de passation du contrat litigieux : le centre se voit condamné à choisir entre reprendre l’ensemble de la procédure ou renoncer à passer ce marché. (7 mars 2018, Centre hospitalier de Péronne, n° 415675)

17 - Délégation de service public – Régime des avenants – Modification substantielle impossible – Cas en l’espèce – Nature du contentieux portant sur l’annulation des clauses réglementaires d’un contrat – Contentieux de l’excès de pouvoir et non de pleine juridiction – Effet différé dans le temps de l’annulation prononcée.

Le syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel a, par contrat conclu le 6 octobre 2009, concédé à la société Veolia Transport, aux droits de laquelle vient la compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, la construction et l'exploitation des ouvrages et services d'accueil du Mont-Saint-Michel. Par une délibération du 3 avril 2013, le comité syndical du syndicat mixte a autorisé son président à signer un cinquième avenant à cette convention, ayant notamment pour objet, afin de répondre à la demande des visiteurs de réduire le trajet à pied et de faciliter l'accès au site, de modifier le point d'embarquement des voyageurs empruntant les navettes, de réviser la grille tarifaire et de modifier le service de navettes hippomobiles. Le tribunal administratif de Caen, saisi par la commune du Mont-Saint-Michel et la société Sodetour,  a, par un jugement du 17 novembre 2015, annulé, la délibération précitée du 3 avril 2013 autorisant le président du syndicat mixte à réviser par avenant la grille tarifaire applicable aux usagers des installations d'accueil et de transport du Mont-Saint-Michel ainsi que la décision de ce président de signer l'avenant n° 5 qui approuve les nouveaux tarifs qui y sont annexés 5 à cet avenant. La compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel a interjeté appel de ce jugement et elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 février 2017 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté son appel.

Le Conseil d’Etat rappelle deux choses très importantes avant de rendre sa décision. D’abord, les délégations de service public sont soumises aux trois principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, ce sont là « des principes généraux du droit de la commande publique ». Ensuite, il en tire cette inéluctable conséquence que les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat.

Par « modifications substantielles » on sait qu’il faut entendre l’introduction de conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire. Cette règle exclut que l’avenant puisse modifier l'objet de la délégation ou faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs.

La circonstance qu’en l’espèce il s’agissait d’un avenant tarifaire et que les clauses tarifaires d'un contrat de délégation de service public revêtent un caractère réglementaire, n’empêche pas cette évidence que les tarifs sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l'équilibre économique du contrat.   En outre, la cour d’appel a relevé que le nouvel avenant prévoyait des hausses de tarifs comprises entre 31 et 48 %, qui se traduiraient par une augmentation de plus d'un tiers des recettes et qui allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs. Il s’agissait bien d’une modification substantielle du contrat, impossible à réaliser au moyen d’un avenant. (9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel, n° 409972)

18 - Contrat d’assistance à maîtrise d’ouvrage – Marché de maîtrise d’œuvre – Réception avec réserves – Etablissement thermal – Garantie décennale, notion et régime – Personnes tenues à la garantie – Notion de constructeurs - Responsabilité contractuelle et responsabilité décennale – Faute de la commune victime – Conditions de la réparation du préjudice – Sort des appels en garantie.

Des diverses questions de droit figurant dans cette décision nous ne retenons que ce qui a trait à la garantie décennale des constructeurs.

En premier lieu est rappelée la règle, issu du code civil, selon laquelle cette action n’est ouverte qu’au maître de l’ouvrage et qu’elle ne peut être dirigée que contre les constructeurs à condition qu’ils lui soient liés par un contrat de louage d'ouvrage.

Le juge énumère soigneusement les éléments de droit permettant de déterminer la nature du lien unissant la commune de Rennes-les-Bains avec M. X. : il s’agit bien d’un contrat de louage d’ouvrage. Ce qui emporte satisfaction de l’autre condition : la qualité de « constructeurs » reconnue au maître d’œuvre et à l’entrepreneur mais aussi à M. X.

En second lieu, il convenait d’apprécier s’il y avait bien matière à garantie décennale : d’une part, devait être établie l’existence de désordres intervenus dans le délai d’épreuve de dix années, ainsi que la solidité compromise de l’ouvrage ou son caractère impropre à sa destination, d’autre part, l’absence de force majeure, de faute du maître de l’ouvrage ou d’imputabilité au constructeur. Ces conditions sont considérées par le juge comme réunies ici. Cependant, est pointée la faute de la commune « qui a fait le choix de n'engager qu'un programme partiel de rénovation et non, comme elle aurait dû le faire compte tenu du caractère vétuste de l'établissement thermal et de l'état dégradé des installations, un programme général ». Celle-ci est évaluée à 30% des conséquences dommageables, ce qui exonère à due concurrence la responsabilité décennale des constructeurs. (9 mars 2018, Commune de Rennes-les-Bains, n° 406205)

Droit de l’urbanisme (V. aussi n° 58)

19 - Convention de ZAC – Participation financière de l’aménageur à la réalisation de travaux d’infrastructure et de superstructure – Répétition des sommes indûment versées – Appréciation par le juge de la valeur des équipements réalisés (non).

On laisse de côté les aspects procéduraux de cette décision pour s’intéresser seulement à l’irritante et fréquente question des participations financières exigées de l’aménageur car elle donne lieu à un contentieux nourri. L’art. L. 332-30 du code de l’urbanisme répute sans cause les participations imposées par les collectivités en violation des art. L. 311-4 et L. 332-6 de ce code ; elles sont sujettes à répétition pour cause d’indu. Il fixe un régime particulier de prescription de l’action en répétition. Une cour d’appel ne commet pas d’erreur de droit en jugeant, contrairement à ce que soutenait la société demanderesse, que cette prescription spéciale n’était pas applicable aux participations régulièrement exigées. Par ailleurs, il est répondu à celle-ci, qui reprochait à la cour de n’avoir point requalifié ses conclusions en un recours en responsabilité contractuelle, qu’il n’entre point dans l’office du juge rejetant une requête fondée sur la prescription spéciale de l’art. L. 332-30 précité de rechercher si une action en responsabilité eût été recevable et bien fondée. (30 mars 2018, Société Jenzi, n° 401466)

20 - Urbanisme commercial - Permis de construire un supermarché – Interruption des travaux ordonnés – Non respect de la suspension – Atteinte grave au droit du demandeur à l’exécution d’une décision de justice rendue à sa demande – Preuve du non respect de l’arrêt de la cour non rapportée – Octroi puis retrait d’un nouveau permis de construire – Arrêt effectif des travaux – Absence de réalisation de la condition d’urgence – Rejet de la demande de référé suspension.

Les faits de l’espèce sont complexes mais ils doivent être exposés car ils sont topiques de ces sortes de litiges.

La société Lidl dépose une demande de permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale qui fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial. Un concurrent, la société Samad, exploitant un supermarché dans la commune, saisit la commission nationale d'aménagement commercial, qui rend un avis défavorable. La société Lidl ayant revu son projet à la suite de cet avis, le maire de la commune de Vire Normandie lui accorde un permis de construire sur le même terrain. Cet arrêté indiquait que le permis valait autorisation d'exploitation commerciale, laquelle n'est pourtant requise que pour les magasins de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 1000 m2.

Saisie par la société Samad, la cour administrative d'appel de Nantes a, par un arrêt du 14 juin 2017, relevé que la surface de vente annoncée de 999 m2 n'était séparée, sur les plans, d'un local « non affecté », d'une surface de 417 m2, que par une cloison légère aisément démontable composée de plaques de plâtre d'une épaisseur de vingt-cinq millimètres. La cour en a déduit que le maire ne pouvait que s'estimer saisi d'une demande de permis de construire portant sur la création d'une surface de vente excédant 1 000 m2 et qu'elle était, ainsi, compétente pour statuer sur la requête de la société Samad sur le fondement de l'article L. 600-10 du code de l'urbanisme. Faute pour cette demande d'avoir été soumise à la commission départementale d'aménagement commercial, la cour a jugé que le permis litigieux ne pouvait, en application des dispositions de l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme, valoir autorisation d'exploitation commerciale et a annulé, dans cette mesure, l'arrêté du maire de Vire Normandie. Le préfet du Calvados a, en conséquence, pris un arrêté interruptif de travaux, puis le maire de la commune de Vire Normandie a délivré à la société Lidl un permis modificatif, puis un nouveau permis, qui ont conduit le préfet du Calvados à lever la mesure d'interruption des travaux, lesquels ont alors repris. Toutefois, le maire a, le 29 janvier 2018, retiré l'arrêté du 1er décembre 2017 portant permis de construire.

La société Lidl relève appel de l'ordonnance du 16 février 2018 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Caen a, à la demande de la société Samad, enjoint au maire de Vire Normandie de faire contrôler, sous sa responsabilité, l'absence de toute reprise des travaux sur le chantier de la société Lidl situé rue de Caen, par une visite quotidienne des lieux, tous les jours ouvrables et à des horaires variables, à compter du lundi 19 février 2018 et jusqu'à la notification des arrêts de la cour administrative d'appel de Nantes intervenant sur les recours en annulation dirigés contre les permis de construire délivrés le 30 novembre et le 1er décembre 2017, ou d'une décision du Conseil d'Etat annulant l'arrêt du 14 juin 2017 de cette cour, en précisant que le maire ferait de ces visites inopinées un rapport hebdomadaire au préfet du Calvados, en lui indiquant, dans les heures qui suivent la constatation d'une reprise des travaux, dans quel délai il prendrait un arrêté interruptif de travaux.

Le Conseil d’Etat, saisi ici par la voie de l’appel, commence par relever que le juge des référés du tribunal administratif de Caen a jugé que la délivrance de plusieurs permis de construire au profit de la société Lidl par le maire de Vire Normandie agissant au nom de la commune, en dépit de l'avis de la commission nationale d'aménagement commercial, et l'attitude du maire pris en sa qualité d'agent de l'Etat, qui s'abstient de faire contrôler si la société Lidl a réellement mis fin aux travaux de construction alors qu'il ne peut ignorer que celle-ci poursuit son projet pour le rendre irréversible, en essayant de contourner la législation sur l'urbanisme commercial, sont de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale au droit qu'a la société Samad de bénéficier d'une exécution effective de l'arrêt du 14 juin 2017 par lequel la cour de Nantes a annulé l'arrêté du 21 juillet 2016 en tant qu'il tient lieu d'autorisation d'exploitation commerciale. Pour caractériser l'urgence qu'il y avait à faire usage des pouvoirs qu'il tire de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, le juge des référés a relevé qu'à plusieurs reprises la société Lidl avait provisoirement arrêté le chantier de construction, puis décidé la reprise des travaux, de telle sorte que l'immeuble est en voie d'achèvement, et jugé que les pièces versées au dossier, en particulier les ordres de service datés du 9 février 2018, n'établissaient pas l'interruption des travaux, si bien qu'il apparaissait manifeste que la société Lidl n'avait pas l'intention de respecter les décisions de justice en arrêtant spontanément le chantier.

En premier lieu, procédant au réexamen complet de l’affaire en fait et en droit par l’effet dévolutif de l’appel, le Conseil d’Etat constate qu’il n’est pas établi que des travaux aient eu lieu sur le chantier entre l'arrêt du 14 juin 2017 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a annulé l'arrêté du 21 juillet 2016 en tant qu'il tient lieu d'autorisation d'exploitation commerciale, ce qui faisait obstacle à la réalisation du projet, et le nouveau permis de construire délivré 1er décembre 2017 par le maire de Vire Normandie.

En deuxième lieu, le Conseil juge que dans la mesure où ce nouveau permis autorisait un projet de construction s'attachant à remédier au motif d'illégalité retenu par cette cour, en prévoyant le remplacement de la cloison légère aisément démontable séparant la surface de vente annoncée, de 993 m2, du local précédemment « non affecté », par un mur en béton dépourvu d'ouverture et où le préfet du Calvados avait en conséquence, par son arrêté du 11 décembre 2017, levé l'interruption des travaux, la société Lidl était autorisée à procéder à la reprise du chantier, sans que cette reprise puisse être regardée comme prouvant l'intention de la société de ne pas respecter l'arrêt du 14 juin 2017 de la cour de Nantes, qui annulait partiellement un précédent permis de construire.

D’où la conclusion : A la suite de son arrêté du 1er décembre 2017 et de l'arrêté préfectoral du 11 décembre 2017, le maire de la commune de Vire Normandie n'avait donc pas à faire contrôler que la société avait mis fin à des travaux de construction qu'elle était autorisée à entreprendre.

En troisième lieu, le juge observe que, cependant, par un arrêté du 29 janvier 2018, le maire de la commune a retiré le nouveau permis de construire qu'il avait délivré le 1er décembre 2017 à la société Lidl. Or il résulte de l'instruction, notamment des dix ordres de service à nouveau produits devant le juge des référés du Conseil d'Etat, qu'après avoir pris connaissance de cet arrêté, la société Lidl a notifié un arrêt du chantier à compter du 9 février 2018 aux entreprises chargées des différents lots, en précisant que la reprise des travaux ne pourrait intervenir qu'après notification d'un ordre de service en ce sens, et que chacun de ces dix documents est signé par le maître d'ouvrage, le maître d'oeuvre et l'entreprise concernée. Si, ainsi que l'avait relevé le juge des référés du tribunal administratif de Caen, certains de ces ordres de service concernent des lots qui, compte tenu de l'état d'avancement du chantier, sont déjà terminés, la majorité d'entre eux porte sur des travaux indispensables à l'achèvement du bâtiment et sans lesquels ce dernier est, en l'état, inexploitable. Ces documents attestent donc de l'arrêt effectif des travaux depuis le 9 février 2018. Dans ces circonstances, l'urgence qu'il y a à faire usage des pouvoirs que le juge des référés tire de l'article L. 521-2 du code de justice administrative n'est pas caractérisée. D’où l’annulation de l’injonction qu’avait prononcé le juge des référés du tribunal administratif de Caen. (14 mars 2018, Société Lidl, n° 418347)

21 - Urbanisme commercial – Recours gracieux contre une décision administrative accordant un permis de construire – Recours contentieux consécutif au rejet du recours gracieux – Ce recours est dirigé non contre le rejet du recours gracieux mais contre l’octroi du permis initial de construire.

A la suite de la délivrance à la SNC Lidl d’un arrêté de permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale en vue de la réalisation d'un bâtiment commercial, Mme X. a saisi le maire de Wissembourg d’un recours gracieux contre cet arrêté, recours gracieux rejeté par une décision du maire le 15 décembre 2015. Mme X. a alors saisi le tribunal administratif de Strasbourg d’une requête que le président du tribunal administratif a transmis à la cour administrative d'appel de Nancy, compétente pour en connaître en premier ressort en vertu de l'article L. 600-10 du code de l'urbanisme. Par un nouvel arrêté du 30 mars 2016, le maire de Wissembourg a délivré à la SNC Lidl un permis de construire modificatif que Mme X. a déféré à la cour administrative d'appel. Par un premier arrêt la cour a rejeté comme irrecevables les conclusions dirigées contre le permis initial mais a annulé la décision du maire du 15 décembre 2015 ayant rejeté le recours gracieux dirigé contre ce permis.  Par un second arrêt rendu le même jour, la cour a rejeté la demande de Mme X. dirigée contre le permis modificatif. Mme X. s'est pourvue en cassation contre ces deux arrêts en tant qu'ils ont rejeté ses conclusions et la commune de Wissembourg a formé un pourvoi incident contre le premier arrêt en tant qu'il a annulé le rejet du recours.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord comment se combinent et se distinguent le recours gracieux et le recours contentieux ; il le fait de façon très constructive en créant une nouvelle « doctrine ». Par le premier l’auteur de la décision est seulement invité à reconsidérer sa position. Par le second, même s’il intervient après le rejet d’un recours gracieux, il est d’abord demandé au juge d’annuler la décision initialement prise par l'autorité administrative et non pas d’annuler le rejet du recours gracieux. Lorsque le juge est saisi dans le délai du recours contentieux de conclusions dirigées contre le seul rejet du recours gracieux, d'interpréter ces conclusions comme étant aussi dirigées contre la décision administrative initiale.

En l’espèce le Conseil d’Etat censure l’arrêt de la cour de Nancy pour avoir rejeté les conclusions de Mme X. dirigées contre le permis de construire initial, délivré le 30 septembre 2015, parce que, d’une part, le mémoire introductif d'instance, enregistré le 24 décembre 2015 au greffe du tribunal administratif de Strasbourg, ne comportait que des conclusions dirigées contre le rejet, intervenu le 15 décembre 2015, du recours gracieux formé par Mme X. et, d’autre part, le permis initial n'a fait l'objet de conclusions formelles que le 1er mars 2016, après l'expiration du délai de recours. Cette façon de procéder est contraire à la « doctrine » exposée plus haut.  La cour a ainsi méconnu son office. (7 mars 2018, Mme X., n° 404079 et n° 404080)

Droit du sport (V. aussi n° 60)

22 - Suspension d’un joueur de rugby pour dopage – Demande de suspension de la décision – Référé suspension – Condition d’urgence non remplie – Rejet.

Par décision de l'Agence française de lutte contre le dopage, M. X. s’est vu infliger la sanction d'interdiction de participer pendant deux ans aux manifestations sportives organisées ou autorisées par la fédération de rugby à XIII et diverses autres fédérations sportives. M. X. demande au juge des référés d’ordonner la suspension de l'exécution de cette décision. Il invoque deux arguments au soutien de sa requête :
tout d’abord, cette décision mettrait en péril son engagement au sein de son club en tant que joueur amateur ainsi que ses perspectives de devenir joueur professionnel, par suite, elle le prive des primes perçues en cas de victoire ; ensuite, il fait valoir que la décision litigieuse prive l'équipe de Saint-Gaudens, qui évolue au sein du championnat de rugby à XIII Elite 1, de la possibilité de profiter de ses qualités de joueur.

Sa demande de suspension est rejetée car M. X. n'apporte pas d’élément permettant d'apprécier ses perspectives dans ce sport ainsi que l'ampleur de la perte de revenus résultant de l'impossibilité de bénéficier des primes de matchs. Par voie de conséquence, faute d’urgence établie, le sursis ne peut être accordée. (14 mars 2018, M. X., n° 418760)

23 - Code du sport – Codification par une ordonnance non ratifiée – Nature législative de ses dispositions après expiration du délai d’habilitation du gouvernement – Obligation, en certains cas, de détenir une licence sportive – Absence d’illégalité et d’atteinte au principe de libre accès aux activités sportives comme à la liberté d’association.

L'Union française des œuvres laïques d'éducation physique et l'association Cournon Karaté ont demandé au premier ministre l'abrogation de l'article L. 131-6 du code du sport et du paragraphe 1.4.2.1 de l'annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 de ce même code. Ces demandes ont été rejetées et les demanderesses sollicitent l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision.

En premier lieu, le Conseil d’Etat, relevant que ces dispositions sont issues d’une ordonnance de l’art. 38 de la Constitution, rappelle que si une telle ordonnance conserve, aussi longtemps qu'elle n'a pas été ratifiée, le caractère d'un acte administratif, celles de ses dispositions qui relèvent du domaine de la loi, ne peuvent plus, après l'expiration du délai de l'habilitation conféré au Gouvernement, être modifiées ou abrogées que par le législateur. Tel est le cas de l’art. L. 131-6 : la ministre des sports était tenue de rejeter les demandes tendant à leur abrogation.

En second lieu, les requérantes peuvent néanmoins contester ces dispositions par voie d'exception à l'appui de leur demande d'abrogation du paragraphe 1.4.2.1 de l'annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 du code du sport. Toutefois, à supposer même, comme il est soutenu ici, que l’obligation de licence sportive déroge au principe de libre accès aux activités sportives, cette dérogation résulterait de dispositions législatives, codifiées en application de l'article 84 de la loi du 9 décembre 2004. Comme les dispositions réglementaires attaquées se bornent à mettre en œuvre ce principe elles ne peuvent pas être considérées comme y portant elles-mêmes atteinte. Elles ne portent pas davantage atteinte à la liberté d’association dans la mesure où dans la mesure où les statuts des fédérations sportives peuvent prévoir, sans que cela constitue une obligation, que les membres adhérents des associations affiliées doivent être titulaires d'une licence sportive. (7 mars 2018, Union française des œuvres laïques d'éducation physique et association Cournon Karaté, n° 406811)

Droit fiscal et droit financier public

24 - Cotisation foncière des entreprises – Nature de l’impôt, d’Etat ou local – Caractère contradictoire de la procédure de redressement (non) – Obligation d’information sur la possibilité pour le contribuable de se faire assister d’un conseil (non ici).

A propos d’un litige portant sur un redressement de cotisation foncière des entreprises, le Conseil d’Etat juge tout d’abord que la circonstance que, pour l'année 2010, son produit ait été affecté au budget de l'Etat n'a eu ni pour objet ni pour effet de priver cette taxe de sa nature d'imposition locale. S’agissant d’un redressement, l’art. L. 54B du Livre des procédures fiscales qu’est nulle la notification d'une proposition de redressement ne mentionnant pas que le contribuable a la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix pour discuter la proposition de redressement ou pour y répondre. Cependant, cette disposition est inapplicable à un impôt local telle la cotisation en cause (cf. L. 56, 1° LPF) même si demeurent les obligations qui découlent du principe général des droits de la défense.

Par suite la société défenderesse ne peut invoquer l’irrégularité de la procédure suivie. (30 mars 2018, Ministre de l’Economie et des Finances, n° 410621)

25 - Permis de construire – Redevance pour création de locaux à usage de bureaux en Ile-de-France –  Détermination de la surface utile de plancher servant d’assiette au calcul de la redevance – Contrôle entier du juge de cassation – Annulation du jugement ici.

Le code de l’urbanisme a prévu en région d'Ile-de-France l’instauration d’une redevance à l'occasion de la construction de locaux à usage de bureaux. Cette redevance – c’est là l’objet du litige -  est calculée sur la surface utile de plancher prévue pour la construction, étant précisé que « la surface utile de plancher est réputée égale, sauf preuve contraire, à la surface couverte à chaque niveau affectée d'un abattement forfaitaire de 5% ».

En l’espèce, où il s’agissait de la réhabilitation et de la surélévation de trois étages d'un immeuble à usage de bureaux, l’administration fiscale avait calculé, étage par étage, la surface utile de plancher à partir des déclarations de la société et des plans joints à son dossier de demande de permis de construire, puis déduit les surfaces des niveaux déjà existants afin de ne retenir que les surfaces des trois étages faisant l'objet d'une création de bureaux. Le tribunal administratif avait estimé qu’avait ainsi été retenu un mode de calcul de la surface taxable conforme à ces dispositions.

Le Conseil d’Etat annule ce jugement car il n’a pas tenu compte du fait que la construction de ces trois étages s'était accompagnée de la réduction de la surface utile des niveaux existants, laquelle venait en déduction de la superficie taxable. (28 mars 2018, SCI du 29, rue d’Estienne d’Orves, n° 398690)

26 - Prescription quadriennale – Absence d’égalité dans son application – Absence d’atteinte à la règle du procès équitable.

Suite à une réclamation de M. X., agent contractuel du centre d'études techniques de l'équipement du Sud-Ouest, celui-ci a obtenu le droit au versement d'une indemnité de résidence en cette qualité mais seulement pour la période postérieure au 1er janvier 2001, en raison de l'exception de prescription quadriennale soulevée par l'administration devant le juge. M. X. a sollicité la condamnation de l'Etat à lui verser 62 432 euros au titre du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'application, par l'Etat, des dispositions relatives à la prescription quadriennale. Cette demande ayant été rejetée par ordonnance du 14 octobre 2015 du président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Bordeaux, il saisit le Conseil d’Etat.

Celui-ci rejette les deux arguments de l’intéressé. Tout d’abord, ce dernier ne saurait exciper de ce que ses collègues ne s'étaient pas vus opposer par l'administration cette exception, ceci étant sans incidence sur la légalité de la décision d’opposer celle-ci à M. X. dès lors qu’il ne se trouvait pas une situation analogue, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. De plus, à supposer même qu’ils fussent tous dans la même situation, cela est sans incidence sur le bien-fondé de l'application par l’Etat, à la créance de M. X., de la prescription quadriennale. Ensuite, l’ordonnance attaquée n’a pas méconnu le droit à un procès équitable garanti par les stipulations de diverses conventions internationales. (28 mars 2018, M. X., n° 404242)

27 - Créances des collectivités publiques – Recouvrement – Titre exécutoire des collectivités territoriales et de leurs établissements publics – Contestation du titre – Perte et rétablissement de sa force exécutoire du fait de décisions de justice successives – Emprunt contracté pour payer le titre annulé par la suite – Intérêts financiers assortissant l’emprunt – Absence d’indemnisation car sans lien direct avec l’illégalité du titre exécutoire.

Par convention avec la Chambre de commerce et d’industrie (CCI) de Montpellier, le service départemental d'incendie et de secours de l'Hérault (SDIS 34) s'est engagé, en contrepartie du paiement d'une redevance mensuelle, à assurer le service de sauvetage et de lutte contre l'incendie de l'aéroport de Fréjorgues, exploité par la CCI. La CCI ayant refusé de renouveler la convention à compter du 1er juillet 2004, le SDIS 34 a émis le 8 mars 2005 un titre exécutoire à son encontre, d'un montant de 5 801 330 euros, correspondant à l'indemnité contractuelle de non-renouvellement. Le tribunal administratif a annulé ce titre à la demande de la CCI mais la cour de Marseille a annulé ce jugement par un arrêt du 14 février 2011 et rejeté la demande de la CCI. La société Aéroport Montpellier Méditerranée (SAMM), venue aux droits et obligations de la CCI, a procédé au règlement de la somme de 5 801 330 euros par trois paiements intervenus en octobre et décembre 2011. Par une décision du 22 juin 2012, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a annulé l'arrêt de la cour et confirmé l'annulation du titre exécutoire émis le 8 mars 2005 à l'encontre de la CCI. Le SDIS 34 a alors remboursé à la SAMM la somme que celle-ci lui avait versée en 2011. La SAMM a sollicité du tribunal administratif de Montpellier la condamnation du SDIS 34 à l'indemniser du préjudice qu'elle estime avoir subi. Cette demande d’indemnisation a été rejetée par jugement du 24 novembre 2014, lequel a été annulé par un arrêt du 9 mai 2016 contre lequel le SDIS 34 se pourvoit en cassation, la cour ayant condamné le SDIS 34 à réparer le préjudice subi par la SAMM.

Se fondant sur les dispositions du 1° de l’art. L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales, le Conseil d’Etat décide « que l'introduction d'un recours tendant à l'annulation d'un titre de recettes émis par une collectivité territoriale ou un établissement public local suspend la force exécutoire de ce titre ; qu'en cas d'annulation de celui-ci par le tribunal administratif, cette force exécutoire est rétablie en cas d'annulation du jugement par le juge d'appel ou de cassation ; que, dans cette hypothèse, le comptable public peut poursuivre le recouvrement de la créance en cause sur le fondement du titre exécutoire initial ».
En l’espèce, le préjudice invoqué par la SAMM tenait aux intérêts financiers dont étaient assortis les emprunts qu'elle avait souscrits pour payer la somme dont elle avait été rendue redevable à la suite de l'arrêt du 14 février 2011, ensuite annulé par le Conseil d'Etat. Or la cour a estimé qu'il existait un lien direct entre l'illégalité fautive du titre émis par le SDIS 34 en 2005 et le préjudice invoqué par la SAMM, ce qui constitue une qualification inexacte des faits. Se prononçant au fond, le Conseil d’Etat juge que le préjudice allégué par la SAMM n’est pas directement lié à l'illégalité fautive du titre émis en 2005 par le SDIS 34 ou à l'attitude malveillante dont aurait fait preuve le SDIS pour l'exécution de ce titre. En conséquence le pourvoi est rejeté : c’est à bon droit que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à ce que le SDIS 34 soit condamné à l'indemniser de ses frais financiers. (26 mars 2018, SDIS 34, n° 401476)

 28 - Contentieux portant sur l’assiette de l’impôt – Irrégularité de l’avis d’imposition – Absence d’effet sur la régularité ou sur le bien-fondé de l’impôt – Moyen inopérant au soutien d’une QPC.

Dans le cadre d’un litige d’assiette, M. et Mme X. ont demandé au tribunal administratif de Grenoble de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2012 et 2013, au motif que si l'avis d'imposition qui leur a été adressé est conforme aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 253 du livre des procédures fiscales, ces dernières méconnaîtraient les droits et libertés que la Constitution garantit.

Or il est de principe constant que dans le cadre d'un contentieux d'assiette, les irrégularités entachant les avis relatifs aux impositions recouvrées par voie de rôle sont sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de l'impôt.

Le moyen soulevé étant inopérant, il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les requérants. (9 mars 2018, M. et Mme X., n° 416492)

29 - Nature juridique des réponses ministérielles – Cas des réponses contenant des prises de position de l’administration fiscale – Notion de prise de position : interprétation de la loi fiscale.

Le Conseil d’Etat rappelle ici une solution classique : Les réponses faites par les ministres aux questions écrites des parlementaires ne constituent pas des actes susceptibles de faire l'objet d'un recours contentieux, sauf lorsqu'elles comportent une interprétation par l'administration de la loi fiscale pouvant lui être opposée par un contribuable sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

Par suite, la réponse ministérielle qui se borne à réitérer les dispositions du 8 du I de l'article 278 sexies du code général des impôts et à indiquer que ces dispositions n'ont pas vocation à être étendues à d'autres structures médico-sociales, telles que les maisons d'enfants à caractère social chargées de l'accueil des mineurs en difficulté, ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale au sens et pour l'application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales. La requête tendant à son annulation est irrecevable. (23 mars 2018, Fondation AJD-Maurice Gounon, n° 409606)

30 - Taxe d’enlèvement des ordures ménagères – Redevance pour service rendu – Absence de nature fiscale de cette taxe – Calcul des dépenses engagées limitées à la seule couverture des dépenses exposées par la collectivité territoriale pour assurer l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères et non couvertes par des recettes non fiscales.

La société Cora a demandé en vain au tribunal administratif de Montreuil d’ordonner la restitution de la cotisation de taxe d'enlèvement des ordures ménagères à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2013 dans les rôles de la commune de Livry-Gargan à raison du centre commercial dont elle est propriétaire. Elle se pourvoit en cassation contre ce jugement.

C’est là un contentieux récurrent et donc quantitativement important.

Le CGI (I de l’art. 1520) permet aux communes qui assurent la collecte des déchets ménagers d’instituer une taxe destinée à pourvoir aux dépenses du service dans la mesure où celles-ci ne sont pas couvertes par des recettes ordinaires n'ayant pas le caractère fiscal. Il est donc clair, comme le rappelle ici le juge, que cette taxe « n'a pas le caractère d'un prélèvement opéré sur les contribuables en vue de pourvoir à l'ensemble des dépenses budgétaires de la commune mais a exclusivement pour objet de couvrir les dépenses exposées par la commune pour assurer l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères et non couvertes par des recettes non fiscales ».

Pour déterminer le montant de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères pour l'année 2013 dans la commune de Livry-Gargan, les premiers juges ont pris en compte, non seulement toutes les dépenses de fonctionnement réelles exposées pour le service public de collecte et de traitement des déchets ménagers, mais aussi des dépenses exposées pour la seule administration générale de la commune. Ils ont aussi pris en compte, non seulement les dotations aux amortissements des immobilisations affectées au service, mais aussi, ses dépenses réelles d'investissement. Une double erreur de droit a été commise conduisant nécessairement à l’annulation du jugement. (19 mars 2018, SAS Cora, n° 402946)

31 - Taxe foncière sur les propriétés bâties – Centre commercial situé sur le territoire de deux communes – Application de modalités différentes de calcul – Evaluation des terrasses – Termes de comparaison – Obligation légale de proportionnalité par rapport à un local type.

La SCI Aéroville, propriétaire d'un centre commercial situé à la fois sur le territoire de la commune de Tremblay-en-France (Seine-Saint-Denis) et sur celui de la commune de Roissy-en-France, a sollicité du tribunal administratif de Montreuil la réduction de la cotisation de taxe foncière sur les propriétés bâties à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2014 à raison de ces locaux. Cette demande ayant été rejetée, elle sollicite l’annulation du jugement.

Ce litige repose sur la question de la détermination de la valeur locative des locaux servant d’assiette au calcul de la taxe. Les articles 1496, 1498 et 1499 combinés du CGI disposent que les locaux loués ou occupés dans des conditions anormales sont évalués à partir du bail ou par comparaison avec d’autres immeubles (de la commune normalement mais il peut être recouru à ceux d’autres communes) servant de référence. L’annexe III du CGI (324 Y à 324 AC) précise les termes de comparaison et leur modulation en fonction de divers éléments (situation, état, conditions d’occupation, etc.).

La détermination, par la méthode comparative, de la valeur locative d'un local commercial, suppose l'appréciation de la consistance d'un bien au moyen de sa superficie pondérée de la surface de ses différents éléments afin de tenir compte des différences de commercialité de ceux-ci en fonction de leur affectation et de leur emplacement au sein du local. Toutefois, l'article 324 Z de l'annexe III au CGI, imposant d’attribuer au local à évaluer une valeur locative proportionnelle à celle du local-type retenu comme terme de comparaison, c’est à bon droit que le tribunal administratif a jugé que les terrasses du centre commercial dont la société requérante est propriétaire avaient pu se voir affecter un coefficient de pondération différent selon qu'elles étaient situées sur le territoire de la commune de Roissy-en-France ou sur celui de la commune de Tremblay-en-France, dès lors que l'administration avait retenu des termes de comparaison différents pour chacun de ces deux territoires. 
Par ailleurs, la société requérante ne peut se prévaloir de ce que ses locaux abritant un hypermarché il n’était pas possible que leur que leur valeur locative fût déterminée par comparaison avec un local-type à usage de supermarché. En raison des caractéristiques similaires à celles de ce dernier, le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le local-type ainsi proposé constituait un terme de comparaison pertinent. (9 mars 2018, Société Aéroville, n° 407000)

32 - Gains exceptionnels – Notion et régime d’imposition – Obligation pour le juge de motiver correctement la qualification juridique desdits gains.

La présente affaire concerne le régime d’imposition des gains ou revenus exceptionnels.

La requérante, Mme X., a reçu de son père, par voie de donation à titre gratuit, 3 740 actions de la société par actions simplifiée Ceres. Le 15 juin 2006, la société Ceres a racheté 1 520 de ces actions à Mme X. et a procédé consécutivement à une réduction de son capital. Le 19 septembre 2008, la société Ceres a procédé au rachat à Mme X. de 1 555 actions, suivi d'une réduction de son capital. Mme X. estimant que le gain qu'elle avait réalisé à l'occasion du rachat opéré le 19 septembre 2008 constituait un revenu exceptionnel, a opté pour son imposition selon le système dit du quotient prévu par l'article 163-0 A du code général des impôts. Ce texte permet au contribuable, en cas de revenu exceptionnel excédant la moyenne des revenus nets imposables au cours des trois années précédentes, de demander que l'impôt correspondant soit calculé en ajoutant le quart du revenu exceptionnel net à son revenu net global imposable et en multipliant par quatre la cotisation supplémentaire ainsi obtenue. L'administration fiscale a remis en cause l'application de ces dispositions au gain litigieux, en estimant qu'il ne présentait pas le caractère d'un revenu exceptionnel et a, en conséquence, majoré l’impôt à payer par l’intéressée. Le tribunal administratif et la cour administrative de Marseille ayant rejeté ses recours, elle se pourvoit en cassation.

Ce pourvoi est admis car la cour, pour dire non exceptionnels les revenus en cause, s'est fondée sur la circonstance qu'une opération similaire de rachat, qui n'avait donné lieu à aucun gain pour Mme X., avait déjà été effectuée en 2006. Or, estime le Conseil d’Etat, la cour aurait du rechercher si le rachat d'action litigieux, qui relevait, conformément à la décision n° 2014-404 QPC du 20 juin 2014 du Conseil constitutionnel, de la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières, constituait un revenu qui, par sa nature, n'était pas susceptible d'être recueilli annuellement. D’où la cassation de l’arrêt contesté. (19 mars 2018, Mme X., n° 399150)

Droit public économique

33 - Demande d’extension d’un accord interprofessionnel triennal – Matière viticole – Institution de délais de paiement dérogatoires – Régime applicable à la décision ministérielle refusant cette extension (art. L. 632-3 et L. 632-4 code rural et de la pêche maritime).

Le Conseil interprofessionnel des vins de Provence (CIVP) a adopté un accord interprofessionnel triennal pour les années 2016 à 2018. Il a demandé au ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt l'extension du troisième paragraphe de l'article 7.5 de l'accord, relatif aux délais de paiement dérogatoires pour la première mise en marché en vrac. Cela fut refusé le 2 mai 2016 et un recours gracieux fut formé contre cette décision. Cependant, par arrêté interministériel du 6 juillet 2016, ont été étendues les dispositions de l'accord interprofessionnel à l'exception, notamment, des dispositions relatives aux délais de paiement dérogatoires pour la première mise en marché en vrac. Le CIVP demande l'annulation pour excès de pouvoir, d'une part, de la décision du 2 mai 2016, ainsi que la décision de rejet née du silence gardée par le ministre sur sa demande de recours gracieux et, d'autre part, de l'arrêté interministériel du 6 juillet 2016, en tant qu'ils n'ont pas procédé à l'extension des dispositions de l'accord interprofessionnel relatives aux délais de paiement dérogatoires.
Au plan de la légalité externe, le CIVP reprochait  à l’administration que les décisions contestées étaient illégales car la demande d'extension de l'accord interprofessionnel était réputée acceptée au moment où elle a procédé à leur retrait. Mais s’agissant d’actes réglementaires, le délai de retrait est non de deux mais de quatre mois. Le retrait n’était donc pas illégal. Il invoquait aussi un moyen d’incompétence tiré de la qualité du signataire de la décision du 2 mai 2016, moyen qui ne pouvait qu’être rejeté ; il en allait de même du reproche d’une motivation défectueuse.

Au plan de la légalité interne, était surtout en cause le refus d’accorder un délai dérogatoire. Le pouvoir de l’administration s’inscrit ici dans le cadre du droit de l’Union (directive du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales) et il doit porter non seulement sur le caractère manifestement abusif de la durée du délai mais encore sur son caractère raisonnable au regard de l’intérêt général et des raisons économiques objectives invoquées. En dehors de ces hypothèses, toute extension de délai doit être refusée par les autorités nationales. Pas davantage ne sauraient prospérer le moyen tiré de ce que d’autres filières auraient bénéficié d’un délai dérogatoire dans la mesure où le requérant n’apporte pas de précisions au soutien de cet argument, ainsi que le moyen fondé sur une erreur manifeste. (30 mars 2018, Conseil interprofessionnel des vins de Provence (CIVP), n° 404743)

34 - Organisme privé gérant un service public – Prérogatives de puissance publique – Crédit mutuel – Statuts – Pouvoir d’organisation, de réglementation, de discipline et de sanction de la Caisse centrale de crédit mutuel sur les caisses affiliées – Recours pour excès de pouvoir – Régulation des activités des établissements de crédit - Compétence en premier et dernier ressort du Conseil d’Etat -  Répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction.

Cette décision s’inscrit dans le cadre du lourd conflit interne opposant deux conceptions différentes de l’organisation et des pouvoirs respectifs des différentes caisses de Crédit mutuel.

La société Crédit mutuel Arkéa et autres demandent l'annulation pour excès de pouvoir de certaines dispositions des statuts de la Confédération nationale du Crédit mutuel (CNCM) adoptés lors de l'assemblée générale mixte du 21 mars 2016 et approuvés par le ministre des finances et des comptes publics le 23 mars 2016.  

De cette décision-fleuve on retiendra deux questions, celle de la compétence juridictionnelle et celle de la légalité des dispositions statutaires contestées.

Sur la compétence juridictionnelle, le Conseil d’Etat opère une distinction. Le législateur a confié à la CNCM, bien qu’elle soit une association de droit privé régie par la loi du 1er juillet 1901, une mission et des pouvoirs qui lui confient un service public impliquant l'usage de prérogatives de puissance publique. Sur ce point la juridiction administrative est compétente pour apprécier la légalité des clauses statutaires de la confédération nationale qui révèlent l'exercice de telles prérogatives. En revanche, la négociation et la conclusion par la CNCM, en tant qu'organisation professionnelle représentative des employeurs du Crédit mutuel, des conventions et accords de branche applicables à l'ensemble des caisses et fédérations du réseau ne relèvent pas des prérogatives de puissance publique conférées par le législateur à la CNCM pour l'exercice de sa mission de service public : leur contentieux n’appartient pas au juge administratif.

Sur la légalité des autres clauses statutaires contestées, seules sont donc concernées celles relevant de la première catégorie ci-dessus.

Fixant le cadre général de son analyse, le Conseil d’Etat indique que la CNCM s’est vue confier par la loi (art. L. 511-30 et L. 511-31 et L. 512-56) des missions (assurer la cohésion du réseau des caisses, veiller à l'application des dispositions législatives et réglementaires propres aux établissements de crédit, exercer un contrôle administratif, technique et financier sur l'organisation et la gestion de chaque caisse, prendre toutes les mesures nécessaires au bon fonctionnement du réseau etc.) qui impliquent nécessairement sa compétence pour édicter des prescriptions s'imposant aux caisses, pour veiller à leur respect et, le cas échéant, pour en sanctionner le non respect.

Concernant le 3è alinéa de l’art. 7 des status, le juge relève qu’il confie à la CNCM le pouvoir d'exercer un contrôle administratif, technique et financier sur l'organisation et la gestion de chaque caisse de crédit mutuel, de chaque caisse fédérale ainsi que des filiales des caisses de Crédit mutuel. Il s’ensuit que la Confédération dispose du pouvoir d'édicter des prescriptions de caractère général et aux fins de garantir la liquidité et la solvabilité du réseau du Crédit mutuel et que cette disposition des statuts n’est pas illégale.

Concernant la légalité des dispositions du douzième alinéa de l'article 7, de l'avant-dernier alinéa de l'article 11-3 et du septième alinéa de l'article 11-4 des statuts prévoyant que la CNCM garantit le respect du principe de territorialité au sein du Crédit mutuel et détermine la circonscription des caisses et des fédérations de Crédit mutuel, aucune illégalité n’apparaît. Tout d’abord, la spécificité du réseau du Crédit mutuel, lequel est caractérisé par l'absence de liens capitalistiques entre la CNCM et les caisses et entre les caisses elles-mêmes, autorise l'organe central à déterminer la circonscription territoriale des caisses appartenant au réseau. Ensuite, les pouvoirs attribués à la CNCM en sa qualité d'organe central s'exercent sur les fédérations régionales auxquelles les caisses de crédit mutuel sont tenues d'adhérer, au même titre que sur les caisses elles-mêmes. Enfin, le pouvoir réglementaire a pu légalement, sans porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie et au droit de la concurrence, lequel, en tout état de cause, ne s'applique pas aux entités qui forment une entité économique ou un groupe, définir la règle de territorialité prévue à l'article R. 512-20 du code monétaire et financier. 

Les dispositions du neuvième alinéa de l'article 11-4 des statuts prévoyant que le conseil d'administration de la CNCM modifie, à la majorité des deux tiers, le mécanisme de solidarité du Crédit mutuel ne sont pas, non plus, irrégulières car, d’une part, il s’agit de « garantir la liquidité et la solvabilité du réseau » dont les organes centraux ont la charge au besoin en instituant des mécanismes de solidarité contraignants, d’autre part, les accords de soutien financier intra-groupe prévus à l'article L. 613-46 du code monétaire et financier, qui exigent, pour leur mise en place, compte tenu de leur caractère volontaire, l'accord de l'ensemble des parties ne se substituent pas aux mécanismes de solidarité mis en place au sein des réseaux mutualistes, tel que celui institué au sein du réseau du Crédit mutuel, mais constituent des dispositifs complémentaires pouvant être mobilisés au soutien d'une entité du réseau. 

La légalité du neuvième alinéa de l'article 7, des septième, onzième et douzième alinéas de l'article 11-3 et des dixième et dix-septième alinéas de l'article 11-4 des statuts prévoyant que la CNCM agrée les dirigeants des caisses et des fédérations et dispose d'un pouvoir de sanction à l'égard de ces dirigeants et des fédérations de Crédit mutuel ne sont pas davantage entachés d’illégalité. Ces pouvoirs découlent en premier lieu directement des missions confiées par le Code monétaire et financier (art. L. 511-31 et L. 512-56) aux organismes tels la CNCM, en second lieu des éléments qui constituent la mission de service public confiée à la CNCM.

Seuls les art. 29 et 29-1 des statuts donnent lieu à censure par le juge en tant qu'ils confèrent au président du conseil d'administration de la CNCM et à son directeur général le pouvoir d'ouvrir une procédure de sanction dans des conditions non conformes au principe d’impartialité (9 mars 2018, Société Arkéa et autres, n° 399413) V. aussi, dans le même sens mais sur des questions voisines : 9 mars 2018, Société Crédit mutuel Arkéa et autres, n° 405047.

Droit social et action sociale

35 - Plan de sauvegarde de l’emploi – Homologation par l’administration – Conditions de légalité – Etendue du contrôle du juge sur les éléments du plan.

La société C3 Consultants Atlantique a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nantes du 10 septembre 2014. Un mois plus tard, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi des Pays de la Loire a homologué le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi de cette société. Plusieurs salariés ont sollicité et obtenu du tribunal administratif de Nantes l’annulation de cette homologation pour insuffisance de motivation. La cour Nantes ayant confirmé ce jugement, le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social se pourvoit en cassation contre son arrêt.

Le Conseil d’Etat interprète l’art. L. 1233-57-4 du code du travail comme n’imposant à la décision administrative d’homologation que d’indiquer les éléments de fait et de droit sur lesquels elle repose non de prendre parti sur le respect par le plan de l’ensemble des éléments devant être contrôlés par l’administration. En étant allée au-delà de cette exigence pour rejeter l’appel du ministre, la cour de Nantes a commis une erreur de droit. Le délai de trois mois imparti à la cour pour statuer étant expiré c’est au Conseil d’Etat qu’il revient de statuer sur le recours du ministre.

Cependant, le Conseil constate que la décision d’homologation doit notamment faire apparaître les éléments relatifs à la régularité de la procédure d'information et de consultation des instances représentatives du personnel, ceux tenant au caractère suffisant des mesures contenues dans le plan au regard des moyens de l'entreprise et, le cas échéant, de l'unité économique et sociale ou du groupe ainsi que, à ce titre, ceux relatifs à la recherche, par l'employeur, des postes de reclassement. Or il est constant que cette décision, ici, ne satisfait pas à ces exigences de motivation et qu’elle est illégale. Le ministre n’est pas fondé à se plaindre de l’annulation prononcée par le tribunal administratif. (28 mars 2018, Mme X. et autres, n° 393181)

36 - Aide sociale – Cessation, ordonnée par l’autorité administrative de tutelle, des activités d’une institution ou d’un établissement à caractère social ou médico-social – Dévolution des droits, biens et créances – Option possible de l’organisme dont l’activité cesse – Défaut d’exercice de l’option – Conséquences.

La fermeture définitive de l’association « Le Colombier », organisme gestionnaire d'un établissement ou d'un service social ou médico-social, ayant été prononcée par l’autorité administrative, se posait la question du devenir des sommes énumérées à l’art. L. 313-19 du code de l'action sociale et des familles. Deux modalités étaient offertes à l’association entre lesquelles elle devait opter dans les trente jours : soit le reversement à une collectivité publique ou à un établissement privé poursuivant un but similaire de l'ensemble des sommes, soit  la dévolution pure et simple de l'ensemble de son « actif net immobilisé » en lieu et place du reversement des subventions d'investissement non amortissables qu'il a perçues pour le financement de cet actif ainsi que des excédents d'exploitation, provenant de la tarification, affectés à l'investissement. Lorsque, passé ce délai de trente jours, l'organisme n'a pas fait connaître son choix, seul le reversement des sommes énumérées par l'article L. 313-19 du code de l'action sociale et des familles peut être poursuivi par le préfet. Or la cour a jugé qu’en l’espèce, passé les trente jours, le préfet pouvait légalement prononcer cette dévolution, commettant ainsi une erreur de droit.

La cassation prononcée étant la seconde dans cette affaire, le Conseil devait statuer au fond et a prononcé l’annulation de l’arrêté préfectoral litigieux. (26 mars 2018, Association « Le Colombier », n° 404819)

37 - Emploi d’étrangers non autorisés à exercer une activité salariée en France – Sanction par la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail et par la contribution forfaitaire fixée à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile – Soumission, dans le silence de ces textes, au principe du respect des droits de la défense.

Bien que les dispositions législatives et réglementaires relatives à la contribution spéciale (art. L. 8253-1 code du travail) et à la contribution forfaitaire (art. L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) ne prévoient pas expressément que le procès-verbal transmis au directeur général de l'OFII, constatant l'infraction d’emploi d'un étranger non autorisé à exercer une activité salariée en France, soit communiqué au contrevenant, ce silence, s’agissant d’une sanction, ne saurait faire obstacle au respect du principe général des droits de la défense, applicable même sans texte, qui impose la communication préalable du dossier avant toute sanction et l’octroi d’un délai raisonnable pour préparer sa défense. Le non respect de ce principe emporte annulation de la sanction. (7 mars 2018, Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), n° 412261)

Environnement

38 - Demande d’autorisation d’une installation ou activité ayant une incidence sur l’environnement (art. L. 181-18 code de l’environnement) – Autorisation environnementale unique – Vice affectant une phase de l’instruction de la demande d’autorisation – Conditions de régularisation – Régime de droit applicable au sursis et portée du pouvoir de suspension – Etendue des pouvoirs du juge envers l’administration en cas d’annulation partielle ou à un certain stade de la procédure d’instruction – Conditions et portée d’un jugement ordonnant la régularisation – Possibilité d’autoriser à titre provisoire la poursuite de l’exploitation, des activités ou des travaux.

Dans cette importante et très longue décision, qui sera publiée au Recueil Lebon, dont le commentaire excède les limites de cette chronique, le Conseil d’Etat, saisi d’une demande circonstanciée d’avis par la cour administrative d’appel de Douai, apporte de nombreuses réponses en particulier sur les points figurant dans l’incipit ci-dessus. (22 mars 2018, Association Novissen et autres, n° 415852)

Fonction publique et agents publics

39 - Sanction disciplinaire – Composition de l’organe disciplinaire – Présence d’une personne délégataire du pouvoir disciplinaire – Irrégularité – Annulation de la sanction.

M. X. sollicite l'annulation de l'arrêté le sanctionnant de l'abaissement du 7ème au 4ème échelon de son grade et, par voie de conséquence, de l'arrêté portant avancement d'échelon au motif qu’aurait été irrégulière la procédure au terme de laquelle ces décisions ont été prises.

En l’espèce, le vice-président du conseil général, investi du pouvoir disciplinaire par délégation du président du conseil général, avait siégé au conseil de discipline statuant sur le cas du requérant. Or, en cas de délégation du pouvoir disciplinaire, l'autorité délégataire ne peut siéger au conseil de discipline alors même qu'elle s'abstiendrait, ensuite, de prononcer la sanction. Cette règle, inspirée par un souci d’impartialité, constitue une garantie pour l'agent poursuivi. Doit être annulé l’arrêt qui juge le contraire au motif que la sanction litigieuse avait été prise par le président du conseil général. Sans surprise, se prononçant au fond, le Conseil d’Etat déclare annulés l’arrêté sanctionnant M. X. et, par voie de conséquence, le second arrêté. (26 mars 2018, M. X., n° 403168)

40 - Licenciement d’un agent public contractuel pour faute disciplinaire – Caractère disproportionné de la mesure – Obligation de réparer le préjudice en résultant – Règles de calcul de l’indemnité pour licenciement illégal.

M. X., agent contractuel de l'Ecole des mines de Nantes, a été licencié pour faute disciplinaire le 20 avril 2010.  Saisi par l'intéressé d'une demande d'annulation de la décision de licenciement et d’une demande de condamnation de l'Ecole des mines à lui verser une somme à titre de dommages et intérêts, le tribunal administratif de Nantes a annulé la sanction au motif qu'elle était manifestement disproportionnée au regard des fautes commises et a condamné l'école à verser à M. X. une somme en réparation des préjudices subis du fait de son éviction illégale. L’appel que M. X. a formé devant la cour de Nantes en annulation du rejet par le tribunal du surplus de ses conclusions ayant été rejeté, M. X. se pourvoit en cassation contre cet arrêt et, par la voie du pourvoi incident, l'Ecole des mines de Nantes demande l'annulation du même arrêt en tant qu'il rejette ses conclusions d'appel incident formées contre le même jugement.

Le Conseil d’Etat confirme le rejet du pourvoi incident comme la cour avait rejeté l’appel incident car celui-ci soulève un litige distinct du litige principal, litige indemnitaire de plein contentieux, ce que la procédure administrative, plus rigide que la procédure civile, n’admet pas.

L'annulation de la sanction de licenciement infligée à M. X., prononcée par le tribunal administratif de Nantes le 19 juillet 2013, au motif, notamment, de son caractère manifestement disproportionné, est revêtue de l'autorité de la chose jugée.

Enfin, concernant le recours de M. X. contre le rejet du surplus  de ses conclusions, le Conseil d’Etat rappelle que si la réparation des préjudices directement liés à un licenciement illégal pour faute doivent être entièrement réparés, d’une part, il n’incombe point au juge de fixer la sanction qui eût légalement être infligée en l’espèce, d’autre part, le montant de l’indemnisation doit être réduit à due proportion des fautes imputables à la personne licenciée en relation directe avec la mesure de licenciement. (28 mars 2018, M. X. et Ecole des Mines de Nantes, n° 396851)

41 - Admission directe dans la magistrature – Avis défavorable – Absence d’obligation de motivation au regard du 6° de l’art. 1er de la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs.

Mme X. a présenté sa candidature à une nomination directe en qualité de magistrat hors hiérarchie au titre des dispositions de l'article 40 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. Informée que sa candidature n’avait pas été retenue et de l’avis défavorable de la commission d’avancement, elle demande l'annulation pour excès de pouvoir de cet avis pour défaut de motivation.

Le Conseil d’Etat rejette ce recours car les textes invoqués (art. L. 211-1 à L. 211-8 et L. 322-4 CRPA ; art. 1er, 6° loi du 11 juillet 1979) n’imposent en l’espèce la motivation que pour celles des décisions qui « Refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ». Or le recrutement direct dans la magistrature ne constitue pas un droit pour celui qui le sollicite. Le moyen tiré du défaut de motivation de la décision attaquée ne pouvait qu’être écarté. (9 mars 2018, Mme X., n°410477)

42 - Enseignants d’université – Procédures de suspension à titre conservatoire – Comportement inapproprié – Application de l’art. 40 du code de procédure pénale.

M. X., professeur des universités, nommé président du comité de sélection pour le recrutement d'un maître de conférences, a, après classement en premier rang et recrutement subséquent de Mme Y., en sa qualité de directeur du département d'études arabes, rencontré Mme Y. en vue de l'organisation et de la pédagogie des enseignements. A la suite de cette rencontre, il ressort d’échanges de courriers électroniques produits au dossier, que M. X. a adressé à l’intéressée de vifs reproches ayant déterminé Mme Y. à porter plainte. La présidente de l'université, après avoir reçu M. X., a pris un arrêté de suspension de fonctions avec effet immédiat, au motif d'un comportement inapproprié à l'égard de sa collègue ; M. X. a refusé de signer la notification de cet arrêté, qui lui a dès lors été notifié par courrier à son domicile. L'université a transmis au parquet de Bobigny un signalement en application de l'article 40 du code de procédure pénale.

M. X. demande la suspension de l'exécution de cet arrêté. Sa demande est rejetée d’abord parce que le requérant n’indique pas en quoi l'intervention de la mesure de suspension qu'il conteste a préjudicié de manière grave et immédiate à sa situation. Elle l’est ensuite pour défaut d’urgence. D’une part cet arrêté, purement temporaire, maintient l'intégralité du traitement de l'intéressé et n'a ni un caractère disciplinaire ni pour finalité de préjudicier à la carrière du requérant mais cherche seulement à préserver le bon fonctionnement de l'université.  D’autre part, le Conseil d4Etat assure qu’il va statuer à bref délai au fond dans cette affaire. (30 mars 2018, M. C., n° 418843)

43 - Demande de transformation d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée – Application de l’article 8 de la loi du 12 mars 2012 – Notion de « services publics effectifs » – Existence en l’espèce – Pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

M. X.  a accompli du 16 février 2005 au 1er janvier 2007 un travail de recherche en qualité de « chercheur post-doctoral » au sein du « centre de recherche en biochimie macromoléculaire » du Centre national de la recherche scientifique (CNRS), à Montpellier.  Il a ensuite été recruté par le CNRS comme chercheur contractuel, entre janvier 2007 et juin 2012, en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée successifs, pour accomplir des travaux de recherche à « l'Institut de génétique moléculaire » du CNRS, à Montpellier. Le directeur des ressources humaines du CNRS ayant refusé de transformer le dernier contrat à durée déterminée de M. X. en un contrat à durée indéterminée et la cour de Marseille ayant annulé cette décision, le CNRS se pourvoit en cassation.

Rejetant ce pourvoi, le Conseil d’Etat donne raison à la cour, pour l’application des dispositions des deux premiers alinéas de l’article 8 de la loi du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, d’avoir considéré  que la période de travail effectuée par M. X. du 16 février 2005 au 1er janvier 2007 en qualité de « chercheur post-doctoral » devait être prise en compte au titre des années de services publics effectifs accomplis auprès du CNRS, au sens de ces dispositions.  En effet, durant cette période, le requérant a participé à des travaux de recherche collectivement effectués au sein d'une unité de recherche du CNRS, sous la supervision directe du directeur de cette unité et en étant soumis aux mêmes obligations de travail et aux mêmes sujétions que les chercheurs du CNRS qui concouraient à ces travaux, ce que la cour administrative d'appel a, sans dénaturation, souverainement apprécié alors même qu'il n'était pas rémunéré par le CNRS mais touchait une « libéralité » versée annuellement par la Ligue nationale contre le cancer au titre des recherches auxquelles il participait. (28 mars 2018, CNRS, n° 402913)

Hiérarchie des Normes

44 - Circulaire ou instruction non publiée sur le site internet dédiée – Inapplicable elle peut néanmoins faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir – Distinction entre les circulaires et instructions à caractère impératif et celles n’ayant pas ce caractère – Circulaire relative au traitement des demandes d’asile – Caractère impératif – Obligation de conformité aux directives européennes sur le droit d’asile – Annulations partielles.

La CIMADE défère au juge de l’excès de pouvoir une circulaire relative au traitement des demandes d’asile ou de reconnaissance de la qualité de réfugiés ou d’apatrides en attente de transfert.

Le droit français (art. L. 551-1 et 1° de l'art. L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) permet à l'autorité administrative de placer en rétention administrative l'étranger qui fait l'objet d'une décision de transfert (art. L. 742-3 du même code) après l'intervention de la décision de transfert et dans le seul cas où il ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque de fuite mentionné au (3° du II de l'article L. 511-1). Cette solution est contraire à la jurisprudence européenne (CJUE 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C-528/15) qui impose aux Etats membres de fixer, dans une disposition contraignante de portée générale, les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur d'une protection internationale qui fait l'objet d'une procédure de transfert. En effet, les dispositions pertinentes du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne satisfont aux exigences de la jurisprudence européenne (dans le même sens, Cass.  27 septembre 2017, n° 17-15.160). Il s'ensuit que les dispositions de la circulaire attaquée qui prescrivent, en cas de risque de fuite, le placement en rétention d'un demandeur d'asile faisant l'objet d'une procédure de transfert doivent être annulées. Par voie de conséquence, sont annulées les dispositions de la circulaire qui prescrivent aux préfets, lorsque le risque de fuite est caractérisé, d'en informer l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Semblablement doivent être annulées les dispositions de cette circulaire qui permettent à l'autorité administrative, si elle estime raisonnablement que la demande n’est présentée que dans le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement, de maintenir l'intéressé en rétention le temps strictement nécessaire à l'examen de sa demande d'asile par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et, en cas de décision de rejet ou d'irrecevabilité de celui-ci, dans l'attente de son départ.

En revanche, ne sont pas illégales les dispositions de cette circulaire : 1) prescrivant aux préfets, lorsqu'un étranger en situation irrégulière fait l'objet d'un placement en rétention, de vérifier préalablement à l'exécution de la mesure d'éloignement envisagée qu'il n'a pas auparavant introduit une demande de protection internationale dans un autre État membre de l'Union européenne, dans le cadre d'Eurodac ; 2) décidant que s'il apparaît que l'étranger est connu comme demandeur d'asile dans un autre Etat membre, il convient, d'une part, de mettre en oeuvre la procédure de prise en charge par cet Etat au titre du règlement " Dublin III " et, d'autre part, de ne pas procéder à l'éloignement forcé de l'étranger vers son pays d'origine. (5 mars 2018, CIMADE, n° 405474)

Libertés fondamentales (V. aussi n° 26)

45 - Séparation des pouvoirs – Indépendance de la magistrature – Création d’une Inspection générale de la justice – Conditions de régularité de cette création et limite des pouvoirs du garde des sceaux – Exclusion, en l’état, de la Cour de cassation, du champ de compétence de cette Inspection.

Le décret du 5 décembre 2016 et son arrêté d’application du même jour institue une Inspection générale de la justice qui a fait couler beaucoup d’encre, notamment au sein de la magistrature. Laissant de côté les moyens de légalité externe, d’ailleurs tous rejetés, seuls seront présentés les moyens de légalité interne.

Le Conseil d’Etat se prononce d’abord sur le principe même de l’institution d’une telle Inspection et sur sa composition. En premier lieu, il estime possible cette création car elle n’est pas interdite par le principe de la séparation des pouvoirs et l'article 64 de la Constitution, qui garantissent l'indépendance de l'autorité judiciaire, notamment l'indépendance des magistrats dans l'exercice de la fonction de juger. Cette faculté est cependant soumise au respect de conditions assez strictes : cette Inspection doit apporter, par sa composition, le statut de ses membres, son organisation ainsi que les conditions et les modalités de son intervention, les garanties nécessaires au respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire et ses investigations ne le conduisent pas à porter une appréciation sur un acte juridictionnel déterminé. En second lieu, ces mêmes principes n'interdisent pas davantage la présence, au sein d'un tel organe, d'inspecteurs extérieurs à la magistrature judiciaire justifiant de qualifications adéquates, dès lors que les investigations portant sur le comportement d'un magistrat sont conduites par un inspecteur ayant lui-même cette qualité et que celles qui portent sur l'activité juridictionnelle d'une juridiction le sont sous l'autorité directe d'un tel inspecteur.
Entrant plus avant dans l’architecture de cette institution le Conseil, après avoir cité ses fonctions telles qu’elles résultent de l’art. 2 du décret du 5 décembre 2016, note l’existence d’importantes garanties : les inspections et contrôles des juridictions de l'ordre judiciaire sont conduits par des inspecteurs généraux et des inspecteurs ayant la qualité de magistrat et les enquêtes portant sur le comportement professionnel et, le cas échéant, personnel de magistrats ne peuvent être effectuées que par des inspecteurs généraux ou des inspecteurs ayant la qualité de magistrat. Le Conseil renforce encore ces garanties en déduisant de l’art. 65 de la Constitution et de l’art. 38 de l’ordonnance organique relative à la magistrature que ces dispositions doivent être interprétés comme exigeant que l'un de ces inspecteurs ait un rang au moins égal à celui du magistrat concerné. Par ailleurs, le pouvoir de nomination de ces agents par le garde des sceaux est tempéré d’une part par l’avis préalable que doit donner le Conseil supérieur de la magistrature d’autre part par le fait que les inspecteurs ayant la qualité de magistrat sont soumis au statut de la magistrature et bénéficient des garanties d'indépendance qu’il prévoit. Par ailleurs les inspecteurs déterminent librement la méthodologie de leurs contrôles, ne reçoivent pas d’instruction du garde des sceaux, décident librement des contrôles et enquêtes qu’ils entendent effectuer et seul le chef de l’inspection répartit les missions entre les inspecteurs.

Enfin, le Conseil d’Etat observe que les enquêtes conduites par l'inspection générale de la justice sont, par elles-mêmes, sans effet sur les droits et prérogatives des magistrats qu'elles concernent comme sur l'exercice, par ceux-ci, de leurs fonctions, dès lors qu'ils ne peuvent être mutés, s'agissant des magistrats du siège, qu'à leur demande et après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature ou, s'agissant des magistrats du parquet, qu'après avis de ce Conseil et que d'éventuelles sanctions disciplinaires ne peuvent être prises, s'agissant des magistrats du siège, que par la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente pour ces magistrats et, s'agissant des magistrats du parquet, après l'avis de la formation de ce Conseil compétente à leur égard.

Le Conseil d’Etat va cependant prononcer une censure à la fois symbolique et de taille en estimant qu’eu égard à la nature, à la qualité, au rang statutaire et aux fonctions de la Cour de cassation, « le décret attaqué ne pouvait légalement inclure la Cour de cassation dans le champ des missions de l'inspection générale de la justice sans prévoir de garanties supplémentaires relatives, notamment, aux conditions dans lesquelles sont diligentées les inspections et enquêtes portant sur cette juridiction ou l'un de ses membres. » D’où l’annulation de l’article 2 du décret. (Section, 23 mars 2018, Syndicat Force ouvrière Magistrats (FO Magistrats), n° 406066)

46 - Libéralités consenties à des Etats ou à des établissements étrangers – Régime – Pouvoirs du ministre de l’Intérieur – Contrôle plein et entier du juge.

En principe, les libéralités consenties en France à des Etats étrangers ou à des établissements étrangers habilités par leur droit national à recevoir des libéralités sont acceptées librement par ces Etats ou par ces établissements, sauf opposition formée par l'autorité compétente. En vertu des pouvoirs qu’il tient de l’art. 910 du code civil et du décret du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte, le ministre de l’intérieur dispose d’un droit d'opposition à l'acceptation d'une libéralité par un établissement étranger notamment lorsque les activités de cet établissement ou de ses dirigeants, qu'elles soient menées en France ou à l'étranger, sont contraires à l'ordre public. 

En l’espèce, le ministre de l’intérieur s’est opposé à l’acceptation par le mouvement raëlien international des legs consentis par diverses personnes. Le tribunal administratif, confirmé par la cour de Paris ont annulé cette opposition car cette association n’était pas interdite en France et les donateurs, qui en étaient membres actifs, n’étaient pas connus défavorablement des services de police.

 Il se pourvoit en cassation et le Conseil d’Etat lui donne raison motif pris de ce que les juges du fond auraient du rechercher si les activités de cette association, en France mais aussi à l'étranger, n'étaient pas contraires à l'ordre public. (30 mars 2018, Association mouvement raëlien international, n° 411124). V. également, du même jour, sous le n° 411124, la solution identique retenue au sujet de la même organisation.

47 - Etrangers – Droit au séjour – Conditions plus souples, pour les conjoints des personnes auxquelles a été reconnue la qualité de réfugiés que pour le regroupement familial – Erreur de droit pour avoir exigé des conditions identiques.

Mme X., épouse d’un réfugié, a présenté, pour attester de sa résidence permanente en France, le récépissé d’une demande de carte de résident. Le tribunal administratif a jugé que ce document ne pouvait pas ne pouvait être regardé comme justifiant de la résidence permanente en France de l'intéressée. Le Conseil d’Etat annule ce jugement pour erreur de droit ainsi que la décision administrative de refus.

Selon lui, l’esprit de la loi est de permettre l'installation en France des conjoints de réfugiés selon des modalités plus souples que celles de la procédure de regroupement familial. Même si l’arrêté du 22 janvier 2013 omet à tort de mentionner ces documents, le visa de long séjour délivré au conjoint de réfugié (art. L. 752-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) et le récépissé de demande de carte de résident (art. R. 311-4 du même code) répondent aux conditions posées par l'article R. 300-2 du code de la construction et de l'habitation pour l’obtention d’un logement décent. On admirera la construction prétorienne conduite sans sourciller alors qu’il est loin d’être établi qu’elle est réellement conforme à la volonté du législateur. (30 mars 2018, M. X., n° 408994)

48 - Extraction de détenu pour examen médical – Conciliation de la dignité de la personne (détachement de menottes), du secret médical et des exigences de sécurité (risques de violence, fuite ou évasion) – Nécessité que les mesures de contrainte soient proportionnelles – Préjudice moral non automatique en cas de disproportion manifeste – Obligation d’en rapporter la preuve.

Un détenu qui fait l’objet d’une extraction en vue d’un examen médical invoque le préjudice moral subi du fait des mesures coercitives prises à son encontre. Le tribunal administratif de Nancy a estimé que bien que disproportionnées, ces mesures n’avaient pas, par elles-mêmes, porté atteinte à la dignité de l'intéressé, entraîné une privation de soins ni fait obstacle à la tenue d'une consultation dans le respect du secret médical, qu’ainsi cela ne suffisait pas à caractériser l'existence d'un préjudice moral. La demande de l’intéressé a été rejetée d’où la saisine du Conseil d’Etat.

Cette décision est au carrefour de plusieurs droits et libertés : quelles précautions prendre à l’égard d’un détenu extrait d’un centre pénitentiaire pour subir des examens médicaux ? Doit-il demeurer menotté ? A défaut de menottes comment s’assurer, le cas échéant, de sa personne ? La présence d’agents pénitentiaires a un entretien et à un examen médicaux est-elle compatible avec la dignité attachée aux personnes et au corps humain comme avec les exigences du secret médical ?

Le Conseil d’Etat pose une ligne directive très générale en ces termes : « les mesures de sécurité mises en œuvre par l'administration pénitentiaire lors de l'extraction et du séjour dans un établissement hospitalier d'un détenu doivent toutefois, d'une part, être adaptées et proportionnées à la dangerosité du détenu et au risque d'évasion que présente chaque cas particulier et, d'autre part, assurer en toute hypothèse la confidentialité des relations entre les détenus et les médecins qu'ils consultent. Ces mesures de sécurité doivent en outre, dans tous les cas, respecter la dignité du détenu. »

Opérant un subtil balancement, le juge indique que l’adoption de mesures coercitives disproportionnées constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité de l’administration pénitentiaire. Toutefois, de ce seul fait ne saurait résulter automatiquement un préjudice moral. Celui-ci ne saurait être présumé, il appartient à celui qui l’allègue de l’établir avec certitude sauf au cas d’atteinte à la dignité où le lien est alors automatique. (16 mars 2018, M. X., n° 407857)

49 - Scolarisation inexistante d’un enfant handicapé – Exigence constitutionnelle d’égal accès à l’enseignement – Atteinte à une liberté fondamentale au sens et pour l’application de l’art. L. 521-2 CJA (référé-libertés) – Absence de carence en l’espèce eu égard aux efforts déployés par l’administration scolaire.

Un enfant âgé de quatorze ans et atteint d'un trouble du spectre autistique, scolarisé depuis la rentrée 2015 au collège Saint-Spire Sénart, établissement privé d'enseignement sous contrat avec l'Etat s’est vu reconnaître à plusieurs reprises un droit à bénéficier d'une aide individuelle dans le cadre de sa scolarité à hauteur de douze heures par semaine et ce au moins jusqu’au 31 août 2018. Pourtant il ne bénéficie plus d’aucun accompagnement depuis le troisième trimestre 2016/2017. Ses parents ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Versailles d’un référé liberté à fin que le recteur de l’Académie soit enjoint de trouver une solution. Cette requête a été rejetée.

Le Conseil d’Etat considère qu’est en jeu une liberté fondamentale résultant tant de l’obligation scolaire que de la prise en charge obligatoire des handicaps. La procédure du référé liberté a été introduite à bon droit.

Cependant, après avoir constaté les efforts fournis par le service public et les difficultés techniques et juridiques à recruter une personne compétente, le juge estime que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'attitude de l'administration serait constitutive d'une carence de nature à porter une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la scolarisation de leur enfant. (28 mars 2018, M. et Mme X., n° 418702)

50 - Détenu demandant au juge des référés de prendre toutes mesures utiles de nature à préserver ses messageries électroniques – Référé « mesures utiles » (L. 521-3 CJA) – Nature de bien privé des données en cause – Mesure de caractère conservatoire – Compétence du juge du référé « mesures utiles ».

Un détenu sollicite par voie d’un référé « mesures utiles » la protection des données contenues sur son compte de messagerie électronique afin d’en prévenir la destruction. Sa demande est rejetée.

Le Conseil d’Etat relève, d’une part, que ces données constituent des biens personnels de l’intéressé, d’autre part, qu’en sa qualité de détenu, le requérant ne pouvait être autorisé à utiliser un ordinateur connecté à un réseau informatique relié avec l'extérieur du centre de détention afin d'accéder à ses comptes de messagerie électronique pour prévenir la destruction des données y figurant et en conserver l'usage. Il en résulte que cette demande, de caractère purement conservatoire, n’appelle que des mesures qui sont de la nature de celles pouvant être accordées sur le fondement de l'article L. 521-3 CJA. En refusant d’y accéder car cette demande n’aurait pas relevé de son office le juge des référés a méconnu les pouvoirs qu'il tient de cet L. 521-3 et commis une erreur de droit. (5 mars 2018, M. X., n° 414859)

Police

51 - Police des taxis – Décret relatif aux tarifs des courses de taxis pour 2018 – Régime des suppléments au tarif de la course de taxi – Référé suspension – Rejet pour défaut de preuve d’une atteinte « grave et immédiate » à la situation financière des exploitants de taxis.

Le ministre de l'économie et des finances a, par son arrêté du 14 décembre 2017, d'une part, déterminé les éléments constitutifs des tarifs des courses de taxis pour l'année 2018, d'autre part, modifié l'arrêté du 2 novembre 2015 relatif aux tarifs des courses de taxi aux fins de limiter les suppléments susceptibles d'être appliqués, en vertu d'arrêtés préfectoraux, par les taxis autres que les « taxis parisiens » (prise en charge d'animaux, passagers supplémentaires, prise en charge de bagages ); ces deux derniers suppléments ne peuvent désormais être appliqués par les taxis « non parisiens », pour le premier, qu'à la condition que le taxi transporte au moins cinq passagers et pour le second, dans les seules hypothèses où un passager dispose soit de bagages « qui ne peuvent être transportés dans le coffre ou dans l'habitacle du véhicule et nécessitent l'utilisation d'un équipement extérieur », soit de plus de trois  « valises, ou bagages de taille équivalente » ; en outre, une majoration supplémentaire de la course-type de taxi, dans la limite, selon les cas, de 0,30 euros à 0,50 euros, est susceptible d'être décidée par les préfets de département, en vue de «  compenser la perte de revenu résultant de la modification du champ d'application du supplément pour la prise en charge de bagages ou de passagers ».

Les organisations professionnelles requérantes sollicitent la suspension de l’arrêté litigieux, en vain car le juge estime non établie la preuve d’une atteinte directe, grave et immédiate aux intérêts financiers des propriétaires de taxis du seul fait des dispositions attaquées ; les éléments avancés ne sont souvent pas pertinents ou sont incomplets, les données sujettes à caution, les chiffres partiels ou contestables, etc. (19 mars 2018, Union nationale des taxis (UNT) et autres, n° 418209)

52 - Police des jeux (casinos), police spéciale – Police de la santé publique, police générale – Décision interdisant d’installer des machines à sous dans des salles pour fumeurs – Légalité (oui).

Les casinos d'Amnéville et de Blotzheim ont ouvert en leur sein des espaces fumeurs équipés de machines à sous ; ils ont été invités par le ministère de l'intérieur à veiller à ce qu'aucune machine à sous ne soit installée dans ces espaces. Après qu’ait été rejeté le recours gracieux qu’ils avaient formé contre cette mesure, ils ont formé deux La cour administrative de Nancy a annulé ces jugements et les courriers litigieux mais et rejeté le surplus de leurs conclusions. Les sociétés requérantes demandent que ces arrêts soient annulés en tant qu'ils rejettent le surplus de leurs conclusions.

Le Conseil d’Etat rejette les pourvois sur la base du raisonnement suivant.

D’une part, le code de la santé publique interdit de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif à l’exception de ceux réservés à des fumeurs dans lesquels aucune prestation de service n'est délivrée. Aucune tâche d'entretien et de maintenance ne peut y être exécutée sans que l'air ait été renouvelé, en l'absence de tout occupant, pendant au moins une heure. D’autre part, il résulte de la réglementation propre aux casinos que tout « casino qui exploite les machines à sous dans un local distinct doit au moins employer dans cette salle un caissier et affecter un membre du comité de direction au contrôle de ces jeux. Il pourra également employer un mécanicien pour effectuer les opérations courantes d'entretien et de dépannage ». De la combinaison de ces textes découle leur incompatibilité dans le cas de salles « fumeurs » où se trouvent des machines à sous. La cour administrative de Nancy, en jugeant que l'installation de machines à sous dans une telle salle méconnaissait les dispositions du code de la santé publique, n'a pas commis d'erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis. (30 mars 2018, Société Casino de Blotzheim, n° 408156)

53 - Police des installations classées pour la protection de l'environnement – Autorisation d’exploiter une carrière – Litige de plein contentieux – Date à laquelle le juge se place pour statuer – Etendue du contrôle du juge – Obligation de statuer sur l’ensemble des obligations à la charge des personnes concernées.

Dans le cadre d’un contentieux relatif à une autorisation d’exploitation d’une carrière, qui touche donc à l’environnement, cette décision met surtout en évidence les caractères du contentieux et du juge de la pleine juridiction.

La majeure partie des litiges d’environnement ressortissent à ce contentieux.

Il existe une distinction : le juge doit apprécier le respect des règles de procédure régissant la demande d'autorisation d’une installation classée pour la protection de l'environnement au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de la délivrance de l'autorisation et il doit apprécier le respect des règles de fond relatives à la protection de l'environnement régissant l'installation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce.

En l’espèce, pour rejeter l’appel dont elle était saisie la cour administrative a estimé que les risques relevés par deux expertises hydrogéologiques ne révélaient pas l’illégalité de l’autorisation dans la mesure où l’édiction d’un nouvel arrêté préfectoral pourrait permettre dans le futur d’éviter ou de réduire ces risques. En se plaçant ainsi dans le futur, elle ne s’est pas placée, pour apprécier les éléments de droit et de fait du litige, comme c’était pourtant pour elle une obligation, à la date à laquelle elle statuait. D’où l’annulation prononcée. (16 mars 2018, Mme X. et autres, n° 408182)

Procédure administrative non contentieuse

54 - Document administratif communicable – Notion – Absence de ce caractère – Plainte déposée auprès d’un procureur de la république – Non communicabilité de principe.

Rappel d’une règle très claire : « Les documents, quelle que soit leur nature, qui se rattachent à la fonction juridictionnelle n'ont pas le caractère de documents administratifs pour l'application du droit de communication des documents mentionnés au 2e alinéa de l'article 1er précité (de la loi du 17 juillet 1978). » (5 mars 2018, M. X., n° 401933)

55 - Demande de communication de documents administratifs – Obligation de saisine préalable de la CADA avant tout recours contentieux – Irrecevabilité du recours en cas de défaut de saisine de la CADA – Documents non communicables – Cas en l’espèce.

La société Celtipharm a saisi la commission d'accès aux documents administratifs du refus de communication des documents utilisés et produits dans le cadre des réunions du Comité de pilotage inter-régime (COPIIR) puis le tribunal administratif.

Celui-ci juge communicables les documents utilisés et produits dans le cadre des réunions du COPIIR mais sans répondre au moyen de la CNAMTS tiré de ce qu'ils étaient couverts, d'une part, par le secret des délibérations du Gouvernement et, d'autre part, par un secret protégé par la loi.

En omettant de répondre, le tribunal administratif a entaché son jugement d'insuffisance de motivation. (9 mars 2018, Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), n° 406289)

56 - Délibérations de la Commission de régulation de l’énergie – Décisions et projets de décisions des autorités administratives indépendantes – Contrôle du pouvoir réglementaire de ces autorités – Définition des tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité haute et basse tensions – Obligations consultatives imposées par le code de l’énergie – Obligation de consultation du Conseil national d'évaluation des normes – Absence – Délai de convocation des membres de la Commission – Prise en compte des orientations de politique énergétique définies par le Gouvernement - Mécanismes de régulation incitative mis en place par la Commission – Détermination des coûts pris en compte pour la détermination des tarifs d'utilisation du réseau public d'électricité – Structure du tarif.

L’extrême longueur de la décision, sa technicité et la diversité des points de droit évoqués rendent difficile son commentaire dans le cadre de cette chronique comme le montre le long incipit ci-dessus. (9 mars 2018, Société Enedis et Société EDF, ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer et Fédération CFE-CGC Energies, n° 407516, n° 407547, n° 408809 et n° 409065)

Procédure contentieuse (V. aussi n° 26)

Le nombre absolu et le taux de seconds pourvois en Conseil d’Etat ont fortement augmenté depuis la réforme de 1989, signe, d’une part, d’une réappropriation complète par les juges du fond du mécanisme de cassation, d’autre part, de la vitalité désormais entière de celui-ci.

57 - Office du juge d’appel – Obligation de répondre aux moyens se bornant à reprendre ceux invoqués en première instance –

Réitération d’une jurisprudence bien établie et très favorable aux appelants : Le juge d'appel ne peut, eu égard à son office, écarter un moyen au seul motif que le requérant se borne à reproduire le moyen tel qu'il avait été présenté en première instance et ne critiquerait pas les motifs du jugement attaqué. 

M. et Mme X. soutenaient en appel n’avoir point omis délibérément de déclarer les sommes perçues à raison des résultats anciens des sociétés civiles immobilières, que les sommes retirées en espèces des comptes de la société avaient servi à régler des dépenses de la société et qu’enfin il n'était pas possible dans la proposition de rectifications de comprendre pourquoi M. X. aurait, de mauvaise foi, commis le manquement consistant à ne pas les avoir déclarées. 

Même si ces moyens étaient strictement identiques à ceux exposés en première instance, la cour devait y répondre, au besoin, le cas échéant, par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif. L’arrêt est annulé pour insuffisance de motivation en tant qu’il porte sur les pénalités afférentes aux droits dus. (30 mars 2018, Ministre de l’action et des comptes publics, n° 401482)

58 - Sursis à l’exécution des jugements – Obligation de motivation de la juridiction d’appel – Application à l’annulation du refus d’accorder un permis de construire un ensemble de logements – Contrôle étendu du juge de cassation.

Par un considérant de principe, dans le cadre d’un litige portant sur un refus d’accorder un permis de construire, le Conseil d’Etat définit les pouvoirs et les obligations de la juridiction d’appel lorsqu’elle est saisie d’une demande suspension du jugement de première instance annulant une décision administrative et qu’elle décide de rejeter cette demande de suspension.

Deux cas sont à distinguer, dominés chacun par le souci que le juge de cassation soit mis en état d’exercer son contrôle, ce qui implique que soit exposé le raisonnement suivi. Ou bien la juridiction d’appel se borne à relever qu'aucun des moyens de l'appelant mettant en cause la régularité du jugement attaqué ou le bien-fondé du ou des moyens d'annulation retenus par les premiers juges ne paraît, en l'état de l'instruction, sérieux, mais il est impératif en ce cas qu’elle ait procédé à l'analyse, dans les visas ou les motifs de sa décision, des moyens invoqués par l'appelant. Ou bien, si elle estime que l'un des moyens invoqués en appel apparaît sérieux mais que la demande de sursis doit en définitive être rejetée au motif qu'un des moyens soulevés par le demandeur de première instance ou qu'un moyen d'ordre public semble de nature à confirmer, en l'état de l'instruction, l'annulation de la décision administrative en litige, il lui incombe de désigner avec précision tant le moyen d'appel regardé comme sérieux que celui qu'elle estime, en l'état du dossier, de nature à confirmer l'annulation prononcée par les premiers juges.

En l’espèce, le jugement avait considéré illégal le refus du maire de délivrer le permis de construire demandé parce que fondé sur une disposition illégale du règlement du plan local d’urbanisme par rapport au code de l’urbanisme. En appel, la commune sollicitait l’annulation de ce motif tandis que la société pétitionnaire, défenderesse, soutenait qu'en tout état de cause, l'article en question du plan était entaché d'une autre illégalité, tenant au fait qu'il avait été rendu applicable à toutes les zones urbaines et à urbaniser, en méconnaissance des mêmes dispositions du code de l'urbanisme. La cour s’est limitée à juger qu'aucun des moyens invoqués par la commune n'apparaissait de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué et le rejet des conclusions accueillies par ce jugement. Ce disant, elle n’a pas indiqué si le moyen de la commune relatif à l'article litigieux du plan d’urbanisme n'était pas sérieux ou si elle retenait que le moyen relatif au même article invoqué en défense par la société devait conduire à confirmer l'annulation du refus de permis de construire. L’arrêt doit être annulé car ce défaut ne met pas le juge de cassation en mesure d’exercer son contrôle.

Statuant au fond, le Conseil d’Etat juge qu’aucun des moyens invoqués par la commune devant le juge d’appel n’était sérieux et ne pouvait justifier sa demande. (30 mars 2018, Commune des Sables-d’Olonne, n° 411122)

59 - Désistement d’office – Délai d’un mois pour confirmer le maintien de conclusions – Office du juge en cas de silence du requérant – Distinction des exigences procédurales (art. R. 612-5-1 CJA) et de celles liées à une bonne administration de la justice.

Dans un contentieux relatif à un litige en réduction des cotisations de taxe foncière, la société requérante et l’administration défenderesse ont chacune produit deux mémoires puis le président de la chambre compétente a demandé à la requérante de confirmer le maintien de ses conclusions, en précisant qu'à défaut de réception de cette confirmation dans un délai d'un mois, elle serait réputée s'être désistée de ses conclusions (art.  R. 612-5-1 CJA). La société n’ayant pas répondu dans ce délai, le même magistrat lui a donné acte de son désistement.

Le Conseil d’Etat décide que s’il est fait quadruple obligation au juge de vérifier que l'intéressé a bien reçu la demande de confirmation, que cette demande fixait un délai d'au moins un mois pour répondre, que le requérant a correctement été  informé des conséquences d'un défaut de réponse et qu’enfin il s'est abstenu de répondre en temps utile, en revanche – et contrairement à ce que soutenaient les requérants - il n’a pas à s’expliquer sur les motifs pour lesquels il s’interroge, en l'état du dossier, sur l'intérêt que la requête conserve pour son auteur. Dans la présente affaire, les conclusions des demandeurs doivent donc être rejetée. (19 mars 2018, SAS Roset, n° 410389)

60 – Dénaturation – Subventions publiques – Conditions d’octroi non respectées – Emission de certificats administratifs de remboursement des sommes versées – Dénaturation par le juge des écritures de l’association requérante – Simple erreur de plume de l’association requérante.

A la suite d'un contrôle, la région PACA a remis en cause l'attribution entre 2007 et 2010, de subventions à l'association Olympic Judo Nice pour non respect des conditions mises à leur octroi ; elle a, en conséquence, émis seize certificats administratifs ainsi que seize avis de sommes à payer en vue d'obtenir le remboursement des subventions versées. L'association ayant demandé au tribunal administratif de Marseille l'annulation de ces décisions, la région les a retirées en février 2014, conduisant le tribunal administratif à prononcer un non-lieu à statuer dans chacune des instances. Cependant, la région a de nouveau émis seize certificats administratifs ainsi que seize avis de sommes à payer en vue d'obtenir le remboursement des subventions versées. L'association Olympic Judo Nice a de nouveau saisi le tribunal administratif de Marseille de demandes d'annulation que celui-ci a rejetées. L'association a alors demandé à la cour administrative de Marseille l'annulation de ce jugement et, par voie de conséquence, des certificats et avis de sommes à payer. Cet appel a été rejeté pour irrecevabilité car à l'appui de son mémoire introductif d'instance, l’association se bornait « à exposer des moyens dirigés contre l'avis des sommes à payer du 3 décembre 2013 et le certificat du 5 novembre 2013, décisions étrangères au litige ».

Le Conseil d’Etat y voit une méconnaissance de la portée des écritures de l'association en leur déniant toute portée utile, alors qu'il s'agissait d'une simple erreur de plume de la part de l'association requérante. Celle-ci avait expressément demandé dans ce mémoire l'annulation du jugement du 22 décembre 2014 et avait rectifié son erreur relative aux dates des décisions contestées dans un mémoire ultérieur. L'association est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué. (30 mars 2018, Association Olympic Judo Nice, n° 401956)

61 - Omission de viser un moyen et d’y répondre – Irrégularité de l’arrêt d’appel – Annulation.

A la suite d’une remise en cause du crédit d’impôt dont elle avait bénéficié à raison des dépenses d'élaboration de nouvelles collections, la société Centre de distribution textile a fait l'objet de majorations d’impôts assorties de pénalités. Ses recours, en décharge d’impôts et de pénalités, de première instance et d’appel, ayant été rejetés, elle s’est pourvue en cassation.

La requérante avait excipé devant les juges du fond de ce que la disposition du CGI qui lui était opposée (le h) du II de l'article 244 quater B) introduisait une discrimination injustifiée entre les entreprises élaborant de nouvelles collections exposées, ceci en violation de l’art. 14 de la Convention EDH et de son 1er protocole. Faute que la cour ait visé ce moyen et y ait répondu son arrêt, irrégulier, est cassé. (30 mars 2018, SAS Centre de distribution textile, n° 402719)

62 - Principes généraux gouvernant la procédure devant les juridictions administratives – Règle du délai raisonnable – Appréciation in concreto – Régime et effets – Conditions de la réparation.

M. et Mme X. ont sollicité, d’abord du tribunal administratif de Toulouse (en janvier et août 2008) puis de la cour administrative de Bordeaux (en juin 2012), l’annulation de deux courriers préfectoraux les informant de leur expulsion et les invitant à quitter les lieux (décembre 2007) ainsi que du concours de la force publique pour assurer l’exécution de cette décision (janvier 2008). Le tribunal a rendu son jugement en janvier 2012, soit quatre ans et trois mois après l'introduction de la première demande et trois ans et huit mois après l'introduction de la seconde ; la cour, qui avait été saisie en juin 2012, a pris son arrêt le 24 novembre 2014, soit deux ans et cinq mois plus tard. La procédure a ainsi duré au total six ans, dix mois et six jours pour les deux instances ; cette durée est excessive d’abord parce que l’affaire ne présentait pas de difficulté particulière, ensuite parce que s’agissant d’une expulsion, les intéressés avaient grand intérêt à un jugement rapide.

La méconnaissance de la durée raisonnable des procès, si, par elle-même, elle n’entache pas d’irrégularité les décisions de justice, oblige à réparer tous les préjudices directs, matériels et/ou moraux, qu’elle a causés aux justiciables.

En l’espèce, où M. X. a subi, du fait du délai excessif de la procédure de jugement, des désagréments allant au-delà de ceux provoqués habituellement par un procès, est allouée une indemnité de 2000 euros, ce qui n’est ni dissuasif pour la lenteur des juges ni bien intéressant pour les victimes d’un fonctionnement défectueux du service public de la justice. (28 mars 2018, M. et Mme X., n° 405315)

63 - Principe de la discussion contradictoire des moyens relevés d’office par le juge – Règle du délai raisonnable pour contester une décision au-delà du délai de droit commun de deux mois en l’absence d’indication des voies et délais de recours contre cette décision ou en l’absence de preuve que celle-ci a eu lieu – Régime et effets de la combinaison de ces deux exigences procédurales.

L’inspecteur du travail a autorisé Me X., liquidateur judiciaire d’une société, à licencier un salarié protégé. Cette décision a été annulée, sur recours hiérarchique, par le ministre du travail.  Me X., qui a demandé en vain au tribunal de Lille puis à la Cour de Douai l’annulation de la décision ministérielle refusant d’autoriser le licenciement, se pourvoit en cassation.

Le cour de Douai avait jugé, d’une part, que le délai de deux mois pour ester n’était pas opposable au liquidateur judiciaire faute qu’aient été mentionnés dans la notification de la décision ministérielle les voies et délais de recours, d’autre part que Me Y. ayant eu connaissance de cette dernière plus d'un an avant l'introduction de sa demande devant le tribunal administratif de Lille, le principe de sécurité juridique s’opposait à l’admission de son appel formé au-delà d'un délai raisonnable. Ce raisonnement est l’exacte reprise de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui refuse que l’absence de notification régulière des décisions administratives permette aux administrés de disposer d’un délai infini de recours contentieux. Le formalisme administratif trouve ainsi sa limite dans la sécurité juridique des relations individuelles ou sociales.

Le Conseil d’Etat reproche à la cour d’avoir fait application d’office de cette solution jurisprudentielle sans avoir préalablement communiqué aux parties ce moyen d'ordre public et cela alors même que la cour était saisie d’une fin de non-recevoir pour tardiveté soulevée par l’agent licencié et tirée de ce que Me X. avait eu connaissance de la décision attaquée plus de deux mois avant l'introduction de sa demande devant le tribunal. On peut trouver la solution un peu sévère. (28 mars 2018, Maître X., liquidateur judiciaire de la Société « Imprimerie Georges Frère », n° 410554)

64 - Référé suspension de l’art. L. 521-1 CJA – Condition d’urgence remplie en l’espèce – Les droit et pénalités fiscaux excédant notablement les disponibilités de la société qui en fait l’objet.

La Sarl Faraday s’est vue infliger une cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés et une amende pour un total très élevé. Estimant qu’eu égard à son actif porté au bilan et à la composition de celui-ci, ces décisions, applicables à très bref délai, étaient de nature à mettre en péril la continuité de son exploitation, elle a introduit un référé-suspension de ces décisions.

Après avoir constaté une disponibilité de 57 665 euros pour une dette fiscale de 1 513 900 euros, le Conseil d’Etat relève que le risque est établi et qu’est remplie la condition d’urgence prévue à l'article L. 521-1 CJA. (28 mars 2018, Sarl Faraday, n° 415311)

65 - Référé suspension – Conditions devant être réunies – Cas en l’espèce – Suspension accordée et annulation de l’ordonnance de référés rendue en première instance.

La Société Free Mobile a fait une déclaration préalable de travaux en vue de l’implantation d’un relais de téléphonie sur la partie du territoire de la commune de Marseille non couverte par les réseaux 3G et 4G de cette société. Le Maire de Marseille a rejeté cette demande. Le juge des référés a rejeté le recours de la Société Free Mobile au motif que la société aurait déjà atteint ses objectifs de couverture et respecté ses engagements vis-à-vis de l'Etat en matière de couverture du territoire national, d’où il en a déduit que la condition d'urgence n'était pas remplie.

A juste titre, le Conseil d’Etat annule cette ordonnance en faisant d’abord observer l’erreur de droit commise par le juge des référés qui a lui-même relevé que la partie du territoire de la commune de Marseille sur laquelle le relais de la société Free mobile devait être implanté n'était pas couverte par les réseaux 3G et 4G de cette société ce qui constituait déjà l’urgence. Ensuite, le moyen tiré de ce qu'en prenant la décision litigieuse le maire de Marseille a fait une inexacte application des dispositions de l'article UB11 du règlement du plan local d'urbanisme lui apparaît de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée.

En conséquence, il est enjoint au maire de Marseille de procéder à une nouvelle instruction de la demande de la Société Free Mobile dans un délai d'un mois à compter de la notification de sa décision. (23 mars 2018, Société Free Mobile, n° 412029)

66 - Référé liberté – Nécessité d’existence d’un agissement ou d’une décision de l’autorité administrative – Impossible contre une décision juridictionnelle, ici du Conseil d’Etat.

Il est impossible de former un référé liberté contre une décision juridictionnelle rendue par le Conseil d'Etat, statuant au contentieux. Cette requête, manifestement étrangère au champ d'application de l'article L. 521-2 CJA, est rejetée selon la procédure expéditive prévue par l'article L. 522-3 de ce code. (26 mars 2018, Association pour la formation sécurité des agents de recherches privées, n° 419073)

67 - Mandataire désigné – Limites du mandat – Absence d’élection expresse d’élection chez ce mandataire – Actes et décisions présentés au domicile du requérant.

Est rappelée une règle souvent méconnue : lorsque le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable pour l'assister dans ses relations avec l'administration ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, ce mandat n'emporte pas élection de domicile auprès de ce mandataire. Dans ce cas, l'administration n'entache pas la procédure d'imposition d'irrégularité en notifiant l'ensemble des actes de la procédure au contribuable, alors même que le mandat confie au mandataire le soin de répondre à toute notification de redressements et d'accepter ou de refuser tout redressement.
C’est à bon droit que la cour administrative d’appel a jugé que la société Maysam France n’ayant pas indiqué avoir fait élection de domicile au cabinet de son conseil, c’est régulièrement que les documents de la procédure fiscale la concernant ont été adressés à son domicile. (23 mars 2018, Société Maysam France, n° 401562)

68 - Décision – Titre exécutoire – Absence de mention des voies et délais de recours – Délai raisonnable d’un an pour saisir le juge – Saisine de la juridiction judiciaire incompétente – Conservation du délai annal.

La société Sanicorse a conclu avec la commune d'Ajaccio, à laquelle a succédé la communauté d'agglomération du pays ajaccien (CAPA), un contrat de nature administrative l'autorisant à déposer sur le site d’une décharge publique des déchets d'activité de soins, moyennant le versement d'une redevance. Cette société a contesté devant le tribunal administratif de Bastia, qui lui donne raison et qui sera confirmé par la cour de Marseille, l'exigibilité des sommes réclamées par la CAPA à la suite des modifications tarifaires unilatérales. La CAPA se pourvoit en cassation contre l’arrêt.

On sait que le défaut de mention des voies et délais de recours empêche le délai de recours de courir sans cependant pouvoir excéder en principe une année pour des raisons de sécurité juridique. Cet arrêt applique cette solution au cas des titres exécutoires ou titres de créance : d’un côté, le non-respect de l'obligation d'informer le débiteur sur les voies et les délais de recours ou l'absence de preuve qu'une telle information a été fournie est de nature à faire obstacle à l’application du délai de forclusion institué par le 2° de l'article L. 1617-5 du CGCT, de l’autre côté, la prorogation du délai ne peut excéder le délai raisonnable d’une année.

Par ailleurs, la décision comporte une construction prétorienne lorsque le requérant saisit une juridiction judiciaire incompétente. En ce cas il conserve le bénéfice de ce délai raisonnable dès lors qu'il a introduit cette instance avant son expiration. Un nouveau délai de deux mois est décompté à partir de la notification ou de la signification du jugement par lequel la juridiction judiciaire s'est déclarée incompétente. 

Ici la cour a commis une erreur de droit en se bornant à constater que l’absence de notification des voies et délais de recours empêchait que pût être opposé un quelconque délai alors qu’il lui incombait de tirer les conséquences des exigences de sécurité juridique. (9 mars 2018, Communauté d’agglomération du pays ajaccien (CAPA), n° 401386). V. aussi, sur ce point, du même jour, Communauté des communes du pays roussillonnais, n° 405355, points 6 à 9.

69 - Annonce du dépôt futur d’un mémoire complémentaire développant les moyens sommairement indiqués dans la requête introductive d’instance – Mise en demeure de produire – Absence de production du mémoire complémentaire – Obligation pour le juge de constater le désistement d’office.

Lorsqu’un demandeur informe le juge saisi du dépôt ultérieur d’un mémoire complémentaire, celui-ci peut lui adresser une mise en demeure d’avoir à le produire dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois et doit en ce cas indiquer qu’à défaut il sera réputé d’office s’être désisté de son action. Le juge, à l’expiration du délai imparti sans qu’un mémoire lui soit parvenu, doit constater le désistement d'office, à peine de commettre une erreur de droit. (9 mars 2018, Mme X., n° 402378)

70 - Fin de non recevoir – Régularisation possible en cours d’instance – Obligation pour la juridiction d’inviter à régulariser – Absence d’établissement que cette invitation est intervenue – Annulation de l’arrêt omettant ladite formalité.

Commet une erreur de droit la juridiction qui, constatant l’existence dans une requête d’une fin de non-recevoir régularisable en cours d’instance, omet - par un dispositif permettant d’attester la date de réception de cette invitation - d'inviter son auteur à la régulariser.  Lorsque la fin de non-recevoir régularisable en cours d’instance figure dans un mémoire en défense, le juge administratif doit respecter l'obligation susrappelée, sauf à ce qu’il soit établi par ailleurs que le mémoire en défense a bien été reçu par l'intéressé.

Ainsi, la cour administrative de Bordeaux, en se bornant à constater qu’une fin de non-recevoir avait été soulevée dans des mémoires en défense, sans rechercher, comme elle aurait dû le faire, s'il était établi que la Bordeaux Métropole avait bien reçu lesdits mémoires en défense, seule circonstance à même de dispenser le juge de l'obligation d'inviter l'auteur de la requête à la régulariser, a commis une erreur de droit. (26 mars 2018, Bordeaux Métropole, n° 408685)

71 - Mention, dans un arrêt, de deux dates d’audience et deux dates de lecture de la décision – Annulation de l’arrêt ipso facto.

Tout est dit : les mentions de l'arrêt attaqué font apparaître deux dates d'audience différentes et deux dates de lecture différentes. Si le premier point, qui résulte d'une erreur purement matérielle, est sans influence sur la régularité de l'arrêt, le second, en ne permettant pas d'établir la date à laquelle sa lecture est effectivement intervenue, entache l’arrêt d’irrégularité. (28 mars 2018, Mme X., n° 405978)

72 - Délai imparti à un requérant pour produire son mémoire en réplique au mémoire en défense – Non respect par le juge du délai imparti – Annulation de l’ordonnance de non-lieu.

Le greffe du tribunal administratif de Rouen, en communiquant à M. X. le premier mémoire en défense présenté par la ministre de l'éducation nationale, l'a invité à déposer un mémoire en réplique dans un délai de quinze jours maximum, expirant le 10 mars 2017. Est donc irrégulière l'ordonnance de non-lieu rendue le 3 mars 2017, soit avant l'expiration de ce délai. (9 mars 2018, M. X., n° 410110)

73 - Notification des décisions de la justice administrative – Cas des décisions rendues par les chambres disciplinaires des ordres professionnels – Signature d’un récépissé de réception du pli recommandé contenant la décision – Destinataire affirmant n’être pas l’auteur de la signature portée sur ledit pli – Régime de preuve – Praticien hospitalier ayant donné comme adresse de domicile l’hôpital où il exerce.

Un praticien hospitalier attaque la sanction que lui a infligée de la chambre disciplinaire de première instance et son appel est rejeté pour tardiveté par la présidente de la juridiction d’appel pour avoir été formé plus de trente jours après la décision de première instance. Celui-ci se pourvoit en cassation au motif que son domicile professionnel est l’établissement de santé où il travaille et que le pli recommandé contenant le jugement querellé ne lui a pas été remis et qu’il n’est pas le signataire du récépissé.

Dès lors cependant que ce courrier a bien été envoyé à l’adresse qu’il a donnée, le Conseil d’Etat juge qu’il appartient à ce praticien d'établir que le signataire de l'avis n'avait pas qualité pour recevoir le pli en cause. En l’espèce, s’agissant d’un hôpital, il y existe donc un vaguemestre compétent pour réceptionner tous les plis et donner toutes les signatures. Le requérant n'est, par suite, pas fondé à soutenir qu'en jugeant que la réception par ce vaguemestre, du courrier lui notifiant la décision de première instance, a fait courir à son égard, à partir de cette date et quelle que soit celle à laquelle ce pli lui a ensuite été effectivement remis, le délai d'appel de trente jours prévu par l'article R. 4126-44 du code de la santé publique. (28 mars 2018, M. X., n° 405060). V. aussi, comparable : 28 mars 2018, Mme X., n° 399867.

74 - Décision préalable à la saisine du juge – Plein contentieux – Défaut d’une telle décision mais introduction d’une demande préalable en cours d’instance – Fin de non recevoir possible dans un cas de figure pas dans l’autre – Régime antérieur à la réforme issue du décret n°2016-1480 du 2 novembre 2016.

Rappel d’une jurisprudence constante.

Lorsqu’un requérant a introduit devant le juge administratif un contentieux indemnitaire à une date où il n'avait présenté aucune demande préalable en ce sens devant l'administration, aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut lui être opposée s’il a formé, postérieurement à l'introduction de son recours juridictionnel, une demande auprès de l'administration sur laquelle elle a gardé le silence, faisant ainsi naître une décision implicite de rejet avant que le juge de première instance ne statue, et ce quelles que soient les conclusions du mémoire en défense de l'administration. En revanche, lorsque, dans le même cas de figure, le requérant s'est borné à informer le juge qu'il avait saisi l'administration d'une demande mais qu'aucune décision de l'administration, ni explicite ni implicite, n'est encore née, il incombe au juge d’opposer une telle fin de non-recevoir. (26 mars 2018, Mme X., n° 409565)

75 - Recours en rectification d’erreur matérielle – Notion et régime – Conditions d’existence – Absence ici.

Cette décision tente, une fois de plus, de tracer le périmètre du recours en rectification d'erreur matérielle. Celui-ci n’est ouvert que dans le cas où une décision juridictionnelle « est entachée d'une erreur matérielle susceptible d'avoir exercé une influence sur le jugement de l'affaire » (art. R. 833-1 CJA). Il est porté devant la juridiction (cour administrative d’appel ou Conseil d’Etat) qui a rendu la décision arguée d’erreur matérielle.

De ce qu’un tel recours n'est ouvert qu'en vue de corriger des erreurs de caractère matériel qui ne sont pas imputables aux parties et qui ont pu avoir une influence sur le sens de la décision (ainsi de l'omission de répondre à un moyen invoqué de manière distincte des autres moyens), il s’en déduit qu’il ne peut être utilisé pour critiquer les appréciations d'ordre juridique auxquelles se livre le juge pour interpréter les moyens soulevés devant lui et pour décider de la façon d'y répondre. (23 mars 2018, Société Hochtief Solutions AG, n° 416600)

76 - Ministère d’avocat obligatoire – Démission d’un avocat – Obligation de régulariser en constituant un autre avocat – Mandat initial de l’avocat se poursuivant jusque-là – Absence d’irrecevabilité des requêtes ou mémoires.

Cette décision est importante à un double titre. D’abord, elle définit l’importance du rôle de l’avocat dans le procès administratif : « (il) a pour objet tant d'assurer aux justiciables le concours d'un mandataire qualifié veillant à leurs intérêts que de contribuer à la bonne administration de la justice en faisant de ce mandataire l'interlocuteur de la juridiction comme des autres parties ». Ensuite, elle innove concernant le cas où le ministère d’avocat est obligatoire situation très fréquente désormais et en voie de quasi-généralisation. Le Conseil d’Etat énonce cette règle que l’obligation en question débute avec le dépôt de mémoires et pièces au greffe et revêt un caractère continu qui se poursuit jusqu'à la lecture de la décision. D’où découle une « règle générale de procédure » qui semble apparaître ici pour la première fois, selon laquelle la révocation d'un avocat par sa partie ou la décision d'un avocat de mettre fin à son mandat est sans effet sur le déroulement de la procédure juridictionnelle et ne met un terme aux obligations professionnelles de cet avocat que lorsqu'un autre avocat s'est constitué pour le remplacer, le cas échéant après qu'une invitation à cette fin a été adressée à la partie concernée par la juridiction.

Par suite, est entaché d’erreur de droit l’arrêt qui rejette comme irrecevable une requête au seul motif que le requérant avait cessé, en cours d'instance, d'être régulièrement représenté et qu'il n'avait pas donné suite à la demande de régularisation l'invitant à constituer un nouvel avocat. (Section, 23 mars 2018, Société Patrice Parmentier automobiles, n° 406802)

77 - Délai franc – Computation – Application à une demande, par le juge, de produire un mémoire récapitulant les conclusions et moyens précédemment présentés dans le cadre de l'instance en cours.

Le 31 mars 2017 a été adressé à la société L'Immobilière Leroy-Merlin France, au moyen de l'application Télérecours, une ordonnance demandant la production d'un mémoire récapitulatif et précisant qu'à défaut de cette production dans le délai d'un mois, elle serait réputée s'être désistée de sa demande. La société ayant accusé réception de ce courrier le 3 avril 2017 à 16 H 31, le délai, qui est un délai franc, expirait le 4 mai 2017 à minuit.

Par suite, c’est par une erreur de droit qu’il est jugé que le mémoire récapitulatif de la société, enregistré le 4 mai 2017, avait été produit au-delà du délai qui lui était imparti. D’où l’annulation de l’ordonnance. (19 mars 2018, Société L'Immobilière Leroy-Merlin France, n° 416510)

78 - Honoraires pour réalisation d’expertises et d’enquêtes sociales – Redressement d’honoraires – Préjudice – Action en réparation – Litige avec le garde des sceaux – Compétence de la juridiction judiciaire.

Alors que sur renvoi du Conseil d'Etat, le Tribunal des conflits a déclaré la juridiction judiciaire seule compétente pour connaître du litige opposant Mme X. au garde des sceaux, le tribunal administratif de Paris a, par jugement du 23 janvier 2014, rejeté comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ses conclusions relatives à la contestation d'un redressement de ses honoraires ; en revanche, il a condamné l'État à lui verser une somme au titre de l'enquête sociale qu'elle a réalisée dans une affaire devant le tribunal de grande instance de Bobigny et une somme en réparation de son préjudice.

Or il résulte de la décision du Tribunal des conflits qu'en condamnant l'Etat à verser une somme au titre de l'enquête sociale qu'elle a réalisée ainsi qu'une somme en réparation de son préjudice, alors que la juridiction administrative n'était pas compétente pour en connaître, le tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit conduisant à son annulation. (16 mars 2018, Mme X., n° 398767)

79 - Intervenant devant la cour administrative d’appel – Qualité pour se pourvoir en cassation – Possibilité d’une tierce opposition et effet sur le contenu du pourvoi.

Le Conseil d’Etat rappelle les principes qui gouvernent les rapports entre qualité d’intervenant en appel et qualité pour se pourvoir. Ne rechignant pas à faire compliqué, trois cas sont distingués.

Premier cas : la personne qui est intervenue devant la cour administrative d'appel, que son intervention ait été admise ou non, ou qui a fait appel du jugement ayant refusé d'admettre son intervention, a toujours qualité pour se pourvoir en cassation contre l'arrêt rendu contre les conclusions de son intervention.

Deuxième cas : la personne qui aurait eu qualité, à défaut d'intervention de sa part en appel, pour former tierce-opposition, peut contester tant la régularité que le bien-fondé de l'arrêt attaqué.

Troisième cas : la personne qui, à défaut d’intervention de sa part en appel, n’aurait pas eu qualité pour former tierce-opposition, n’est recevable qu’à invoquer des moyens portant sur la régularité de l'arrêt attaqué relatifs à la recevabilité de son intervention ou à la prise en compte des moyens qu'elle comporte, tout autre moyen devant être écarté par le juge de cassation dans le cadre de son office.

Le Conseil d’Etat fait application de ce schéma par rapport au III de l'article L. 514-6 du code de l'environnement qui déclare irrecevables les recours dirigés par les tiers qui n'ont acquis ou pris à bail des immeubles ou n'ont élevé des constructions dans le voisinage d'une installation classée que postérieurement à l'affichage ou à la publication de l'acte portant autorisation ou enregistrement de cette installation ou atténuant les prescriptions primitives, contre ledit arrêté. Ils ne sont pas davantage recevables à intervenir au soutien d'une demande d'annulation de cet arrêté. Substituant ce motif de pur droit à celui, erroné, retenu par le tribunal administratif, le juge déboute les requérants de leur action. (16 mars 2018, Mme X. et autres, n° 408182). V. aussi n°s 38 et 53.

80 - Recours préalable obligatoire – Décision implicite de rejet de ce recours – Délai d’un mois pour demander à en connaître les motifs – Formation d’une demande d’aide juridictionnelle – Effet sur le déroulement du délai.

Lorsqu'un recours préalable obligatoire fait l'objet d'une décision implicite de rejet (art. 5, loi du 11 juillet 1979), cette décision est illégale si son auteur n'en communique pas les motifs à l'intéressé dans le délai d'un mois qui suit la demande formée par ce dernier à cette fin dans le délai de recours contentieux. Lorsque l'intéressé présente dans le même délai de recours une demande d'aide juridictionnelle au titre du recours contentieux qu'il a formé ou envisage de former devant une juridiction administrative pour contester la décision implicite de rejet de son recours préalable obligatoire, le délai pendant lequel il peut demander la communication des motifs de cette décision est interrompu. Il recommence à courir selon les modalités prévues à l'article 38 du décret du 19 décembre 1991. (7 mars 2018, Mme X., n° 411639)

Professions réglementées

81 - Notaire – Cession d’un office notarial – Notion d’office vacant (oui ici) – Agrément ministériel (portée).

D’un déroulement complexe des faits et de la procédure on retiendra ceci.

M. C. a conclu le 2 juin 2005 un traité de cession avec M. A. et déposé le 14 juin 2005 une demande aux fins d'être nommé notaire à la résidence de Paris en remplacement de celui-ci, démissionnaire. La demande est rejetée par le garde des sceaux le 1er juin 2006 ; celui-ci nomme, le 22 octobre 2007 M. B., notaire à la résidence de Paris en remplacement de M. A. Par un jugement du 23 juillet 2010, devenu définitif à la suite du rejet de l'appel du garde des sceaux par un arrêt du 26 mars 2012 de la cour administrative d'appel de Paris, le tribunal administratif de Paris a annulé la décision du 1er juin 2006 rejetant la demande d'agrément de M. C. Par une décision du 28 septembre 2016, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, saisi d'un second pourvoi en cassation, a annulé l'arrêté du 22 octobre 2007 nommant M. B. avec effet à l'expiration d'un délai de neuf mois à compter de cette décision. Par un jugement du 21 juin 2017, le tribunal de grande instance de Paris a désigné M.  B. en qualité de suppléant de son ancien office à compter du 28 juin 2017 pour une durée d'un an. Par l'arrêté litigieux du 16 janvier 2018, la garde des sceaux a déclaré vacant l'office de M. B. Par la présente requête, M. C. demande la suspension de l'exécution de cet arrêté, sur le fondement de l'article L. 521-1 CJA.

Sur le fond, le juge des référés du Conseil d’Etat rappelle qu’en vertu des textes, d’une part, le candidat à la succession d'un notaire sollicite l'agrément du garde des sceaux, d’autre part, lorsqu'il n'a pas été ou qu'il ne peut être pourvu par l'exercice du droit de présentation à un office de notaire dépourvu de titulaire, cet office est déclaré vacant par arrêté du garde des sceaux. Ensuite, rejetant l’argumentation de M. C., requérant, il indique que M. A. a cédé par convention les actifs attachés à son office à M.B., après que celui-ci a obtenu l'agrément du garde des sceaux le 22 octobre 2007. L'annulation dudit agrément n’a pas eu pour effet, en conséquence des termes de la convention ou d'une action engagée par l'une des parties, de remettre en cause la cession à M. B. des actifs attachés à l'office ni d'entraîner le remboursement à celui-ci du prix de cession qu'il avait versé à M.A., permettant ainsi à ce dernier, le cas échéant, de faire usage de son droit de présentation en faveur de M.C. Il en résulte que le moyen tiré de ce que la poursuite de la procédure de présentation initiée en 2005 ferait obstacle à ce que l'office en cause soit regardé comme vacant n'est pas de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté contesté.  Enfin, le fait que l'administration resterait saisie de la demande initiale de M. C. en conséquence de l'annulation du refus d'agrément qui lui a été opposé n'est pas par elle-même de nature à faire obstacle à ce que l'office soit regardé comme vacant à la date de la décision attaquée. (30 mars 2018, ord. référé, M. C., n° 418883)

82 - Médecin – Plainte disciplinaire devant la juridiction ordinale – Sanction – Existence d’une transaction entre les plaignants et le médecin poursuivi disciplinairement – Absence d’effets sur l’action disciplinaire – Sanction justifiée au fond.

Postérieurement au dépôt de leur plainte contre M. E. devant la chambre disciplinaire de l'ordre des médecins compétente, Mme F. et M. A. ont conclu, le 20 septembre 2013, sur le fondement de l'article 2044 du code civil, une transaction avec l'assureur de M. E. par laquelle, sous réserve du paiement par ce dernier d'une certaine somme en réparation des préjudices subis du fait du décès de leur enfant, ils s'engageaient à « se désister de toute instance et de toute action devant quelque juridiction que ce soit pour l'accident en cause » M. E. se pourvoit en cassation contre la décision du 15 septembre 2016 de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des médecins en tant que celle-ci, après avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'existence de cette transaction, a confirmé la peine de six mois d'interdiction d'exercice de la médecine qui lui avait été infligée par la chambre disciplinaire de première instance du Nord-Pas-de-Calais.

Le Conseil d’Etat approuve tout d’abord les juges du fond d’avoir décidé que la transaction n'était de nature, ni à priver d'objet le litige introduit par la plainte de Mme F. et M. A. ni à valoir désistement faisant obstacle à leur présence à l'audience.

Il estime ensuite qu’ils ont suffisamment motivé l’infliction d’une sanction et exactement qualifié les faits dont ils étaient saisis (manquement aux obligations déontologiques découlant du caractère atypique d’une grossesse). Enfin, en confirmant l’interdiction d’exercer pour une durée de six mois, la chambre disciplinaire n’a pas retenu une sanction disproportionnée. (29 mars 2018, M. E., n° 405077)

Question prioritaire de constitutionnalité

83 - Calcul de la dotation d’intercommunalité attribuée à une communauté d’agglomération – Conditions de la QPC remplies – Examen et proclamation du caractère sérieux de l’argument tiré du principe d’égalité entre collectivités territoriales et du principe d’égalité devant les charges publiques.

Est sérieuse et doit en conséquence être renvoyée au Conseil constitutionnel la QPC fondée sur ce que les articles L. 5211-28, L. 5211-29, L. 5211-30 et L. 5211-33 du CGCT introduiraient une différence forte de traitement au regard du calcul de la dotation d’intercommunalité qui leur est attribuée, entre les communautés d’agglomération créées depuis au moins trois ans et celles plus récentes.

Est donc invoquée au soutien de cette QPC la violation, par les articles précités, du principe d'égalité entre les collectivités territoriales et du principe d'égalité devant les charges publiques. (28 mars 2018, Communauté d’agglomération du Grand Sénonnais (CAGS), n° 417024)

84 - Magistrats de l’ordre judiciaire – Blâme infligé par le Conseil supérieur de la magistrature – Composition du Conseil – Indépendance et impartialité – Contrariété de l’art. 14 de la loi organique du 5 février 1994 à l’art. 65 de la Constitution – Invocation d’un changement de circonstances tenant à un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 21 juin 2016 – Rejet de la demande de transmission de la QPC.

Est doublement rejetée la demande de renvoi d’une QPC portant sur les insuffisances de la loi organique du 5 février 1994 relative au Conseil supérieur de la magistrature. En premier lieu, il est reproché à cette loi de ne pas prévoir de règles permettant de garantir la représentation paritaire des membres magistrats et non magistrats du Conseil supérieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du siège. Ce reproche n’est pas fondé car cette garantie figure à la fois à l’art. 65 de la Constitution et à l’art. 14 de la loi attaquée. En second lieu, les dispositions querellées de l’art. 14 de la loi organique ont été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel (décisions n° 93-337 DC du 27 janvier 1994 et n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010).

Enfin, on ne saurait considérer comme un changement dans les circonstances de nature à permettre de poser à nouveau la question au C.C., l’arrêt Ramos Nuñes de Carvalho e Sà c. Portugal, nos 55391/13, 57728/13 et 74041/13, du 21 juin 2016, rendu par la CEDH, arrêt provisoire au surplus. (16 mars 2018, M. X., n° 414350)

85 - Imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER) (art. 1635-0 quinquies CGI) au profit des collectivités territoriales et des intercommunalités – Application à la production de gaz naturel liquéfié (art. 1519 HA CGI) – Dérogation possible au profit de certaines entreprises (art. L. 452-6 code de l’énergie) – Absence de mention de ce dernier texte à l’art. 1519 HA – Inégalité injustifiée de traitement – Renvoi au Conseil constitutionnel.

Le CGI (art. 1519 HA et 1635-0 quinquies) institue au profit des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics de coopération intercommunale une imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER). Par ailleurs, l'article L. 452-1 du code de l'énergie définit les modalités de fixation des tarifs d'utilisation des installations de gaz naturel liquéfié. Or l’art. 1635-0 quinquies CGI s’applique à ces installations.

Les sociétés requérantes soutiennent qu'en ne mentionnant pas l'article L. 452-6 du code de l'énergie, les dispositions du deuxième alinéa du III de l'article 1519 HA du code général des impôts exonèrent de l'IFER les installations de gaz naturel liquéfié bénéficiant de la dérogation prévue à cet article et instaurent ainsi, entre les installations de gaz naturel liquéfié, une différence de traitement contraire aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Ce raisonnement confère un caractère sérieux à la QPC qui est ainsi renvoyée au C.C. en ce que l’art. 1519 HA CGI serait contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment aux principes d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques. (14 mars 2018, Sociétés Elengy et Fosmax LMG (renvoi du TA de Marseille) et Société Elengy (renvoi du TA de Nantes), n° 416697)

86 - Dispositions réglementaires (art. R. 776-29 à R. 776-32 CJA) prises pour l’application d’une loi (art. L. 512-1, IV., du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) – QPC possible si sont réunies les autres conditions exigées – Invocation d’une atteinte au droit à un recours effectif – Renvoi au Conseil constitutionnel.

La Section française de l'observatoire international des prisons et autres et M. X. font valoir que le IV de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, eu égard à la brièveté du délai de recours et aux contraintes résultant de la détention, porte atteinte au droit à un recours effectif tel qu’il est affirmé et garanti par l’art. 16 de la Déclaration de 1789. Le Conseil d’Etat y voit un moyen sérieux justifiant le renvoi de cette QPC au Conseil constitutionnel. (14 mars 2018, Section française de l’observatoire international des prisons et autres, n° 416737 et M. X., n° 417314)

Responsabilité

87 - Droit des assurances –  Assurance dommages ouvrage – Obligations incombant à l’assureur – Rappel des règles de prescription et des causes d'interruption de celle-ci, prévues par le code des assurances ou par le code civil – Notification impérative du rapport d’expertise à l’assuré avant toute offre de la compagnie d’assurance – Obligation d’affecter les sommes versées par l’assureur à la réparation des dommages invoqués.

La commune de Montereau-Fault-Yonne a souscrit un contrat d'assurance dommages ouvrage avec la société Axa pour des travaux portant sur la réalisation d’une maison des services publics. Ayant constaté divers désordres affectant le bâtiment, elle a réclamé à la société Axa le versement d’une somme en réparation de ces désordres puis, demandé au tribunal administratif de Melun de condamner la société à lui verser cette somme. Sa demande ayant été rejetée par un jugement confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris, à la suite du pourvoi formé par la commune le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt. Sur renvoi, la cour de Paris a de nouveau rejeté la requête de la commune.

Statuant définitivement au fond, le Conseil d’Etat se prononce successivement sur la prescription dont serait entachée la demande de la commune puis sur son bien-fondé.

Sur la prescription, le juge relève qu’il résulte des dispositions combinées des art. L. 114-1 et L. 114-2 du code des assurances que la prescription intervient au terme de deux années à compter de l'événement et qu’elle est interrompue par une des causes ordinaires d'interruption de la prescription ainsi que par la désignation d'experts à la suite d'un sinistre. L'interruption de la prescription peut, en outre, résulter de l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l'assureur à l'assuré en ce qui concerne l'action en paiement de la prime et par l'assuré à l'assureur en ce qui concerne le règlement de l'indemnité. Surtout, l'article R. 112-1 du même code disposait alors que la police d’assurance doit rappeler les dispositions du code relatives à « la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance ». Or il résulte de l'instruction qu'aux termes des conditions générales du contrat d'assurance conclu entre la commune et la société Axa France Iard relatives à la prescription des actions il a été omis de rappeler l’applicabilité à ce contrat des causes ordinaires de prescription prévues par le code civil. Ces stipulations méconnaissent ainsi les dispositions de l'article R. 112-1 du code des assurances : la prescription prévue par l'article L. 114-1 ne peut être opposée à la commune par la société Axa France Iard.

Sur le bien-fondé de la requête de la commune, il est relevé qu’il résulte tant des textes réglementaires (art. A. 243-1 du code des assurances) que des stipulations du contrat d’assurances conclu entre la commune et la société Axa que l'assureur a l'obligation de notifier le rapport préliminaire d'expertise préalablement à sa prise de position sur le principe de l'indemnisation ; à défaut, il ne peut plus refuser sa garantie, notamment en contestant la nature des désordres déclarés par l'assuré. Or en l’espèce, par un courrier du 16 novembre 2006, l'assureur a notifié à la commune le rapport de l’expert en même temps que son refus de garantir les désordres constatés sur le bâtiment de la maison des services publics au motif qu'ils ne lui paraissaient pas relever de la garantie décennale. Ayant méconnu son obligation de notifier le rapport préliminaire d'expertise à la commune préalablement à sa position de principe sur la prise en charge, l’assureur ne pouvait donc plus refuser sa garantie, notamment en contestant la nature des désordres déclarés par l'assuré. La commune est bien fondée en son action. (26 mars 2018, Commune de Montereau-Fault-Yonne, n° 405109)

88 - Décès dû à l’amiante – Responsabilité de la puissance publique exclue par la faute d’une particulière gravité commise de façon délibérée par le demandeur en réparation – Exigence d’un lien direct de causalité entre l’action ou l’inaction de la puissance publique et le préjudice invoqué – Preuve non rapportée ici.

Salarié de l'établissement de Saint-Grégoire de la société Eternit (devenue ECCF) de 1974 à 2005, M. X. a été victime d'une maladie professionnelle, liée à son exposition aux poussières d'amiante, dont il est décédé en 2005. La société ECCF, anciennement Eternit, condamnée par l'autorité judiciaire à verser une indemnité aux ayants droit de M. X. en raison de son exposition à l'amiante, invoquant la carence des pouvoirs publics dans l'exercice de leur mission de prévention des risques professionnels, a demandé à l'État de la garantir pour moitié des sommes qu'elle a payées et de l'indemniser du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de cette faute. La cour administrative d'appel de Versailles, après avoir annulé le jugement du tribunal administratif, a rejeté sa demande, en jugeant, pour la période 1974-1977, qu'ECCF avait commis une faute d'une particulière gravité délibérément commise faisant obstacle à ce qu'elle puisse se prévaloir de la faute de l'administration et, pour la période 1977-2005, qu’ECCF n’a établi que la maladie professionnelle développée par M. X. trouverait directement sa cause dans une carence fautive de l'Etat.  

Le Conseil d’Etat expose la théorie du dommage unique par co-auteurs lorsque l’un d’eux est la puissance publique. Celui des co-auteurs qui a indemnisé la victime pour le tout peut se retourner contre l’Etat pour le voir prendre à sa charge une partie de la réparation à due concurrence de la faute que l’Etat a commise et du rôle causal qu’elle a joué dans la réalisation du dommage, même dans le cas où ce co-auteur a commis une faute inexcusable. Naturellement, la propre faute de ce dernier lui est opposable qu’il agisse en qualité de co-auteur ou de victime du dommage.

Toutefois, dans le cas où ce co-auteur a délibérément commis une faute d'une particulière gravité, il ne peut se prévaloir de la faute que l'administration aurait elle-même commise en négligeant de prendre les mesures qui auraient été de nature à l'empêcher de commettre le fait dommageable.

Enfin, lorsque le co-auteur est subrogé dans les droits de la victime à l'égard de l'administration, notamment parce qu'il a été condamné par le juge judiciaire à indemniser la victime, il peut se voir opposer l'ensemble des moyens de défense qui auraient pu l'être à la victime.

Ensuite, reprenant la distinction des deux périodes chronologiques, il approuve entièrement la solution retenue par la cour de Versailles au bénéfice de son pouvoir souverain d’appréciation des faits. (26 mars 2018, Sté ECCF, n° 401376). V. aussi, du même jour, n° 401374.

89 - Infection nosocomiale par staphylocoque doré – Lien direct avec les incapacités professionnelles en résultant – Détermination des postes de préjudice – Indemnisation intégrale mais non supérieure au préjudice.

Au cours d’une hospitalisation dans les Hôpitaux universitaires de Strasbourg, M. X. a contracté une infection par staphylocoque doré qui a été reconnue de caractère nosocomial. De graves séquelles en ont résulté au plan médical (pose d’une prothèse) et professionnel, la victime ne pouvant plus exercer à l’avenir son activité de tuyauteur soudeur ; elle sera d’ailleurs licenciée. L'assureur des Hôpitaux universitaires de Strasbourg ayant refusé de faire une offre d'indemnisation à M. X., l'ONIAM s'est substitué à celui-ci et proposition d’indemnisation a été acceptée par M. X.

Désormais subrogé à hauteur de ce montant dans les droits de M. X., l’ONIAM a exercé son action subrogatoire contre les Hôpitaux universitaires de Strasbourg puis saisi le juge administratif : des sommes lui ont été allouées en première instance et augmentées en appel. Après cassation, la cour de Nancy – dans la limite de la cassation prononcée – à condamné lesdits Hôpitaux à verser certaines sommes à l’ONIAM et à la CPAM du Bas-Rhin. L’ONIAM se pourvoit contre cet arrêt en tant qu’il a reconnu un lien direct entre l’infection nosocomiale et les revenus perdus par M. X. jusqu’au 31 juillet 2006 mais a dénié tout préjudice professionnel après cette date, M. X. n’étant pas inapte à toute activité professionnelle « sous réserve qu'elle soit compatible avec son handicap ». Le Conseil d’Etat décèle dans ce jugement une erreur de droit qui nous semble être plutôt une contradiction dans les motifs, la cour n’ayant pas tiré les conséquences de ses propres constatations en les contredisant.

De manière plus raisonnable, il décide que « eu égard à la circonstance que M. X. était âgé de 52 ans à la date du 31 juillet 2006 et au fait que son handicap, qui lui a fait perdre son emploi de tuyauteur soudeur dont il tirait des revenus stables, rendait impossible la reprise tant de cette activité que d'une activité comparable, l'infection nosocomiale qu'il a contractée doit être regardée comme la cause directe de la perte de tout revenu professionnel jusqu'à l'âge de la retraite, qu'il a atteint le 15 décembre 2013. L’indemnisation accordée est fixée en conséquence. (30 mars 2018, ONIAM, n° 408052)

90 - Campagne de vaccination – Lien direct avec une invalidité permanente – Détermination de l’étendue du préjudice professionnel futur.

Une semaine après avoir subi une vaccination contre le virus H1N1 organisée par un arrêté du 4 novembre 2009 du ministre de la santé, M. X. a présenté une paralysie faciale droite, avec impossibilité de fermer l'œil droit, qui n'a pas régressé par la suite. Il a été contraint à abandonner son activité d'artisan-plombier. Le tribunal administratif de Toulon a reconnu l'imputabilité de l'invalidité à la vaccination et mis à la charge de l'ONIAM le versement d'une indemnité augmentée en appel. M. X. se pourvoit en cassation contre cet arrêt car il lui reproche d’avoir jugé que s'il résulte de l'instruction que l'invalidité dont il est atteint rend impossible la poursuite de son activité professionnelle d'artisan-plombier, une activité de gestion n'excédant pas un quart de temps est possible : ainsi l'intéressé ne justifierait pas être inapte à l'exercice de toute activité professionnelle.

Le Conseil d’Etat annule cet arrêt pour dénaturation des faits car, après avoir constaté que M. X., âgé de 53 ans lors de l'apparition de la paralysie faciale, avait été contraint d'abandonner l'activité professionnelle de plombier qu'il exerçait depuis 30 ans et ne pouvait désormais effectuer que des activités de caractère « très limité », une activité de nature administrative n'étant notamment envisageable que dans la limite d'un quart de temps, la cour ne pouvait décider que l'invalidité n'entraînerait à l'avenir aucune perte de revenus professionnels pour l'intéressé. (30 mars 2018, M. X., n° 408199)

91 - Exigence d’une faute lourde – Dommage causé par une juridiction administrative dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle – Conditions – Violation du droit de l’Union européenne – Absence en l’espèce.

Réitération d’une jurisprudence bien établie : les principes généraux régissant la responsabilité de la puissance publique ouvrent un droit à indemnité à la victime d’une faute lourde commise dans l'exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative.

Cette responsabilité, qui doit être écartée dans les cas où la faute lourde alléguée résulterait du contenu même de la décision juridictionnelle et où cette décision serait devenue définitive, est cependant susceptible d’être engagée lorsque le contenu de la décision juridictionnelle est entaché d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers. (28 mars 2018, M. C., n° 389911)

92 - Essais nucléaires – Régime législatif de responsabilité et de réparation – Date d’application de la loi du 28 février 2017 – Illégalité de la décision opposant le caractère « négligeable » du risque couru de développer une maladie radio-induite.

M. X. a sollicité la réparation - au titre de la loi du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l'indemnisation des victimes des essais nucléaires français – des conséquences de sa maladie qu’il impute aux essais nucléaires.

Sa demande ayant été rejetée par une cour d’appel, le Conseil d’Etat, saisi, annule tout d’abord l’arrêt de la cour en ce qu’elle a jugé que le I de l'article 113 de la loi du 28 février 2017 n’était pas entré en vigueur au moment où M. X. a formé sa demande d'indemnisation alors que, selon lui, son entrée en vigueur n’était pas manifestement impossible en l’absence de mesures d’application. Celle-ci a donc eu lieu le lendemain de sa publication au Journal officiel et cette loi est applicable aux instances en cours à cette date. L’arrêt déféré doit donc être annulé de ce chef.

Le Conseil d’Etat examine alors le jugement de première instance et lui donne raison d’avoir annulé la décision de refus d’indemniser prise par le ministre au motif, selon ce dernier, que le risque imputable aux essais nucléaires dans la survenue de la maladie de M. X. pouvait être considéré comme négligeable. (26 mars 2018, M. X., n° 411437). V. du même jour, même solution : n° 410566 et n° 413235.

Santé publique (V. aussi n° 52)

93 - Infections nosocomiales – Conditions d’existence – Responsabilité fondée sur la faute simple – Conditions de la réparation.

Mme X. a contracté au cours de son hospitalisation une infection imputée par l’expert et les juges à la régurgitation du liquide gastrique qui avait pénétré dans les bronches de la patiente en raison d'un trouble de la déglutition consécutif à l'accident vasculaire cérébral dont elle avait été victime. Cette infection n’avait ainsi aucun caractère nosocomial car elle résultait directement de la pathologie à l’origine de l’hospitalisation.

Saisie également d’une demande d’indemnisation des préjudices subis du fait des autres épisodes infectieux survenus au cours des différentes périodes d'hospitalisation de Mme X., la cour avait rejeté cette demande motif pris de ce que si ces infections présentaient un caractère nosocomial, elles n'étaient pas d'une particulière gravité, avaient été traitées efficacement et n'avaient engendré aucune séquelle. Le Conseil d’Etat rappelle qu’il résulte du second alinéa du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique que seule une cause étrangère peut exonérer de responsabilité en cas d’infection nosocomiale. Par suite, il censure ce raisonnement car la cour n’a pas recherché, ce jugeant, si ces infections répétées avaient entraîné pour la victime des troubles et des souffrances lui ouvrant droit à réparation. (Section, 23 mars 2018, Mme X., n° 402237)

94 - Exposition du public aux champs magnétiques émis par les équipements de téléphonie mobile – Principe de précaution – Conditions et procédure d’application – Principe écarté en l’espèce en l’état des connaissances scientifiques actuelles.

L'association requérante a demandé au premier ministre de procéder à la modification du décret du 3 mai 2002 qui fixe les valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements en matière de téléphonie mobile. Elle attaque le refus d’abaisser ces valeurs limites qui lui a été opposé. Question très délicate où sont en jeu des connaissances scientifiques et des techniques évolutives, un certain cadre mouvant et la protection de la santé humaine.

Après avoir rappelé les dispositions protectrices des personnes en la matière (articles 1er et 5 de la Charte de l'environnement et 1° du II de l'article L. 110-1 du code de l'environnement), ainsi que les exigences du principe de précaution, le Conseil se livre à une analyse approfondie de la question posée.

Tout d’abord, il pose le principe, en la matière, qu’il incombe à l’autorité étatique compétente  de rechercher s'il existe des éléments circonstanciés de nature à accréditer l'hypothèse d'un risque de dommage grave et irréversible pour l'environnement ou d'atteinte à l'environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé, qui justifierait, en dépit des incertitudes subsistant quant à sa réalité et à sa portée en l'état des connaissances scientifiques, la réévaluation de ces valeurs par application du principe de précaution. A cet effet, sous le contrôle du juge, ces autorités doivent recourir à des procédures d'évaluation du risque identifié ou de les contrôler afin d’établir que les mesures prises, compte tenu du contexte, ne soient ni insuffisantes, ni excessives et d'erreur manifeste d'appréciation dans le choix des mesures de précaution.

Dans un contexte complexe, le juge recourt à la méthode du faisceau d’indices pour en conclure que le premier ministre n’a pas illégalement refusé de modifier le décret attaqué car les valeurs qu’il contient sont conformes aux données les plus répandues. Ainsi, l’Etat a fait le choix de confier à l'Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail et à l'Agence nationale des fréquences le soin de contrôler ces valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques. Pareillement, les nombreuses études internationales consacrées aux risques des effets non thermiques des ondes radioélectriques, n'ont pas mis en évidence d'effet athermique de ces ondes sur l'homme entraînant des conséquences sanitaires délétères. Semblablement, le Conseil de l'Union européenne n'a pas révisé sa recommandation du 12 juillet 1999 relative à l'exposition du public aux champs électromagnétiques préconisant des valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques, lesquelles ont été reprises dans le décret contesté. Pareillement, les rapports d'expertise collective publiés par l'Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail en 2009 et 2013 n'ont pas préconisé la révision de ces valeurs limites. (7 mars 2018, Association Robin des toits, n° 399727)

Service public

95 - Principe d’égalité devant le service public – Application aux candidats à un même diplôme – Brevet de technicien supérieur – Possibilité de traitement différencié si les conditions d’accès sont différentes – Tel est le cas en l’espèce.

La requérante conteste, au nom du principe d’égalité, qu’un barème de notation différent soit prévu par les textes entre, d'une part, les candidats au brevet de technicien supérieur qui ont suivi une partie de leur formation sanctionnée par une note de stage et, d'autre part, les candidats se prévalant d'une expérience professionnelle ou d'un apprentissage et qui ne sont, à ce titre, pas évalués dans le cadre d'un stage.  Son recours est rejeté car le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes. En l’espèce, la différence de traitement des candidats est justifiée par la différence de situation existant entre ces deux groupes de candidats et n'est, eu égard à la pondération retenue pour les différents coefficients, pas entachée d'une disproportion manifeste. (28 mars 2018, Mme X., n° 399097)

96 - Fourniture d’eau potable - Service public à caractère industriel et commercial – Relations avec les usagers – Compétence exclusive du juge judiciaire.

La commune de Sassenage a saisi le juge administratif d’une demande de résiliation des « concessions de fourniture d'eau potable gratuite » conclues avec plusieurs propriétaires de cette commune à partir de 1838, prévoyant qu’ils pourraient bénéficier gratuitement d'une certaine quantité d'eau en contrepartie de leur participation au financement de travaux sur le réseau d'eau potable. Ce litige, qui oppose un service public à caractère industriel et commercial à ses usagers, relève de la compétence de la juridiction judiciaire et c’est à tort que la cour administrative d'appel de Lyon a jugé le contraire. (26 mars 2018, Commune de Sassenage puis métropole Grenoble-Alpes-Métropole, n° 405751)

97 - Bourse du travail de Paris – Etablissement public municipal – Mission de service public à caractère administratif – Nature d’agents publics contractuels de ses employés - Obligation de les informer du droit à communication de leur dossier (décret du 15 février 1988).

M. X., employé en qualité de conseiller en droit du travail par la bourse du travail de Paris a fait l’objet d’une mesure de licenciement qu’il conteste devant le juge des référés.

Ce dernier devait d’abord déterminer le statut de cet agent. La bourse de travail de Paris est un établissement public de caractère municipal doté de la personnalité morale, son objet est de concourir à la promotion économique et sociale des travailleurs, notamment par l'organisation d'activités d'enseignement et la fourniture de services de consultation ou d'information. Ainsi, eu égard à son objet, aux modalités de son organisation et de son fonctionnement et à l'origine de ses ressources, principalement assurées par des subventions inscrites au budget de la ville de Paris, cette bourse exerce une mission de service public à caractère administratif. Par application du principe posé par l’arrêt Berkani, le juge des référés, approuvé en cela par le Conseil d’Etat, décide que M. X., agent non statutaire travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif géré par une personne publique, est un agent contractuel de droit public.

Le décret du 15 février 1988, qui fait obligation d'informer les agents publics du droit à communication de leur dossier et fixe les modalités de cette communication, était applicable au cas de l’espèce. Faute que M. X. ait été mis à même de demander cette communication, c’est à bon droit que le juge des référés a estimé, en l'état de l'instruction, qu’existait un doute sérieux quant à la légalité du licenciement de M. X. (7 mars 2018, M. X. n° 415125)

98 - CROUS – Etablissement public administratif – Expulsion d’occupants sans droits ni titre de logements gérés par le CROUS – Absence de domanialité publique mais exercice d’une mission de service public et exigence de sa continuité – Compétence de la juridiction administrative.

Le centre régional des oeuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Paris a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris d'ordonner l'expulsion, sous astreinte, de la personne occupant sans droit ni titre un logement dans une résidence universitaire, cette demande a été rejetée par une ordonnance du 25 janvier 2017 contre laquelle le CROUS de Paris se pourvoit en cassation, au motif qu’elle a été portée devant une juridiction incompétente pour en connaître. Pour annuler cette ordonnance, le Conseil d’Etat indique que le Tribunal des conflits, saisi dans la présente affaire, a jugé (12 février 2018), que les CROUS sont des établissements publics à caractère administratif chargés d'une mission de service public qu'ils assurent en accordant notamment, par décision unilatérale, des logements aux étudiants. Il en résulte que même dans le cas où la résidence universitaire ne peut pas être regardée comme une dépendance du domaine public, toute demande d'expulsion formée par un CROUS vise à assurer le fonctionnement normal et la continuité du service public administratif dont il a la charge. Seule la juridiction administrative est compétente pour en connaître, c’est à tort que le juge des référés a jugé le contraire. (21 mars 2018, Centre régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Paris, n° 408006). V. aussi, sur des questions voisines concernant le CROUS de Paris, la décision du 21 mars 2018, M. X., sous le n° 407386.

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Février 2018

Actes et décisions (V. aussi n° 105, n° 45)

1 - Permis de construire argué comme entaché de fraude – Régime de l’acte obtenu par fraude – Prorogation du délai de recours (non pour l’auteur de la fraude oui pour le tiers) – Notion d’acte frauduleux (non en l’espèce).

Si l’acte obtenu par fraude peut être retiré ou abrogé sans condition de délai (V. aussi, cette Chronique, janvier 2018 n° 2), celui-ci ne proroge pas le délai de recours (solution discutable). En revanche, un tiers y ayant intérêt peut à tout moment demander à l’autorité administrative de faire usage de son pouvoir d'abroger ou de retirer un acte administratif obtenu par fraude ; en cas de refus, il peut, dans le délai du recours contentieux, demander l’annulation du refus qui lui a été opposé. (5 février 2018, SCI Cora, n° 407149)

2 - Chambres régionales et chambres départementales d’agriculture – Compétences respectives établies par la loi – Violation par le pouvoir réglementaire – Divisibilité des dispositions d’un décret – Illégalité d’un acte réglementaire par voie de conséquence : conditions et régime.

Le code rural comporte des dispositions fixant la compétence matérielle, respectivement, des chambres régionales d'agriculture (L. 512-1 du code rural) et des chambres départementales (art. L. 511-3 du code rural). Un décret intervient pour confier aux premières des missions relatives aux politiques publiques, aux marchés agricoles, à l'offre de formation, aux prestations certifiées et à la création et reprise d'entreprises agricoles. Le Conseil d’Etat juge « que ces missions ne peuvent être regardées comme des missions juridiques, administratives et comptables au sens des dispositions de l'article L. 512-1 et se rattachent aux compétences des chambres départementales d'agriculture énumérées à l'article L. 511-3 ». D’où l’annulation seulement de celles des dispositions de ce décret qui sont illégales puisqu’elles sont divisibles des autres dispositions de celui-ci.

Les requérants sollicitaient également l’annulation, par voie de conséquence, de l’arrêté d’application de ce décret. Le juge rappelle, ce qui est une solution classique que « que l'illégalité d'un acte administratif réglementaire ne peut être utilement invoquée à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative que si cette dernière a été prise pour son application ou s'il en constitue la base légale ». Tel n’est pas le cas en l’espèce, d’où la solution de rejet de ce chef de demande. (9 février 2018, Coordination Rurale Union Nationale, Chambre départementale d'agriculture de la Charente et Chambre départementale d'agriculture du Lot-et-Garonne, n° 404914)

3 - Emission de télévision – Demande au CSA de rappeler à une chaîne la réglementation à respecter – Absence du caractère de décision – Acte ne pouvant être déféré au juge de l’excès de pouvoir.

Suite à la diffusion dans le cadre de l’émission « Envoyé spécial », d’une séquence de trois minutes intitulée « Calanques en eaux troubles » consacrée à la qualité des eaux de baignade dans la commune de Cassis, le maire de celle-ci saisit le président du CSA d’une demande tendant à ce que le CSA rappelle à la société France Télévisions les obligations qui pèsent sur elle en vertu de la loi et de son cahier des charges. Le président du CSA informe par courrier le maire de la commune de Cassis que, après avoir examiné la séquence litigieuse, il refuse de faire droit à sa demande. Le recours formé par la commune contre ce refus est déclaré irrecevable car un tel rappel, assorti le cas échéant d'une mise en garde pour l'avenir tout comme le refus d'y procéder ne constituent pas des décisions faisant grief susceptibles de faire l'objet d'un recours contentieux (13 février 2018, Commune de Cassis, n° 406425)

4 - Association syndicale autorisée – Décret portant actualisation des surtaxes temporaires perçues sur les usagers d’un canal – Conditions de la consultation – Insuffisance.

L'association syndicale autorisée (ASA) de Saint-Andiol demande, d’une part, l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 13 avril 2016 portant actualisation des surtaxes temporaires perçues sur les usagers du canal des Alpines septentrionales et application d'une clause de révision de ces surtaxes, qui a été pris sur le fondement de l'article L. 151-31 du code rural et de la pêche maritime, d’autre part, l’annulation de la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté sa demande tendant au retrait de ce décret. 

Le Conseil d’Etat juge, par une solution prétorienne expédiente et bien venue, qu’en l'absence de toute association des usagers d'un canal, il appartient au ministre chargé de l'agriculture, à défaut de pouvoir entendre les représentants d'une telle association, de consulter, à titre de garantie équivalente à celle qui est prévue par l'article précité, les usagers eux-mêmes, le cas échéant par l'intermédiaire des maires des communes dont ils relèvent. Or si une réunion d’information a été organisée, en présence du sous-préfet d'Arles, par le syndicat intercommunal auquel ce canal a été concédé, il n’est pas établi que les usagers, alors même qu'ils ne se seraient pas constitués en association, aient pu faire valoir leurs observations avant cette réunion auprès des maires, durant celle-ci ou après qu'elle s'était déroulée. Cette privation d’une garantie entache le décret attaqué d'irrégularité ce qui entraîne son annulation. (20 février 2018, Association syndicale autorisée (ASA) de Saint-Andiol, n° 404446)

Audiovisuel et numérique

5 - CSA - Appel aux candidatures en vue de l'exploitation d'un service privé de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique – Rejet d’une candidature – QPC, refus de transmission.

L'Association sportive culturelle chrétienne audiovisuelle se porte candidate à l’attribution d’une fréquence dont l’autorisation était venue à expiration. Sa candidature est refusée par le CSA. La cour administrative d’appel ayant refusé de transmettre une QPC, elle en saisit le Conseil d’Etat estimant que l’art. 30-1 de la loi du 30 septembre 1986 porte atteinte aux droits et libertés que garantit la Constitution en ce qu’il prévoit que le CSA « procède à une audition publique des candidats ».

Sans surprise, le Conseil d’Etat constate qu’au contraire une telle audition tend à assurer la mise en œuvre de l’exigence de transparence de la procédure d’attribution des fréquences. Vainement, l’association requérante invoque-t-elle le secret des affaires pour critiquer cette publicité alors que ce secret n’est pas au nombre des droits et libertés garantis par la Constitution. Semblablement elle ne saurait invoquer l’atteinte à la liberté d’entreprendre ou à l’égalité entre les candidats. C’est à bon droit que lui a été opposé un refus de transmission de la QPC.

La requérante avançait ensuite trois arguments de fond contre la décision du CSA. En premier lieu, le non respect par le CSA de l’art. 28-1 de la loi précitée qui fixe à huit mois après la clôture de l’appel aux candidatures le délai dans lequel le CSA doit rendre sa décision d’attribution. Ce délai n’est pas prescrit à peine de caducité de la décision d’attribution prise après l’expiration de celui-ci ni non plus à peine de nullité. En deuxième lieu, contrairement à l’argumentation de la requérante, il est loisible au CSA – sans porter atteinte au principe d’impartialité - d’attendre le cas échéant, pour clôturer l’appel à candidatures, la clarification de la situation juridique de l’une d’elles. Enfin, en jugeant que le CSA avait pu légalement estimer que le projet de l'association requérante contribuerait dans une moindre mesure à l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et répondrait moins bien à l'intérêt du public que le projet de la société Média H Antilles Guyane la cour a usé de son pouvoir souverain d’appréciation qui, en l’absence de dénaturation, ne peut être discuté en cassation. (22 février 2018, Association sportive culturelle chrétienne audiovisuelle, n° 408410). V. aussi n° 68 et n° 90

6 - CSA - Retrait de son mandat à un président d’une société audiovisuelle – Absence d’intérêt pour agir d’une association au regard de son objet social – Absence d’intérêt pour agir contre une décision individuelle du CSA.

L'association requérante fait valoir qu'elle a notamment pour objet social, selon ses statuts, de « veiller à l'indépendance des médias publics, leur stratégie, leur gestion, leur engagement éditorial » et de « contribuer à leur renforcement, ceci incluant d'éventuels recours contre les décisions injustifiées ou contraires au droit de ces organismes ... ». L’intérêt ainsi invoqué n'est pas de nature à lui donner qualité pour demander la suspension, ni d'ailleurs l'annulation, de la décision individuelle par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel retire son mandat au président de l'une des sociétés mentionnées à l'article 47-5 de la loi du 30 septembre 1986. (28 février 2018, Association de défense de l'audiovisuel public (ADAP), n° 418547)

Biens

7 - Transfert de biens entre personnes publiques – Régime – Droit de propriété – Cas des contributions en vue de la constitution des droits à pension – Modification rétroactive d’une règle par la loi ou validation rétroactive, par elle, d’actes administratifs.

Cette décision apporte une importante précision relative au droit de propriété et confirme une jurisprudence désormais bien établie en matière de rétroactivité et de validation.

Sur le premier point, il convient de citer le considérant essentiel : « Considérant, d'une part, que si la protection du droit de propriété, qui résulte des articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789, ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi la propriété de l'Etat et des autres personnes publiques, le droit au respect des biens garantis par ces dispositions ne s'oppose pas à ce que le législateur, poursuivant un objectif d'intérêt général, autorise, sans contrepartie, le transfert de biens entre personnes publiques ; qu'il en va ainsi des charges qui s'attachent à la constitution des droits à la retraite pour les agents publics (des collectivités territoriales) ; ».

Sur le second point, rappel est fait des conditions très strictes de régularité auxquelles sont soumises les lois à portée rétroactive, notamment celles validant des actes administratifs. Elles doivent respecter les décisions de justice ayant force de chose jugée et le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions. Ensuite, l'atteinte aux droits des personnes pouvant résulter de cette rétroactivité doit être justifiée par un motif impérieux d'intérêt général. Egalement, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf si le motif impérieux d'intérêt général est lui-même de valeur constitutionnelle. Enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie. (7 février 2018, Centre hospitalier de Calais, n° 414552) 

8 - Domanialité publique d’une parcelle – Clause de renouvellement tacite d’une convention d’occupation – Saisine possible du juge du contrat – Arrivée du terme du contrat – Effets sur le refus d’appliquer la clause de reconduction tacite.

Une personne, et son épouse avant elle, exploite depuis 1986 un établissement de restauration rapide sur une parcelle communale sur la base d’une convention d’occupation renouvelable annuellement par tacite reconduction moyennant l’acquittement d’une redevance. En 2016 le maire décide de faire obstacle au renouvellement du titre d'occupation de l’intéressé à compter du 29 septembre 2016, date d'échéance de la convention annuelle alors en cours, ceci afin de procéder aux travaux de renforcement de la falaise surplombant la parcelle, lesquels impliquaient de démonter au préalable l'établissement de restauration rapide.

Le juge des référés du tribunal administratif de Rennes ayant rejeté la demande de suspension de la décision du maire, le demandeur se pourvoit en cassation.

Le Conseil décide d’abord que cette parcelle fait partie du domaine public sur la base des éléments suivants : la parcelle litigieuse jouxte la promenade située en front de mer, le long de l'estuaire de la Rance, elle accueille une aire publique de stationnement et des toilettes publiques, elle constitue ainsi un élément d'un espace présentant une unité physique et fonctionnelle affecté à l'usage direct du public.
Puis, il note que si le juge du contrat était compétent pour connaître de la contestation de la validité de la décision de la commune de Saint-Suliac de faire obstacle à la clause de renouvellement tacite de la convention d'occupation du domaine public, cette décision a, une fois passé le terme de ce contrat, fixé au 29 septembre 2016, été entièrement exécutée. La demande de suspension de cette décision est donc devenue sans objet et il n'y a pas lieu d'y statuer. (16 février 2018, M. X., n° 402542)

9 - Référé de l’art. L. 521-3 – Audience publique non prévue – Expulsion d’occupants du domaine public – Gravité de la mesure et quasi-irréversibilité de ses effets – Obligation, quoique non prévue par les textes, de tenir une audience publique.

En principe, lorsque le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, l’art. L. 522-1 du même code ne prévoit pas la tenue d'une audience publique. Toutefois, quand cette procédure est utilisée à l’égard d’une demande d'expulsion d'un occupant du domaine public, le Conseil d’Etat estime, par une création purement prétorienne, que le juge des référés, eu égard au caractère quasi-irréversible de la mesure qu'il peut être conduit à prendre, aux effets de celle-ci sur la situation des personnes concernées et dès lors qu'il se prononce en dernier ressort, doit mettre les parties à même de présenter, au cours d'une audience publique, des observations orales à l'appui de leurs observations écrites. En l’espèce, faute que les parties aient été convoquées à une audience publique, l'ordonnance attaquée est intervenue au terme d'une procédure irrégulière. D’où l'annulation. (16 février 2018, Société Prest’Air, n° 413617)

Collectivités territoriales

10 - Libre administration des collectivités locales – Autonomie financière – Réforme de la taxe professionnelle – QPC.

Des collectivités territoriales se sont émues de ce que l'article 78 de la loi du 30 décembre 2009 de finances pour 2010 a institué, à compter de l'année 2011, une dotation de compensation de la réforme de la taxe professionnelle (DCRTP) et créé un fonds national de garantie individuelle des ressources (FNGIR). En vertu du 1 et du 2 de cet article, les montants de la DCRTP et des prélèvements et reversements au FNGIR sont déterminés en intégrant notamment le montant de la compensation du produit théorique de la taxe professionnelle 2010.

La commune de Villers-Saint-Paul (Somme) a perçu, en 2010, une compensation relais en remplacement de la taxe professionnelle et a reçu une notification, en 2011, des montants de la DCRTP et du FNGIR qui la concernaient.

Elle a demandé au directeur départemental des finances publiques de l'Oise de prendre en compte, dans le calcul de ces montants, les rôles supplémentaires de taxe professionnelle qui ont été émis depuis cette notification. Déboutée en première instance et en appel, elle saisit le Conseil d’Etat d’un pourvoi et demande la transmission de deux QPC. 

La commune avait invoqué par la première QPC la violation du principe d’égalité (art. 6 Déclaration de 1789) découlant de la fixation d’une date unique pour l’ensemble du territoire national pour la prise en compte des rôles supplémentaires de taxe professionnelle ou de taxes foncières. La commune requérante s’entend répondre – ce qui est très classique – que si le principe d’égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit, il n'en résulte pas pour autant que le principe d'égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes, ce qui est très souvent perdu de vue par les requérants. L’absence de fixation de dates différenciées ne porte donc pas atteinte à ce principe.

Quant à la seconde QPC, fondée sur la violation du principe d’égalité devant les charges publiques (art. 13 Déclaration de 1789) et sur celle du principe de libre administration des collectivités territoriales, à raison de la perte de ressources fiscales qu'entraînerait l'application de la date du 30 juin 2011 pour pouvoir corriger le montant de la compensation relais, elle est également rejetée après cassation de l’arrêt d’appel pour une question de procédure et examen au fond de la demande. D’une part, le législateur a retenu des critères objectifs et rationnels en rapport avec l'objectif poursuivi et il n'en résulte pas une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. D’autre part, le juge note que les règles fixées par la loi en cause ne sauraient avoir pour effet de restreindre les ressources des collectivités territoriales ou d'accroître les obligations mises à leur charge au point d'entraver leur libre administration. De plus, les dispositions contestées n'ont pas pour effet d'empêcher toute correction du montant de la compensation relais et, par voie de conséquence, des dotations au titre de la DCRTP et du FNGIR, mais d'encadrer cette possibilité dans le temps.

Pour le surplus l’un des moyens, nouveau en appel, est déclaré irrecevable. L’autre moyen, au contraire, conduit à l’annulation de l’arrêt en tant qu’il a considéré qu’un courrier de la commune n’avait que « le caractère d'une simple demande d'information » et que la réponse qui lui a été donnée par l’administration ne faisait pas grief, ce qui constitue une qualification juridique erronée. (20 février 2018, Commune de Villers-Saint-Paul, n° 413658). V. aussi, du même jour, sous le n° 413653, Communauté d'agglomération Creil Sud Oise.

11 - Enlèvement des ordures ménagères – Taxe et taxe spéciale – Contrôle du juge – Mécanisme de ce contrôle.

Le Conseil d’Etat fait ici un rappel salutaire de sa directive de contrôle dans une matière où nombreuses sont les critiques et les contestations car fréquentes sont aussi les dérives. Il suffit de le citer : «  Il résulte de ce qui précède qu'il appartient au juge de l'impôt, pour apprécier la légalité d'une délibération fixant le taux de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, que la collectivité ait ou non institué la redevance spéciale prévue par l'article L. 2333-78 du code général des collectivités territoriales et quel qu'en soit le produit, de rechercher si le produit de la taxe, tel qu'estimé à la date de l'adoption de la délibération, n'est pas manifestement disproportionné par rapport au coût de collecte et de traitement des seuls déchets ménagers, tel qu'il pouvait être estimé à cette même date, non couvert par les recettes non fiscales affectées à ces opérations, c'est-à-dire n'incluant pas le produit de la redevance spéciale lorsque celle-ci a été instituée. Lorsque le contribuable se prévaut, à l'appui de sa contestation de la légalité de cette délibération, de ce que les éléments retracés dans le compte administratif ou le rapport annuel relatif au service public d'élimination des ordures ménagères établis à l'issue de l'année en litige font apparaître que le produit constaté de la taxe excède manifestement le montant constaté des dépenses d'enlèvement et de traitement des ordures ménagères non couvertes par des recettes non fiscales, il appartient au juge de rechercher, au besoin en mettant en cause la collectivité et en ordonnant un supplément d'instruction, si les données prévisionnelles, découlant notamment des éléments retracés dans le compte administratif ou le rapport annuel relatif au service public d'élimination des ordures ménagères relatifs à l'année précédente, au vu desquelles la délibération a été prise diffèrent sensiblement de celles, constatées a posteriori, sur lesquelles le requérant fonde son argumentation. » L’application de cette méthodologie au cas de l’espèce conduit à l’annulation de la délibération litigieuse. (28 février 2018, Ministre de l’Economie et des Finances, n° 408016)

12 - Elections des représentants d’une commune à un établissement de coopération intercommunale – Régime contentieux – Alignement sur celui applicable à toute élection locale – Intérêt pour agir en contentieux électoral.

Les protestations dirigées contre les opérations électorales par lesquelles un conseil municipal désigne les délégués de la commune à l'assemblée d'un établissement public de coopération intercommunale doivent être formées dans les conditions, formes et délais prescrits pour les réclamations contre les élections du conseil municipal. Il en va de même pour l'appel d'un jugement statuant sur de telles protestations. Il s'ensuit qu'une commune n'a pas la qualité de partie devant le juge de l'élection saisi d'une contestation relative à l'élection de conseillers communautaires et qu’elle ne peut donc pas faire appel d'un jugement annulant les opérations électorales par lesquelles un conseil municipal désigne ses délégués, alors même qu'elle aurait été mise en cause devant le tribunal administratif. La requête de la commune de Gréasque est irrecevable et doit être rejetée. (20 février 2018, Commune de Gréasque, n° 411843)

13 - Collectivité territoriale – Transfert de compétence – Non ici – Décret créant un diplôme d'Etat d'accompagnant éducatif et social – Accroissement des charges prétendu contraire au principe constitutionnel de libre administration – Compensation, ici non.

Un décret du 29 janvier 2016 crée un diplôme d'Etat d'accompagnant éducatif et social, en remplacement des diplômes d'Etat d'auxiliaire de vie sociale et d'aide médico-psychologique. Un arrêté du même jour définit les modalités d'accès à la formation, le contenu et l'organisation de cette formation, ainsi que les modalités de certification du diplôme d'Etat d'accompagnant éducatif et social. La région Provence-Alpes-Côte d'Azur a demandé en vain l'abrogation de ces textes et a saisi le Conseil d’Etat.

Celui-ci rejette la demande d’abord en jugeant que si ces textes, qui réforment la formation des accompagnants éducatifs et sociaux, dans le cadre de la compétence déjà transférée aux régions par des lois du 13 août 2004 et du 5 mars 2014, ils n'ont cependant ni pour objet, ni pour effet de transférer des compétences vers les régions ou de leur en créer ou d’étendre celles déjà existantes, au sens de l'article 72-2 de la Constitution.

Il juge ensuite que même en admettant que cette réforme crée pour la région des charges nouvelles, il est constant que les dispositions de l'article L. 1614-2, al. 2 du CGCT ne subordonnent pas la légalité de la modification des règles relatives à l'exercice de compétences transférées à la compensation des charges nouvelles qui en résultent. Ce grief n’est donc pas fondé. Il appartient seulement aux régions de contester l'absence de compensation, si elles s’y croient fondées, notamment en demandant l'annulation du refus des ministres compétents de prendre l'arrêté prévu par l'article L. 1614-3 du CGCT.

Enfin, à supposer encore que, comme le soutient la région requérante, les décret et arrêté attaqués ont pour effet d'accroître les charges qui lui incombent en vertu des articles L. 451-2 et L. 451-2-1 du code de l'action sociale et des familles, il n’est pas établi que ces charges nouvelles sont d’une ampleur telle qu’elles seraient de nature à dénaturer le principe de libre administration des collectivités territoriales garanti par l'article 72 de la Constitution.

On peut critiquer un raisonnement qui se propose de mesurer l’existence de charges nouvelles recours par recours ou par texte qui est déféré, au lieu d’opérer une appréciation globale de la charge depuis la réforme constitutionnelle qui a pratiqué les transferts jusqu’au jour où le juge est saisi. (21 février 2018, Région Provence-Alpes-Côte d’Azur, n° 404879)

14 - Revenu de solidarité active (RSA) – Compétence du département – Gestion par convention par des caisses de sécurité sociale ou de mutualité sociale agricole – Droit exclusif d’action en justice du président du conseil départemental.

Les caisses d'allocations familiales ou de mutualité sociale agricole assurent la gestion du service du RSA pour le compte des départements. Il s’ensuit que, sauf si la convention conclue à cet effet entre elles et le département leur a délégué la compétence du département pour agir en justice, le président du conseil départemental a seul qualité (art. L. 3221-10-1 CGCT) pour former un pourvoi en cassation contre un jugement statuant sur une action contentieuse relative au RSA, quand bien même la caisse d'allocations familiales ou de mutualité sociale agricole aurait été appelée à l'instance pour produire des observations devant le tribunal administratif. A défaut d’une telle délégation, le pourvoi introduit par ces caisses est irrecevable. On rappelle toutefois qu’en cas de délégation du droit d’agir en justice, le département et les caisses délégataires sont concomitamment compétents à cet effet. (21 février 2018, Caisse d’allocations familiales de Paris, n° 412349)

Contrats

15 - Conclusion provisoire d’une concession – Conditions devant être réunies – Contrôle du juge.

Lorsqu’un contrat en cours d’exécution ne peut plus être assuré par son titulaire et que la personne publique ne peut – ou ne veut – l’exécuter elle-même, il est possible à cette dernière de conclure à titre provisoire un nouveau contrat (ici une concession de service relative à l'exploitation de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local, supportant de la publicité) sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites. Trois conditions doivent être impérativement réunies : l’existence d’une urgence, la présence d’un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service public, la limitation de la durée de ce contrat provisoire au temps d’organisation d’une procédure de mise en concurrence et d’attribution de celui-ci à un nouveau titulaire ou, si est décidée une reprise en régie, le temps nécessaire à son organisation.

En l’espèce, est déniée l’existence d’une urgence en raison de ce que, par son retard à mettre en œuvre la procédure adéquate, la Ville de Paris s’est mise elle-même dans cette situation.

Est également rejeté l’argument tiré de la continuité du service public, au regard de l’ensemble des moyens d’information et de diffusion dont cette commune dispose.

Est encore refusée la prise en considération d’éléments financiers allégués par la Ville car ils ne sauraient concourir à la satisfaction de l’intérêt général.  

On doit approuver la fermeté dont le juge fait preuve ici, à peine que ne soit dévoyé l’objectif que poursuivent les textes en matière de publicité et de mise en concurrence. (5 février 2018, Ville de Paris, n° 416581)

16 - Marchés relevant du régime dérogatoire de l’art. 14, 13° a/ et b/ de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – Nature juridique – Loi applicable : ici loi française.

Il convient de souligner l’importance de cette décision dont le contenu et la portée dépassent largement ceux du seul cadre du présent litige.

 Aux termes d’un accord entre le Gouvernement français et l'Agence spatiale européenne, relatif au Centre spatial guyanais et aux prestations associées, le Gouvernement français garantit que l'ensemble de soutien au lancement du centre spatial sera mis à la disposition de l'Agence spatiale européenne pour ses programmes et activités ainsi que de la phase d'exploitation des fusées Ariane, Vega et Soyouz. L’Etat français garantit, par cet accord, que l'ensemble de soutien au lancement du Centre spatial guyanais sera rendu et maintenu compatible avec les besoins de ces activités de développement et d'exploitation. L'article 4.1 de l'accord, désigne le Centre national d’études spatiales (CNES) comme l'autorité chargée, au nom du Gouvernement français, de l'exécution de l'accord pour les fonctions techniques et opérationnelles qui relèvent de sa compétence. En application de l'article 8 de cet accord, une convention a été conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne pour préciser notamment les prestations à fournir par le CNES en vue du maintien permanent en conditions opérationnelles de l'ensemble de soutien au lancement du centre spatial guyanais. L'article 8.1 de cette convention dispose que les actes d'achat relatifs à l'exécution de ce contrat sont passés « en conformité avec les règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre du présent contrat ».

Un contentieux s’étant élevé, le juge administratif du référé précontractuel fut saisi. Une double question devait être résolue par le Conseil d’Etat : celle de la compétence du juge administratif français, celle, au sein de celui-ci, du juge du référé précontractuel.

Pour répondre positivement à ces deux questions, le Conseil d’Etat procède ainsi.

Concernant la compétence du juge administratif français.

L’une des parties soutenait l’incompétence de celui-ci au motif que l’art. 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose : « la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes : (...) 13° Les marchés publics qui sont conclus :  a) Selon la procédure propre à une organisation internationale lorsque le marché public est entièrement financé par cette organisation internationale ; / b) Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l'acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale (...) ". Le Conseil d’Etat procède en deux temps : ce contrat ne relève que de la loi française et il est de nature administrative.

Tout d’abord, pour dire le contrat litigieux régi par la loi française, le juge relève qu’en l’espèce il n’a pas été pas passé par l'Agence spatiale européenne, ce qui l’aurait fait échapper au droit français, mais par le CNES, établissement public industriel et commercial de l'Etat, pour les besoins du centre spatial guyanais, en application de l'accord international conclu entre le Gouvernement français et l'Agence spatiale européenne. Au reste, la convention conclue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne prévoit l'application du droit français, plus précisément des règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre de ladite convention. Même si l'Agence spatiale européenne est, en droit, associée au processus des décisions relatives à la politique d'approvisionnement du CNES au centre spatial guyanais et si elle doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l'attribution des contrats, il n’en reste pas moins qu’en l’espèce les contrats dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l'Agence spatiale européenne et le CNES. Ils sont conclus par le CNES en son nom, pour le compte de l'Etat. C’est pourquoi ils sont et ne peuvent être soumis qu’à la loi française.

Ensuite, en principe, les contrats en cause n'ont pas le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi. En effet, les contrats du CNES étant passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et étant financés majoritairement par celle-ci, ils relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont donc, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance.

Toutefois, le Conseil d’Etat relève, de façon très pragmatique, que « ces marchés sont soumis à un cahier des clauses administratives particulières élaboré par le CNES, qui renvoie aux différents cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics ; que pour le marché litigieux, est ainsi rendu applicable le cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services ; d'autre part, que l'exécution de ce contrat est également régie par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l'établissement public des prérogatives particulières à l'égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l'Etat, sa mission régalienne tendant à l'exécution des engagements internationaux liant la France à l'Agence spatiale européenne ; que ce renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public ; que l'existence de ces clauses confère par suite à ces contrats un caractère administratif ». 

Conclusion : ces contrats du CNES, passés pour l’exécution de son accord avec l’Agence spatiale européenne, sont des contrats relevant du droit administratif français et donc de la juridiction administrative.

Concernant la compétence du juge des référés précontractuels.

La circonstance que le contrat en cause ne relève pas de l’ordonnance sur les marchés publics ne suffit pas pour exclure la compétence du juge du référé précontractuel à son égard. En effet, ce dernier est bien compétent pour en connaître parce que le marché litigieux a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d'un prix, il entre donc pleinement dans la catégorie des contrats de prestations de services, lesquels relèvent du juge du référé précontractuel en vertu de l'article L. 551-1 CJA. Par suite, ces contrats sont soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle. (5 février 2018, Société Peyrani, CNES et Société Idex Energie, n° 414846)

17 - Marché public de voyageurs (transport scolaire) – Critères et sous-critères – Offre anormalement basse – Absence de contrôle du juge du référé précontractuel sur la capacité d’un candidat à assurer le contrat.

Dans cette intéressante affaire le Conseil d’Etat rappelle plusieurs solutions déjà antérieurement bien acquises.

Tout d’abord, lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

Ensuite, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, il n’appartient pas au juge de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social.

Egalement, le juge n’exerce qu’un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur l’appréciation par le pouvoir adjudicateur du caractère suffisant des moyens techniques proposés.

Enfin, est rappelé le régime de l’offre anormalement basse.  Il appartient au pouvoir adjudicateur en présence d’une offre jugée anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. A défaut de réponse satisfaisante et si ce prix est de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Mais – et c’est là le rappel d’une solution habituelle - le fait qu’une offre soit plus basse qu’une autre ne suffit pas à la faire regarder ipso facto comme anormalement basse. (5 février 2018, Métropole Nice Côte d’Azur, n° 414508)

18 - Contrat – Clause réglementaire – Notion et régime – Absence ici –  Recours des tiers – Décision ni réglementaire ni individuelle – Acte sui generis.

Revenant une nouvelle fois sur la typologie des recours possibles contre un contrat administratif, le juge apporte dans cet arrêt deux précisions.

S’agissant des tiers, ceux-ci disposent, d’une part, du recours de pleine juridiction contre le contrat, d’autre part, du recours pour excès de pouvoir pour solliciter l'annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif, lorsque celles-ci portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts. L’innovation vient de ce que le juge ajoute ici cette précision nouvelle selon laquelle les tiers sont également recevables à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l'annulation du refus d'abroger de telles clauses à raison de leur illégalité. C’est une solution logique et bien venue. En effet, déjà en matière d’acte unilatéral le juge aperçoit dans le refus de prendre une décision ou de l’abroger une décision de même nature que celle qui aurait du être prise ou abrogée.

S’agissant de déterminer la nature réglementaire d’une clause contractuelle, l’arrêt rappelle que de façon générale « revêtent un caractère réglementaire les clauses d'un contrat qui ont, par elles-mêmes, pour objet l'organisation ou le fonctionnement d'un service public ». En l’espèce, où le litige portait sur une convention de concession autoroutière, il précise d’abord ce que sont positivement ces clauses : celles qui définissent l'objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d'utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé. Il indique ensuite celles qui n’ont pas cette nature : les stipulations relatives notamment au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu'il s'agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation. Ces dernières clauses n’ont qu’un caractère purement contractuel. En l’espèce, les clauses contestées par la voie du recours pour excès de pouvoir ne revêtant pas une nature réglementaire, le recours contre la décision refusant de les abroger est irrecevable.

Enfin, le juge est amené à se prononcer sur la nature juridique de la décision par laquelle la ministre de l'écologie, au moyen d’un avenant, a autorisé la société concessionnaire à exécuter les travaux nécessaires à la réalisation d'une bretelle de sortie de l'autoroute A4. Celle-ci ne constitue pas une décision réglementaire et ne présente pas davantage le caractère d'une décision administrative individuelle. Elle constitue donc un acte sui generis et devait être attaquée dans le délai de droit commun de deux mois, la requête était donc, à cet égard, tardive. (9 février 2018, Communauté d'agglomération Val d'Europe agglomération, n° 404982)

Droit fiscal et droit financier public

19 - Prescription quadriennale, point de départ – Fait générateur – Acte interruptif de la prescription.

Lorsqu’est sollicitée la réparation du préjudice causé par une illégalité fautive, le point de départ du délai de prescription quadriennale doit être rattaché non à l’exercice au cours duquel la décision a été prise mais celui au cours duquel elle a été valablement notifiée à son destinataire ou portée à la connaissance du tiers intéressé.

Une constitution de partie civile dans le cadre de la procédure pénale constitue un fait interruptif de la prescription quadriennale (solution a contrario ici). (5 février 2018, M. X., n° 401325)

20 - Notion de « maître de l’affaire » pour l’application de la loi fiscale – Existence ou non d’un établissement stable en France – Convention fiscale franco-britannique de 1968 – Notion de revenu distribué – Principe que « le criminel tient le civil en état » – Caractère absolu et d’ordre public – Possibilité de l’invoquer pour la première fois en cassation.

Bien étrange affaire que celle-ci. Une société de droit britannique installée sur la Côte d’Azur y déploie une activité de marchand et de gestion de biens. L’administration fiscale, au vu de divers éléments de fait et de droit, désigne l’intéressée comme étant le « maître de l’affaire » dans le cadre d’un établissement stable et donc comme redevable d’impositions. La cour administrative d’appel rejette le recours dirigé contre cette décision administrative d’assujettissement. Le juge de cassation confirme en tous points cet arrêt.

Un coup de théâtre se produit car la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par un arrêt du 29 mars 2016, relaxé l’intéressée des chefs de soustraction frauduleuse à l'établissement et au paiement, d'une part, de taxe sur la valeur ajoutée et, d'autre part, d'impôt sur les sociétés, faits pour lesquels elle était poursuivie au titre des seuls exercices clos les 31 décembre 2006 et 31 décembre 2007. Elle a prononcé cette relaxe dans des termes tels qu’ils sont l’exact contrepied de ce qu’avaient décidé la cour administrative d’appel et le Conseil d’Etat. C’est l’occasion pour le Conseil de rappeler l’étendue de l'autorité de la chose jugée par une décision définitive du juge répressif. Celle-ci s'impose aux juridictions administratives quant à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif. En revanche, elle ne s'attache pas aux motifs d'un jugement de relaxe tirés de ce que les faits reprochés ne sont pas établis ou de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité.

Au plan technique, le moyen tiré de la méconnaissance de l’autorité de cette chose jugée, qui présente un caractère absolu, est d'ordre public. Ceci explique qu’elle puisse être invoquée, comme au cas de l’espèce, pour la première fois devant le Conseil d'Etat, juge de cassation. Il en va ainsi même si le jugement pénal est intervenu postérieurement à la décision de la juridiction administrative frappée de pourvoi devant le Conseil d'Etat. Annulation de l’arrêt d’appel en tant qu’il statue sur les impositions des deux années 2006 et 2007. (16 février 2018, Mme X., n° 395371)

21 - Interprétation d’une décision du Conseil constitutionnel par la directrice nationale des vérifications des situations fiscales – Absence de caractère d’une circulaire ou d’une instruction fiscale – Absence de doctrine opposable à l’administration – Impossibilité de la contester par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Après qu’en réponse à une QPC, le Conseil constitutionnel (n° 2016-554 QPC du 22 juillet 2016) a déclaré contraire à la Constitution les dispositions du second alinéa de l’art. 1649A du code général des impôts (répression, au moyen d’une amende proportionnelle, du défaut de déclaration des comptes ouverts, utilisés ou clos à l’étranger), la directrice nationale des vérifications des situations fiscales a fait savoir, par courrier électronique, que si l’amende proportionnelle n’était plus appliquée désormais, l’amende « simple » continuait, elle, à être infligée. Contestant cette dernière affirmation, le requérant en a sollicité l’annulation par la voie d’un recours pour excès de pouvoir. Ce dernier est rejeté car il ne peut être dirigé que contre une décision administrative ce que n’est pas la réponse en cause car elle n’a pas le caractère et donc la nature d’une circulaire ou d’une instruction fiscale qui la rendrait opposable aussi bien à l’administration fiscale elle-même qu’aux contribuables. (7 février 2018, M. X., n° 402034)

22 - Maintien au Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) d’un commentaire administratif contraire à une décision du Conseil constitutionnel – Recours pour excès de pouvoir possible – Annulation.

Suite à la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-660 QPC du 6 octobre 2017 déclarant inconstitutionnelle une disposition du code général des impôts (1er alinéa du I de l'article 235 ter ZCA), plusieurs établissements concernés ont sollicité l’annulation pour excès de pouvoir du paragraphe n° 70 des commentaires administratifs publiés le 2 mars 2016 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts sous la référence BOI-IS-AUT-30 en ce qu’il maintenait l’application de la disposition inconstitutionnelle. Le recours est admis et le paragraphe litigieux annulé. (7 février 2018, Association française des entreprises privées (AFEP) et autres, n° 399024)

23 - Tutelle sur les organismes de crédit et les banques – Pouvoir de suspension de l’exécution d’une disposition statutaire – Etendue du pouvoir réglementaire de fixer des sanctions – Principe d’impartialité du pouvoir disciplinaire.

Cette décision apporte deux précisions importantes, la première étant bien moins connue que la seconde. En premier lieu, le pouvoir réglementaire, lorsqu'il est compétent pour fixer certaines règles d'exercice d'une profession, l'est également pour prévoir des sanctions administratives qui, par leur objet et leur nature, sont en rapport avec cette réglementation. Il en résulte que les statuts de l’organisme sous tutelle peuvent légalement définir d'autres sanctions que celles prévues par les textes (ici l'article R. 521-24 du code monétaire et financier).

En second lieu, la procédure de sanction, même de nature non juridictionnelle, doit être impartiale. Lorsque, comme en l’espèce, la procédure distingue des phases de poursuites, d'instruction et de sanction confiées à des autorités différentes, l'autorité chargée des poursuites ne peut pas assister ni participer à la délibération au cours de laquelle sera examinée la question de la sanction. Un doute sérieux pesant ici, de ce fait, sur la légalité de l’art. 29 litigieux des statuts, la suspension est ordonnée. (Ord. Réf. 7 février 2018, Crédit Mutuel Arkéa, la Fédération du Crédit Mutuel de Bretagne et la Fédération du Crédit Mutuel du Sud-Ouest, n° 417443)

24 - Responsabilité – Indemnisation – Intérêts – Intérêts de retard – Régime de la compensation entre sommes dues par des débiteurs (ancien art. 1289 à 1291 du code civil).

Une décision technique très illustrative de ces différentes questions et qui fait application très fidèle des dispositions du code civil. (14 février 2018, Société CMA CGM, n° 412196)

25 - Dégrèvement ou restitution d’imposition – Mesures fiscales gracieuses : notion et régime – Actes susceptibles de QPC.

La décision par laquelle l’administration fiscale refuse d’accorder au contribuable une remise purement gracieuse d’impositions (art. R. 211-1 du livre des procédures fiscales) est insusceptible de recours à raison même de sa nature. Le recours pour excès de pouvoir contre une telle décision est irrecevable et cette irrecevabilité est d’ordre public. Les moyens tirés de l'insuffisance de motivation, de la dénaturation et de l'erreur de droit qui entacheraient cette décision ne peuvent qu'être rejetés.

Par ailleurs, la disposition en cause étant de nature réglementaire, ne peut pas faire l’objet d’une QPC. (7 février 2018, Société Compagnie Wape, n° 416326)

26 - Société absorbante et transfert du déficit de la société absorbée – Exigence d’un agrément administratif – Réclamation : condition et délai – Délai pour présenter une réclamation en cas de reprise ou de rectification par l’administration fiscale : délai égal à celui dont dispose cette dernière.

Les dispositions du II de l'article 209 du code général des impôts, issues de l'article 85 de la loi du 28 décembre 2001 de finances pour 2002, ne prévoyant pas, contrairement à leur rédaction antérieure, que le déficit d’une société absorbée ne peut être transféré à la société absorbante que dans la mesure définie par l'agrément institué par ces dispositions, il s’ensuit que le montant du déficit mentionné dans celui-ci ne peut pas être opposé à un contribuable qui présenterait, dans les délais prévus par les textes en vigueur, une réclamation tendant au rehaussement de ce montant. 

L'article R. 196-3 du livre des procédures fiscales dispose : " Dans le cas où un contribuable fait l'objet d'une procédure de reprise ou de rectification de la part de l'administration des impôts, il dispose d'un délai égal à celui de l'administration pour présenter ses propres réclamations ". Cette disposition doit être interprétée comme permettant au contribuable de contester, non seulement l'imposition supplémentaire correspondant à cette rectification, mais encore l'imposition primitive à laquelle il avait été assujetti au titre de cet exercice. (7 février 2018, Ministre des finances et des comptes publics, n° 396926)

27 - Demande à bénéficier du statut de « jeune entreprise innovante » – Rejet – Conditions d’information – Notification complète non établie.

Une entreprise ayant sollicité le statut de « jeune entreprise innovante » bénéficie d’un régime fiscal de faveur. L’administration fiscale lui adresse des rectifications d’impositions motif pris que cette demande de statut avait fait l’objet d’avis négatifs par la délégation à la recherche de Rhône-Alpes. Sur recours de l’entreprise, la cour administrative d’appel a jugé que l’entreprise avait été informée en temps utile de ce refus et de ce rejet et que ceux-ci étaient régulièrement motivés. L’arrêt est cassé pour avoir prétendu que l’entreprise avait reçu deux courriers, le 20 décembre 2004 et le 20 avril 2005, l’informant de l’émission d’avis défavorables, auxquels étaient joints les avis négatifs, sans rechercher si ces courriers étaient réellement joints aux propositions de rectification d’impositions. D’où l’annulation des titres d’imposition. (7 février 2018, Société McKesson Information Solutions France, n° 397737)

28 - Trust – Régime fiscal – Commentaires administratifs de la loi fiscale – Illégalité.

Des commentaires administratifs décidaient, pour la détermination de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune, l'inclusion des biens et droits placés dans un trust soit dans le patrimoine du constituant soit dans celui du bénéficiaire réputé constituant de ce trust, indépendamment du contenu de l'acte de trust et de la nature de celui-ci. Si le caractère irrévocable du trust ou le pouvoir discrétionnaire de gestion de son administrateur ne sauraient suffire à démontrer, à eux seuls, que les biens, droits et produits placés dans le trust ne confèrent aucune capacité contributive au constituant ou au bénéficiaire réputé constituant, il n’en reste pas moins que les caractéristiques de l'acte de trust ou ses stipulations annexes peuvent contribuer à une telle démonstration. En posant ainsi une présomption quasi-irréfragable quant au statut fiscal du trust, les commentaires administratifs contestés sont illégaux et doivent être annulés. (7 février 2018, M. et Mme X., M. X., n° 412027 et n° 412031)

29 - Principe du contradictoire et protection de certains secrets – Combinaison et régime – Cas du droit fiscal – Non admission d’une QPC.

Cette décision concerne l’application de la règle du respect des droits de la défense en présence de secrets protégés. Comment concilier les deux, notamment en matière fiscale ?

Selon une jurisprudence bien établie du Conseil d’Etat, fondée sur la combinaison des articles L. 76B et L. 103 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale ne peut, en principe, fonder un redressement sur des renseignements et des documents qu'elle a obtenus de tiers sans informer le contribuable de la teneur et de l'origine de ces renseignements et documents afin qu'il soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les pièces concernées soient mises à sa disposition. Toutefois, dans les matières où existe un secret protégé, il peut être fait obstacle à la communication, au contribuable, de renseignements concernant un tiers, sans le consentement de celui-ci ou de toute personne habilitée à cet effet. Ce refus de communication ne fait pas obstacle à ce que, sous le contrôle du juge de l'impôt, les redressements soient fondés sur les renseignements ou documents communiqués au contribuable après occultation des informations qui seraient susceptibles de porter atteinte au secret professionnel.

En l’espèce, les requérants soutenaient que la combinaison des deux articles précités portait atteinte au principe constitutionnel du respect des droits de la défense (art. 16 de la Déclaration de 1789) et posaient des QPC.

Pour rejeter cette argumentation, le juge rappelle tout d’abord que ce principe ne s'applique pas aux décisions émanant des autorités administratives, sauf lorsqu'elles prononcent une sanction ayant le caractère d'une punition, il ne peut donc être invoqué au cas de l’espèce. Il indique aussi qu’en vertu de l’art. L. 80D du livre des procédures fiscales l'administration ne peut légalement fonder l'application de pénalités sur des éléments qui n'auraient pas été portés à la connaissance du contribuable au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait, et sur lesquels il a pu présenter des observations. Enfin, les règles générales de la procédure contentieuse interdisent au juge de se fonder sur des pièces qui n'auraient pas été soumises au débat contradictoire, à la seule exception des documents dont le refus de communication constitue l'objet même du litige. Par suite, il ne peut fonder sa décision sur le contenu de documents qui n'auraient pas été communiqués à l'autre partie, et ce alors même que ces documents auraient été couverts par un secret garanti par la loi. Ainsi, si l'administration produisait une pièce tout en indiquant qu'elle présente un caractère secret et ne peut être communiquée à l'autre partie, celle-ci ne pourrait qu'être écartée des débats sans pouvoir être utilisée par le juge pour fonder sa décision. Il s’ensuit qu’il ne saurait être soutenu que les articles précités permettraient au juge de l'impôt, en méconnaissance du principe constitutionnel des droits de la défense, de statuer sur le fondement de documents utilisés par l'administration pour établir l'imposition en litige et qui n'auraient pas été communiqués au contribuable dans leur intégralité. (14 février 2018, EURL Pièces, Pots, Métaux (RPPM), n° 416152)

30 - Droit fiscal – Société mère – Groupe fiscalement intégré – Impôt sur les sociétés – Régime.

La SAS Rhodia Opérations appartenait, au titre des années d'imposition en litige, à un groupe fiscalement intégré dont la société mère, Rhodia SA, était seule redevable de l'impôt sur les sociétés. L'administration fiscale prétendit rectifier le résultat déficitaire déclaré par la SAS. Saisi par la SAS Rhodia Opérations, la cour administrative jugea qu’elle était recevable à saisir le juge de l'impôt, en sa qualité de société membre du groupe, pour contester la rectification de son résultat déficitaire opérée par l'administration fiscale. Le Conseil d’Etat objecte au ministre auteur du pourvoi contre cet arrêt, que dès lors qu’il ne soutient pas que cette rectification aurait conduit à mettre à la charge de la société mère des impositions supplémentaires que celle-ci aurait acquittées, il n'est pas fondé à soutenir que la cour aurait commis une erreur de droit. (21 février 2018, SAS Rhodia Opérations, n° 403988)

31 - Obligation au paiement solidaire de l’impôt – Exceptions et atténuations – Silence du législateur – Pouvoir de substitution du juge.

L'article 1691 bis du code général des impôts dispose au 2. de son II. que la décharge de l'obligation de paiement solidaire de l’impôt sur le revenu est accordée en cas de disproportion marquée entre le montant de la dette fiscale et, à la date de la demande, la situation financière et patrimoniale, nette de charges, du demandeur.

Le juge constate « l'absence de dispositions réglementaires précisant l'application du critère fixé au 2 du II de cet article ». Il décide, parce que la nature a horreur du vide, qu’« il appartient aux juges du fond, saisis d'un recours concernant une demande de décharge de l'obligation solidaire de paiement de l'impôt sur le revenu ou de la taxe d'habitation, d'apprécier souverainement l'existence, à la date de la demande, d'une disproportion marquée entre le montant de la dette fiscale des conjoints, anciens conjoints ou partenaires, et la situation financière et patrimoniale, nette de charges, du demandeur, sans que n'ait d'influence à cet égard la durée maximale des plans de rééchelonnement ou d'apurement des dettes non professionnelles des personnes physiques. » Bel exemple d’auto-attribution d’un pouvoir normateur à la jurisprudence. (16 février 2018, Ministre de l’Economie et des Finances, n° 411778)

32 - Taux réduit de TVA applicable aux œuvres artistiques – Photographies – Notion de photographies artistiques – Difficulté sérieuse – Renvoi préjudiciel à la CJUE.

L’art. 103 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de TVA institue un taux réduit de cette taxe pour les importations d'objets d'art, de collection ou d'antiquité tels que définis par cette directive. Parmi ces œuvres d’art figurent, selon ce même texte, les « photographies prises par l'artiste, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus ». En l’espèce, l’administration fiscale avait remis en cause l’application du taux réduit dont bénéficiait la société redevable, qui a pour activité la réalisation et la vente de photographies, à la livraison de certaines photographies. Contestant cette décision, en vain en première instance et en appel, elle se pourvoit devant le Conseil d’Etat. La cour administrative d’appel avait écarté l’application du taux réduit car quelle que soit leur qualité, les portraits et les photographies de mariages en litige ne présentaient pas un caractère d'originalité et ne manifestaient pas une intention créatrice, susceptibles de les faire regarder, ne serait-ce qu'en partie, comme des photographies prises par un artiste. La société requérante récuse cette analyse au motif que la cour devait seulement se borner à vérifier si l'auteur des photographies en litige en avait contrôlé les tirages, les avait signées et les avait vendues, numérotées à moins de trente exemplaires. Son arrêt serait entaché d’erreur de droit.

Constatant que la réponse à ce moyen dépend de la question de savoir si les dispositions précitées de la directive du 28 novembre 2006 doivent être interprétées en ce sens qu'elles imposent seulement que des photographies soient prises par leur auteur, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus, pour pouvoir bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, le Conseil d’Etat décide en conséquence de renvoyer à la CJUE les questions préjudicielles qui sont soulevées à cette occasion. (20 février 2018, Société Regards Photographiques, n° 400837)

33 - Recours indemnitaire en matière fiscale – Requalification en recours en restitution – Office du juge – Compétence contentieuse.

L'administration est, en principe, tenue de restituer les impositions indûment perçues. Il en est notamment ainsi lorsque des fonds ont été illégalement prélevés sur un compte détenu par une personne qui n'en était pas débitrice en règlement de la dette fiscale d'un contribuable dont elle n'était pas solidairement responsable. Si cette personne dispose de la faculté d'exercer un recours de plein contentieux en restitution des fonds ainsi prélevés, l'existence de cette voie de droit, qui, exercée par un tiers n'ayant pas la qualité de contribuable ne se rattache ni au contentieux de l'assiette de l'impôt ni à celui de son recouvrement et à laquelle ne sont pas applicables les procédures fiscales, ne fait pas obstacle à ce qu'elle soit recevable à saisir le juge administratif d'un recours indemnitaire tendant à ce que la responsabilité de l'Etat soit engagée du fait de la perception indue des sommes en cause et à ce qu'il soit condamné à réparer le préjudice distinct de celui correspondant au paiement à tort de ces sommes. Lorsqu'un tribunal administratif est saisi de conclusions se présentant comme un recours en responsabilité mais ne tendant, en réalité, qu'à la restitution de la créance d'impôt indument perçue, il lui appartient de requalifier ces conclusions et de les traiter comme un recours en restitution. (20 février 2018, M. X., n° 393219)

34 - Cour des comptes – Recours en cassation du procureur général – Moyen soulevé d’office – Absence – Force majeure – Exonération du comptable public.

Le procureur général près la Cour des comptes se pourvoit en cassation contre un arrêt de la Cour infirmant partiellement un jugement de la chambre régionale des comptes de Basse-Normandie, Haute-Normandie qui avait constitué un comptable public débiteur d'une certaine somme. Il reproche à cet arrêt d’avoir soulevé d’office le moyen tiré de l’existence d’une situation de force majeure exonérant le comptable public. Pour rejeter ce pourvoi, le Conseil d’Etat affirme qu’en l’espèce la Cour n'a pas jugé qu'il appartenait au juge des comptes de soulever d'office un moyen tiré de l'existence d'un cas de force majeure mais qu’elle s'est bornée à définir, sans erreur de droit, l'office du juge des comptes en la matière. Il faut cependant reconnaître qu’entre « office du juge » et « relèvement d’office » la limite est, ici, bien ténue. (21 février 2018, Procureur général près la Cour des comptes, n° 404892)

Droit public économique

35 - Prix de vente des tabacs manufacturés – Principe de libre détermination des prix – Délai d’homologation – Liberté d’entreprendre et liberté du commerce et de l’industrie, limitations administratives – Monopole d’Etat sur la vente au détail de ces produits et règle d'unicité du prix des produits du tabac sur l'ensemble du territoire métropolitain.

Les prix de vente au détail des tabacs manufacturés font l’objet d’une homologation dans des conditions fixées par décret. Les requérants convainquent le juge qu’est illégal le décret qui n’indique ni la fréquence à laquelle, au cours de l'année civile, l'administration doit solliciter la communication des prix des produits du tabac ni le délai maximal dans lequel elle homologue les prix ainsi communiqués. Le Conseil d’Etat décide ensuite que c'est à l'administration qu'il revient de solliciter des fabricants la communication des prix devant être soumis à l'homologation. 

Interrogé sur le point de savoir s’il n’est pas ainsi porté atteinte à divers droits et libertés, le juge répond en trois points. 1°/ Il n’est, par cette procédure, porté atteinte au principe de libre détermination, par les fabricants, des prix de leurs produits. 2°/ Les atteintes portées ici à la liberté d’entreprendre ainsi qu’à la liberté du commerce et de l’industrie sont justifiées par l'intérêt général et ne sont pas disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi. 3°/ Le décret critiqué, en réservant la faculté de communication des prix des produits du tabac à des fournisseurs agréés qui peuvent se trouver, par l'effet d'une intégration verticale, liés à d'autres fabricants, contraignent les intéressés à transmettre à ces fournisseurs des informations sur les prix qui relèvent de leur stratégie commerciale et sont de nature à porter une atteinte illégale au secret des affaires. Annulation partielle du décret attaqué. (7 février 2018, Société British American Tobacco France, n° 405705, et Fédération des fabricants de cigares, n° 405767)

Droit social et action sociale

36 - Plan de sauvegarde de l’emploi – Homologation – Etendue du contrôle de cassation sur l’analyse des faits par les juges du fond – Pouvoir souverain sous réserve de dénaturation des faits – Contrôle plein et entier de l’erreur de droit.

A l’occasion d’un recours contre l’homologation administrative d’un PSE, le Conseil d’Etat rappelle que le juge de cassation n’exerce sur l’ensemble des constatations de fait opérées souverainement par la cour administrative d’appel qu’un contrôle de la dénaturation des faits. (7 février 2018, Comité d'établissement de Bernouville de la société Altuglas international et autres, n° 403001).

En revanche est entier, comme cela est normal, dans le cadre d’un PSE, le contrôle de l’erreur de droit (7 février 2018, Société AEG Power Solutions, n° 407718 ; du même jour, Sociétés Tel and Com, L'enfant d'aujourd'hui et Squadra, n° 397900 et n° 406905, deux espèces). V. aussi n° 76

37 - Obligation pour une juridiction de statuer dans un certain délai à peine de dessaisissement – Régime – Rôle et pouvoirs de la juridiction supérieure – Accord collectif sur un plan de sauvegarde de l’emploi – Régime.

L’expiration du délai de trois mois imparti à la cour administrative d'appel - pour statuer en matière de plan de sauvegarde de l’emploi - par les dispositions de l'article L. 1235-7-1 du code du travail conduit le Conseil d'Etat, en application des mêmes dispositions et le délai de trois mois étant expiré, à statuer immédiatement sur l'appel formé devant la Cour.

Le code du travail (art. L. 1233-57-2) fixant limitativement les dispositions de ce code auxquelles un plan de sauvegarde de l'emploi ne peut déroger, il en résulte que l’accord collectif fixant un tel plan ne peut faire l'objet d'un refus de validation par l'autorité administrative seulement s'il méconnaît ces dispositions. (7 février 2018, Société Polymont IT Services et Société Laureau-Jeannerot, administrateur judiciaire, n° 403989 ; Ministre du travail de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, 2 espèces, n° 404077)

38 - Plan de sauvegarde de l'emploi – Décision implicite d’homologation – Point de départ du délai de recours contentieux.

Le Conseil d’Etat décide qu'il découle de dispositions du code du travail  (articles L. 1233-57-4 et L. 1235-7-1) que lorsque l’homologation du PSE résulte d’une décision implicite le délai de recours ne court, à l'égard des salariés de l'entreprise, qu'à compter du jour où, postérieurement à la naissance de cette décision implicite, ils ont été destinataires de la demande d'homologation présentée par l'employeur et de son accusé de réception par l'administration, soit par affichage de ces documents sur leurs lieux de travail, soit par tout autre moyen permettant de donner à cette information une date certaine. (7 février 2018, Société Girus, Société Bauland, Carboni, Martinez et associés, n° 399838). V. aussi n° 37 et n° 76

39 - Compétences respectives du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et du comité technique – Régime.

Le juge rappelle les principes classiques en matière de consultation d’organismes dans la procédure administrative non contentieuse.

Tout d’abord, une question ou un projet ne doit être soumis à la consultation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail que si le comité technique ne doit pas lui-même être consulté sur la question ou le projet en cause. Il ne saurait y avoir de compétences cumulatives d’organes différents. Ensuite, seul le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail doit être saisi d'une question ou projet concernant exclusivement la santé, la sécurité ou les conditions de travail. Encore, lorsqu'une question ou un projet concerne ces matières et l'une des matières énumérées à l'article 34 du décret du 15 février 2011, seul le comité technique doit être obligatoirement consulté. Enfin, d’une part, le comité technique peut, le cas échéant, saisir le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de toute question qu'il juge utile de lui soumettre, d’autre part, l'administration a toujours la faculté de consulter le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. (7 février 2018, Syndicat national des agents des douanes CGT, n° 406716)

40 - Contrats initiative emploi – Régime des aides financières – Contestation : compétence d’appel.

La société Iso Concept conteste devant le Conseil d’Etat un jugement du tribunal administratif de Marseille se prononçant sur une demande d'annulation d’états exécutoires émis par l'Agence de services et de paiement, afin de recouvrer des aides financières qui auraient été indument perçues au titre de contrats initiative-emploi. Cependant, ce jugement n'ayant pas été rendu en dernier ressort, c’est à tort que l’appel a été porté au Conseil d’Etat alors qu’il fallait saisir la cour administrative d'appel de Marseille. (9 février 2018, Société Iso Concept, n° 410100)

41 - Revenu minimum d’insertion – Restitution de l’indu – Omission de statuer sur certains moyens.

Mme X., bénéficiaire du revenu minimum d'insertion puis du revenu de solidarité active jusqu'au 1er avril 2013, s’est vu réclamer, par titres exécutoires, la restitution du trop-perçu. Elle a contesté en vain lesdits titres exécutoires devant le tribunal administratif en soutenant que ces titres étaient irréguliers faute d'indiquer les bases de liquidation des sommes réclamées et que les créances correspondantes étaient prescrites. Elle se pourvoit devant le Conseil d’Etat. Celui-ci relève, pour annuler ce jugement, que celui-ci s’est borné à rejeter ses conclusions sans se prononcer sur ces moyens, alors qu’ils n'étaient pas insusceptibles d'avoir une incidence sur le litige. Statuant directement au fond plutôt que de renvoyer l’affaire à la commission départementale d'aide sociale compétente, il procède à l’annulation du titre exécutoire litigieux. (14 février 2018, Mme X., n° 408650)

42 - Revenu de solidarité active (RSA) – Caractère de prestation d'aide sociale – Absence de lien avec la politique de l'emploi – Régime de droit – Conditions de forme et de fond.

Le Premier ministre, par décret du 29 septembre 2016, a fixé le RSA à un certain montant forfaitaire mensuel. Ce décret est attaqué par les départements requérants tant dans sa légalité externe que dans sa légalité interne ; aucun des arguments avancés ne trouve grâce dans cette décision plus soucieuse du pouvoir de l’Etat que de la recherche d’une décentralisation effective.

Sur la légalité externe, il est prétendu que le Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles devait être consulté, ce qui n’est pas le cas car il est compétent pour donner des avis sur « les projets (...) de dispositions règlementaires dans le domaine de la politique de l'emploi, de l'orientation et de la formation professionnelle initiale et continue ». Pareillement, est invoquée la circonstance que le RSA a été fixé la première fois par décret en Conseil d’Etat ; cependant, cela n’oblige nullement à y procéder chaque fois par un tel décret puisque ce même texte prévoit sa modification ultérieure par décret simple. Enfin, ce décret, qui est de nature réglementaire, a bien été contresigné par les ministres chargés de son exécution (art. 22 de la Constitution) c’est-à-dire ceux compétents pour signer ou contresigner les mesures réglementaires ou individuelles que comporte nécessairement l'exécution de l'acte en cause. Aucun des moyens de légalité externe n’a été retenu.

Sur la légalité interne, il est tout d’abord certain que si la loi établissant le RSA en remplacement du RMI a, tout à la fois, transféré des compétences nouvelles aux collectivités territoriales et créé ou étendu des compétences, le décret attaqué, qui fixe le nouveau montant de RSA, ne transfère aucune compétence, par suite n’existe en l’espèce aucune atteinte à l’art. 72-2 de la Constitution. Ensuite, si les textes font obligation de compenser les charges nouvelles pesant sur ces collectivités du fait de l’Etat, cette compensation n’est pas une condition de la légalité de la modification. C’est pourquoi il appartient seulement aux départements qui estiment que la modification litigieuse leur aurait imposé des charges nouvelles de contester l'absence de compensation. Le moyen tiré de la méconnaissance du second alinéa de l'article L. 1614-2 CGCT ne pouvait, dès lors, qu'être écarté. Enfin, les réévaluations successives du montant du RSA ne revêtent pas une ampleur telles, qu’elles seraient de nature à dénaturer le principe de libre administration des collectivités territoriales, en méconnaissance de l'article 72 de la Constitution. (21 février 2018, Départements du Calvados, de la Manche, de l'Eure et de l'Orne, n° 409286)

43 - Droit au relogement d’urgence – Carence de l’administration – Responsabilité – Caractère nécessairement fautif.

Ayant constaté que le préfet de Paris n'avait proposé un relogement à une personne prioritaire ni dans le délai prévu par le code de la construction et de l'habitation, ni dans celui fixé par le jugement lui enjoignant de faire une telle proposition, le tribunal administratif de Paris avait jugé que cette carence, constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'Etat, ne causait à l'intéressée aucun préjudice. Cette solution était entachée d’une erreur de droit en raison de la durée de la situation d'hébergement de celle-ci chez des tiers, justifiant l’invocation de troubles dans ses conditions d'existence comme dans celles de son enfant. Ceci lui ouvrait droit à réparation. Ce jugement est annulé en tant qu'il se prononce sur la responsabilité de l'Etat. (21 février 2018, Mme X., n° 409739). V. aussi, 1°/ de caractère voisin, sous le n° 405766, Mme X., 2°/ sur l’aspect indemnitaire, du même jour, sous le n° 410283, M. X., sous le n° 409171, Mme X. et sous le n° 409221, M. et Mme X.

Environnement

44 - Aménagement routier - Site Natura 2000 – Etude d’impact – Atteinte à un tel site devant être établie et non présumée – Erreur de droit à juger le contraire.

L'autorité administrative, saisie d’une demande d’autorisation d’un projet, au regard de la réglementation des sites Natura 2000, doit apprécier si, au vu des pièces du dossier de demande et des divers avis recueillis, dont celui de l'autorité environnementale, qui se prononce notamment sur le caractère suffisant de l'étude d'impact, le projet en cause est susceptible d'affecter de manière significative un site Natura 2000 (art. L. 414-4 et s. code de l’environnement). Une cour administrative d’appel, dans le cadre d’un projet, déduit l'obligation de réaliser une évaluation des incidences Natura 2000 de la seule circonstance qu'il n'était pas exclu que le projet litigieux affecte de manière significative le site d'intérêt communautaire des gorges de l'Hérault. En raisonnant ainsi de façon purement hypothétique, la cour a commis une erreur de droit et cela d’autant plus qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, notamment de l'avis du 14 avril 2011 de l'autorité environnementale, que le projet n'était pas susceptible d'affecter de manière significative le site d'intérêt communautaire des gorges de l'Hérault du réseau Natura 2000. L’arrêt, entaché d’une dénaturation des pièces du dossier, est annulé. (21 février 2018, Ministre de l’Intérieur et Département de l’Hérault, n° 405446, 405520, 407559, 407833)

Etat-civil et nationalité

45 -  Acquisition de la nationalité française – Obligation de loyauté – Déclaration mensongère par omission sur la situation matrimoniale de l’intéressée – Retrait justifié du décret de naturalisation.

Le juge fait application d’une jurisprudence constante et ferme selon laquelle la personne qui sollicite la naturalisation française ne doit pas dissimuler sciemment la réalité de sa situation familiale. Ce comportement justifie le retrait rétroactif du décret par lequel le premier ministre a prononcé sa naturalisation (8 février 2018, Mme X., n° 411557)

Fonction publique et agents publics

46 - Agents publics placés dans des situations différentes (oui) – Possibilité d’un traitement différencié de ces agents (oui) – Dérogation au principe d’égalité – respect d’un but d’intérêt général.

La circonstance qu’au sein du statut du personnel de la société des aéroports de Paris, les médecins d’urgence voient les conditions d’organisation de leur activité et leurs traitements différer notablement de ceux d’autres catégories de personnel est justifiée par les spécificités de leur emploi sans que cela porte atteinte au principe d’égalité. L’administration a toujours le pouvoir de traiter différemment des situations objectivement différentes ou de déroger au principe d’égalité dans un but d’intérêt général. (5 février 2018, Syndicat des médecins d’urgence de France, n° 403230)

 47 - Fonction publique militaire – Règles spécifiques – Organisations représentatives – Conseil supérieur de la fonction publique militaire.

Dans la fonction publique militaire, les arrêtés réglementaires comportant des dispositions indiciaires ou indemnitaires doivent être obligatoirement soumis à l'avis du Conseil supérieur de la fonction militaire. En l’espèce, l'arrêté attaqué ne comporte pas de telles dispositions, il s’ensuit que l'association requérante n'est pas fondée à soutenir qu'il est intervenu au terme d'une procédure irrégulière faute d'avoir été précédé de la consultation de ce conseil. (9 février 2018, Association professionnelle nationale des militaires de la marine nationale (APNM-Marine), n° 406742)

48 - Code de déontologie des infirmiers ayant la qualité de fonctionnaires – Existence concomitante d’une déontologie de la fonction publique (loi du 13 juillet 1983 (art. 28) et d’un code de déontologie des infirmiers libéraux – Légalité – Obligation de moralité et d’indépendance professionnelle – Pouvoir disciplinaire du Conseil national de l’ordre et pouvoir disciplinaire des organismes de fonction publique – Atteinte au principe non bis in idem.

L’établissement d’un code de déontologie propre aux infirmiers fonctionnaires soulève de délicates questions auxquelles le Conseil d’Etat répond négativement.

En particulier, rien ne s’oppose à ce qu’il existe, d’une part, un code de déontologie valable pour tous les infirmiers et que superpose à lui un autre code applicable aux seuls infirmiers fonctionnaires, ces derniers relevant donc de ces deux codes, d’autre part, au sein de la fonction publique, des règles déontologiques applicables à tous les fonctionnaires et donc à ceux d’entre eux qui sont infirmiers en même temps que ces derniers sont soumis à leur propre code de déontologie en tant qu’infirmiers fonctionnaires. Semblablement, la loi a disposé que les infirmiers fonctionnaires relevaient d’un double pouvoir disciplinaire, celui exercé par les instances ordinales et celui exercé par les institutions propres à la fonction publique.

Egalement, l’obligation de moralité imposée aux infirmiers fonctionnaires n’apparaît pas incompatible avec les dispositions de la loi de 1983. Enfin, concernant l’objection du risque pour ces infirmiers-là d’être doublement sanctionnés au mépris du principe non bis in idem, le Conseil d’Etat regrette que la requérante – qui pourrait encore le faire -, alors qu’il s’agit de dispositions législatives, ne l’ait pas saisi soit au moyen d’une QPC soit par un recours en inconventionnalité de la loi, montrant que, sur ce point, il partage les craintes de la fédération requérante. (14 février 2018, Fédération CGT santé action sociale, n° 407208)

49 - Salarié de droit privé, fonctionnaire ou agent public élu parlementaire – Suspension, sur demande, du contrat de travail -  Conditions – Fonctionnaire élu –  Régime.

Des textes (code du travail et code général des collectivités territoriales) ont prévu que, sauf dispositions plus favorables, un salarié, un fonctionnaire ou un agent public élu au Parlement peut, sur sa demande, être suspendu de cet emploi jusqu’à l’expiration de son mandat s’il justifie d’au moins un an d’ancienneté chez cet employeur. Il en va de même pour les maires, les adjoints au maire des communes de 10 000 habitants au moins et les membres du conseil d'une communauté de communes qui, pour l'exercice de leur mandat, ont cessé d'exercer leur activité professionnelle de fonctionnaires territoriaux. Le Conseil d’Etat juge que si la période d'exercice effectif du mandat diffère de sa durée théorique ou de celle qui a pu être déterminée à l'occasion de la demande de suspension de l'activité professionnelle, par exemple en cas de démission de son titulaire, cette circonstance est sans incidence sur le droit du fonctionnaire à retrouver son précédent emploi dans les conditions désormais prévues à l'article L. 3142-84 du code du travail. Dans le cas où le bénéficiaire de la suspension d'activité professionnelle exerce plusieurs mandats lui ouvrant droit à une telle suspension, la cessation d'un seul de ces mandats lui permet de retrouver son précédent emploi dans les conditions prévues par les textes. (20 février 2018, M. X., n° 401731)

50 - Harcèlement moral – Réparation du préjudice – Lien de connexité entre conclusions – Compétence de la Cour d’appel – Défaut de liaison du contentieux – Absence d’invitation à régulariser. Rejet

Mme X. a introduit une demande tendant à ce que la commune de Cayenne soit condamnée à lui verser diverses sommes en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral qu'elle estimait avoir subi et à ce qu'il lui soit enjoint de procéder à la régularisation de sa situation administrative et de ses droits. Cette demande ayant été rejetée par le tribunal administratif de la Guyane confirmé par la cour administrative de Bordeaux, Mme X. se pourvoit en Conseil d’Etat lequel va rejeter la demande pour des motifs de procédure.

D’une part, contrairement à ce qui était soutenu, la cour administrative d’appel était bien compétente pour statuer puisqu’il existait en l’espèce une connexité entre des demandes relevant de la compétence du tribunal administratif statuant en premier et dernier ressort et des demandes relevant de l’appel. D’autre part, la commune de Cayenne a soulevé tant devant le tribunal administratif que devant la cour, une fin de non-recevoir tirée de l'absence de liaison du contentieux, faute pour l'intéressée d'avoir présenté une demande préalable. Ainsi, le moyen tiré de ce que la cour administrative d'appel ne pouvait pas rejeter les conclusions indemnitaires de Mme X. pour ce motif sans l'inviter au préalable à régulariser sa demande ne pouvait qu'être écarté. (21 février 2018, Mme X., n° 412445)

51 - Télétravail des agents publics – Application aux seuls magistrats travaillant dans les administrations et non en juridiction – Absence d’illégalité faute de QPC.

Un syndicat de magistrats attaque les dispositions instaurant, pour les agents publics et donc pour les magistrats, la possibilité de recourir au télétravail. Il avance au soutien de sa demande des moyens de légalité externe et des moyens de légalité interne. Parmi ces derniers deux retiennent l’attention. En premier lieu, il est soutenu que la loi de 2012, sur le télétravail notamment, méconnaîtrait l'article 64 de la Constitution qui réserve à la loi organique le statut de la magistrature. Ce moyen, tiré de la non conformité d’une disposition législative à la Constitution, ne peut être examiné par le juge administratif en dehors de la procédure de la QPC. En second lieu, il est affirmé que le décret attaqué serait incompatible avec les usages qui régissent l'organisation du travail personnel des magistrats en juridiction, qu'il méconnaîtrait les dispositions statutaires relatives aux conditions de nomination et d'affectation des magistrats, à l'obligation de résidence dans le ressort de la juridiction et au principe d'inamovibilité des magistrats du siège et qu'il modifierait l'organisation du travail des magistrats en juridiction alors que celle-ci est régie par le code de l'organisation judiciaire. Argumentation balayée au prix d’une interprétation correctrice du texte, le juge affirmant que les conditions prévues par le décret attaqué doivent être regardées comme s'appliquant aux magistrats judiciaires qui exercent leurs fonctions en administration et non en juridiction. Le juge ajoutant qu'il en est de même – pour le même motif - du moyen dirigé contre les dispositions de l'article 3 du décret attaqué, qui prévoient que le temps de présence sur le lieu d'affectation ne peut être inférieur à deux jours par semaine et qui, selon le syndicat requérant, ne sont pas conciliables, s'agissant des magistrats en juridiction, avec les dispositions du code de l'organisation judiciaire, ainsi que du moyen tiré de ce que l'article 7 du décret méconnaîtrait l'article R. 212-42 du code de l'organisation judiciaire en ce qu'il renvoie à un arrêté ministériel le soin de définir les modalités du télétravail des magistrats en juridiction. (21 février 2018, Syndicat national des magistrats Force Ouvrière, n° 399260)

52 - Accès aux fonctions d’auditeur de justice – Avis unanimement défavorables – Large pouvoir d’appréciation de la commission d’avancement – Contrôle juridictionnel restreint à la seule erreur manifeste d’appréciation.

Candidate pour être nommée auditeur de justice, Mme X. conteste l’avis défavorable émis par la commission d'avancement sur sa candidature. Examinant les faits, le juge constate que la commission a tenu compte des quatre avis unanimement défavorables rendus par les magistrats concernés, lesquels émettaient des réserves tant sur sa motivation que sur son aptitude à exercer les fonctions judiciaires. Si l’intéressée se prévalait aussi de lettres de recommandation à l'appui de sa candidature, le juge, passant outre à la contradiction entre ces deux séries d’éléments, rejette le recours de Mme X. « eu égard aux larges pouvoirs dont dispose la commission d'avancement pour apprécier si l'expérience et les qualifications dont les candidats se prévalent les rendent aptes à l'exercice des fonctions de magistrat » car il n’a aperçu aucune erreur manifeste d'appréciation dans l’avis litigieux. (21 février 2018, Mme X., n° 408918)

53 - Réforme des conditions d’accès à la profession de greffier de tribunal de commerce – Exigence de subir un concours – Référé suspension – Absence de moyen sérieux.

L’accès à la profession de greffier des tribunaux de commerce est désormais soumis à la réussite à un concours alors que dans le système antérieur n’existait qu’un examen d'aptitude assorti du droit pour certaines personnes d’en être dispensées. La requérante critiquait, d’une part, l’absence – dans le nouveau régime - de maintien du droit qu’avaient les personnes dispensées d’examen d'aptitude, y voyant une méconnaissance du principe de sécurité juridique, d’autre part, une atteinte au principe d’égalité dans la mesure où ceux ayant été admis à l’ancien examen d’aptitude conservent le droit d’accéder à cette profession nonobstant la création postérieure d’un concours.

Le juge des référés, comme cela était prévisible, n’aperçoit aucun moyen sérieux dans les deux arguments ci-dessus et rejette fort logiquement la demande de suspension. (21 février 2018, Mme X., n° 417401)

54 - Fonction publique – Congé maladie à plein traitement ou à demi-traitement – Révélation de l’existence d’une décision.

En principe, le fonctionnaire en activité a droit à des congés de maladie à plein traitement pendant une durée de trois mois, en cas de maladie dûment constatée le mettant dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Au-delà, il a droit à des congés de maladie à demi-traitement, pendant une durée de neuf mois, s'il lui est toujours impossible d'exercer ses fonctions. Toutefois, si la maladie est imputable au service, le fonctionnaire conserve l'intégralité de son traitement jusqu'à ce qu'il soit en état de reprendre son service. En l’espèce, l’intéressée avait demandé à bénéficier d'un congé de maladie à plein traitement par sa lettre datée du 2 décembre 2011. L'arrêté du 6 janvier 2012 faisant suite à sa demande, a placé la requérante en congé à demi-traitement à compter du 2 février 2012. Il devait donc être considéré comme révélant une décision par laquelle le président du conseil régional a refusé de reconnaître l'imputabilité au service de sa maladie. Or la cour administrative a jugé que la région d'Ile-de-France n'avait pas pris position sur la demande de la requérante, commettant ainsi une erreur sur la qualification juridique des faits, son arrêt doit donc être annulé. (21 février 2018, Mme X., n° 396013)

55 - Agent public contractuel – Praticien hospitalier – Contrat à durée déterminée – Effet de la réussite au concours national de praticien des établissements publics de santé – Abstention de se porter candidat à un emploi vacant.

Lorsqu’un praticien jusque là employé dans un établissement de santé en qualité de contractuel sous un régime de contrat à durée déterminée est recruté comme praticien hospitalier, sa relation de travail se poursuit désormais comme en cas de conclusion d’un contrat à durée indéterminée au sens de l'article L. 1243-10 du code du travail. Il s’en déduit que lorsqu’un emploi de praticien hospitalier relevant de sa spécialité est vacant et qu’un praticien sous contrat à durée déterminée ayant été reçu au concours national de praticien des établissements publics de santé refuse ou s’abstient d’y présenter sa candidature alors que la rémunération qui y est attachée est au moins équivalente à celle de l’emploi qu’il occupe, il doit être réputé avoir refusé une proposition de contrat à durée indéterminée. En pareil cas, l'indemnité de fin de contrat n'est pas due.

C’est donc à tort qu’une cour administrative d’appel, excipant de ce que d'autres praticiens titulaires pouvaient se porter candidats à l'attribution du poste, a jugé qu’en s’abstenant de se porter candidate à un tel emploi une praticienne ne pouvait voir son attitude assimilée au refus d'une proposition de contrat à durée indéterminée. (22 février 2018, Centre hospitalier de Sainte-Foy-la-Grande, n° 409251)

Hiérarchie des Normes

56 - Réforme du code du travail – Hiérarchie des normes – Contrôle du juge – Impossibilité d’invoquer ici des dispositions conventionnelles.

Sera relevé, dans un recours en annulation des modifications apportées aux articles D. 3131-4 et D. 3131-5 du code du travail, un seul aspect de la décision. Les requérants ayant soulevé la violation du § 1 de l'article 2 de la charte sociale européenne, il leur est répondu qu’« eu égard notamment à la marge d'appréciation laissée aux Etats membres pour prendre les mesures nécessaires à la mise en oeuvre des stipulations du paragraphe 1 de l'article 2 de la Charte, ces stipulations ne créent pas de droits dont les particuliers pourraient directement se prévaloir ». Elles ne pouvaient donc être invoquées au soutien du recours. On sait que le juge opère classiquement parmi les dispositions d’un traité ou d’une convention internationale une distinction entre celles qui, créant directement des droits dans le chef de ses destinataires, sont invocables par eux (Théorie de l’ « effet direct » : CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig, avis du 3 mars 1928 ; Assemblée, 11 avril 2012, GISTI et autre, n° 322326) et celles qui, ne créant de droits et d’obligations qu’entre les Etats, ne peuvent pas être invoquées par les particuliers (Assemblée, 5 mars 1999, Rouquette et autres, n° 194658 et 196116). (21 février 2018, CGT-FO et autre, n° 406987, 406990, 407018, 407019). V. aussi n° 101

Police

57 - Dénaturation des éléments soumis au juge – Arrêté de péril – Notion d’urgence justifiant la déclaration de péril – Travaux exigés.

A propos d’un arrêté municipal de péril ordonnant des travaux urgents, les uns requérant des mesures provisoires, les autres des mesures définitives, lourdes et coûteuses, le Conseil d’Etat reproche au juge des référés d’avoir qualifié de mesures « provisoires » des mesures ordonnées par le maire comme devant être définitives car, ainsi, il a dénaturé les éléments soumis à son examen.

En outre, les sociétés visées ayant réalisé les mesures provisoires prescrites par l'arrêté municipal, assurant ainsi dans l'immédiat la sécurité des personnes, il en résulte que l'exécution de celles des mesures visant à assurer une mise en sécurité définitive, impliquerait des travaux importants et coûteux, par suite, l’urgence à faire suspendre cette partie de l’arrêté municipal doit être regardée comme remplie.

Enfin, le moyen tiré de ce que les mesures prescrites par l'arrêté litigieux ne présentent pas un caractère provisoire et ne pouvaient, par suite, être ordonnées dans le cadre de la procédure d’arrêté de péril (article L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation) crée un doute sérieux justifiant la suspension de l’arrêté. (7 février 2018, Société Gascogne et Société Gascogne Flexible, n° 413486) 

58 - Attroupements et rassemblements – Régime de réparation des dommages résultant des mesures prises par les forces de l’ordre.

Le régime spécial de responsabilité sans faute à prouver du fait des dommages subis par suite d’actes de violence se produisant au cours de rassemblements et d’attroupements est applicable non seulement lorsque ces dommages sont causés par les manifestants eux-mêmes mais encore lorsqu’ils résultent de mesures prises par l'autorité publique pour le rétablissement de l'ordre. Application d’une jurisprudence bien établie mais rare. (8 février 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 410780)

59 - Suspension de permis pour conduite en état d’ivresse – Urgence – Non respect du contradictoire possible.

Il est jugé que peut être prise sans procédure contradictoire (conformément au 1° de l'article L. 121-2 du code des relations entre le public et l'administration) une mesure préfectorale de suspension de permis pour conduite en état d’ivresse, laquelle est soumise à des conditions particulières d'urgence, celle-ci devant être prise dans les 72 heures (article L.224-2 du code de la route) dans la mesure où il faut empêcher qu’un conducteur ivre puisse retrouver l'usage de son véhicule. Annulation du jugement du tribunal administratif de Versailles qui avait suspendu l’arrêté de suspension du permis. (8 février 2018, M. X., n° 410367)

60 - Permis de conduire – Mesure du taux d’alcoolémie – Tolérance d’erreur de 8%   – Annulation de la suspension du permis.

L’erreur maximale tolérée des éthylomètres destinés à vérifier le taux d’alcoolémie des conducteurs de véhicules est fixé, par un arrêté de 2003 pris en exécution de la loi du 4 juillet 1837 (!), à « 8 % de la valeur mesurée pour les concentrations égales ou supérieures à 0,400 mg/l et inférieures ou égales à 2,000 mg/l ». Lorsque le préfet entend prononcer la suspension d’un permis de conduire pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par une concentration d'alcool dans le sang égale ou supérieure à 0,80 gramme par litre ou par une concentration d'alcool dans l'air expiré égale ou supérieure à 0,40 milligramme par litre, il lui appartient de s'assurer qu'il est établi que ces seuils ont été effectivement dépassés.  Il a ainsi l’obligation de prendre en compte la marge d'erreur maximale tolérée des éthylomètres sauf si le résultat qui lui a été communiqué mentionne que le chiffre indiqué tient déjà compte de la marge d'erreur. En l’espèce, les juges du fond sont approuvés pour avoir annulé la décision de suspension d’un permis de conduire après avoir relevé qu’avait été constatée une concentration d’alcool de 0,40mg/l alors qu’il convenait d’appliquer à ce chiffre une réfaction de 8%. Le recours du ministre est donc rejeté. (14 février 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 407914)

Sur les aspects médicaux de la suspension d’un permis de conduire, voir 21 février 2018, M. X., n° 405949

61 - Police - Droit au recours effectif – Liberté d’aller et de venir – Respect de la vie privée – Allégation d’incompétence négative du législateur – QPC.

L'article L. 211-11-1 du code de la sécurité intérieure dispose que sont désignés par décret « Les grands événements exposés, par leur ampleur ou leurs circonstances particulières, à un risque exceptionnel de menace terroriste (…), les établissements et les installations qui (les) accueillent (…) ainsi que leur organisateur.»  

La Ligue des droits de l’Homme, à l'appui de sa question prioritaire de constitutionnalité, que, ce faisant, le législateur a entaché cette disposition d’incompétence négative car il n’a pas défini de façon suffisamment précise les notions de « grands événements » et « d'organisateur », ni assorti les pouvoirs des organisateurs de garanties appropriées ni encadré les conditions de création et de consultation des traitements automatisés de données à caractère personnel destinés à la réalisation des enquêtes administratives qu'il permet. Ce faisant, la loi affecte le droit au respect de la vie privée, la liberté d'aller et venir ainsi que le droit à un recours effectif (art. 2 et 16 de la Déclaration de 1789) et leur porte une atteinte disproportionnée. Pour rejeter la demande de poser une QPC au Conseil constitutionnel, les juges du Palais-Royal, donnent une interprétation très constructive de l’article critiqué afin de le sauver de l’annulation. Ils posent en effet quatre conditions cumulatives, soigneusement énumérées, à la légalité du décret en faisant obligation au pouvoir réglementaire, à chaque mise en oeuvre du régime d'autorisation qu’il crée : 1) de procéder par décret, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, à la désignation du grand événement concerné, 2) d'identifier la personne physique ou morale, de droit public ou de droit privé, chargée de son organisation et donc de la délivrance des autorisations d'accès, 3) de délimiter précisément la durée de préparation et de déroulement du grand événement ; 4) de désigner ceux des établissements et installations qui accueillent ce grand événement et dont l'accès peut être interdit, à l'exclusion de tout autre local et des voies publiques permettant d'y accéder. 

S’agissant des traitements automatisés, il est indiqué que les traitements concernés sont ceux relevant de l'article 26 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, à l'exclusion des fichiers d'identification et que leur consultation a pour seul objet de vérifier que ne sont pas de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes, à la sécurité publique ou à la sûreté de l'Etat le comportement ou les agissements des personnes, à l'exclusion des spectateurs et des participants, dont l'activité requiert qu'elles accèdent aux établissements et installations accueillant le grand événement.

Or, il est clair que ces dispositions n'autorisent pas la création de nouveaux traitements automatisés, ne permettent à l'administration de communiquer à l'organisateur du grand événement que le sens de son avis, lequel ne peut être défavorable que pour les motifs précédemment rappelés, ne permettent pas davantage de limiter le droit des personnes concernées à contester devant le juge compétent le refus d'autorisation qui leur aurait été opposé. Ainsi n’existe ici aucune question sérieuse de constitutionnalité.

Enfin, la nécessité de sauvegarder l'ordre public justifie globalement les dispositions critiquées qui, par suite, ne soulèvent non plus aucune question sérieuse de constitutionnalité au regard de la liberté d'aller et venir, du droit au respect de la vie privée et du droit au recours effectif. (21 février 2018, Ligue des droits de l’Homme, n° 414827)

62 - Taxi – Alsace-Moselle – Pouvoirs de police du préfet – Droit commun applicable aux mesures de police excédant le territoire d’une seule commune.

Le préfet du Bas-Rhin a modifié un article du règlement départemental des taxis du département du Bas-Rhin, afin, d’une part, de limiter, sous peine de sanction disciplinaire, la durée de stationnement sur la voie publique hors de son ressort géographique d'un taxi ayant fait l'objet d'une réservation à 30 minutes préalablement à l'heure de la réservation, d'autre part, d’imposer aux taxis, pour justifier d'une réservation préalable, de disposer d'un carnet numéroté, agenda ou tout autre support dédié à cet effet, sur lequel seraient portées les réservations dans l'ordre de réception.

Le tribunal administratif de Strasbourg, confirmé par la cour administrative d'appel de Nancy, a annulé les décisions implicites de rejet résultant du silence gardé par le préfet du Bas-Rhin sur les demandes qui lui avaient été adressées tendant à l'abrogation de l'article modifié. Le ministre de l’intérieur se pourvoit en Conseil d’Etat. Celui-ci décide que les juges du fond ne pouvaient dénier toute compétence au préfet du Bas-Rhin pour prendre des règlements de police. En effet, si les dispositions de droit commun (art. L. 2542-1 et L. 2215-1 CGCT) qui définissent les pouvoirs de police du maire et du représentant de l'Etat dans les départements, ne sont pas applicables dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, le préfet, dans ces départements comme en tout autre, est compétent pour prendre les mesures qu'il estime nécessaires pour faire respecter l'ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques et qui, eu égard à leur nature et à leur objet, doivent être prises à une échelle qui excède le territoire d'une seule commune. L’arrêt d’appel est annulé pour erreur de droit. (21 février 2018, Ministre de l’Intérieur, n° 390601)

63 - Police des sans abris - Référé suspension – Circulaire instituant un « dispositif d'hébergement d'urgence généraliste » – Urgence non constituée.

La Fédération des acteurs de la solidarité et vingt-sept autres associations ont formé un recours pour excès de pouvoir ainsi qu’une demande de suspension contre une circulaire interministérielle (Intérieur et Cohésion des territoires) adressée aux préfets concernant l'examen de la situation administrative des personnes hébergées dans le « dispositif d'hébergement d'urgence généraliste ». Les requérants invoquent l’urgence à statuer, la circulaire portant une atteinte grave et immédiate, d'une part, au droit au respect de l'inviolabilité du « domicile » des intéressés, à la protection des données personnelles qu'elles détiennent et à l'exercice des missions qui leur sont confiées et, d'autre part, aux intérêts des personnes admises dans les centres d'hébergement, notamment à leur droit au respect de la vie privée et à la protection de leurs données personnelles.

Pour rejeter les requêtes, le Conseil d’Etat objecte que les équipes mobiles prévues par cette circulaire sont exclusivement chargées de recueillir, auprès des personnes hébergées qui acceptent de s'entretenir avec elles, les informations que ces personnes souhaitent leur communiquer, qu’elles ne possèdent, pour l’accomplissement de cette mission, aucun pouvoir de contrainte tant à l'égard des personnes hébergées qu'à l'égard des gestionnaires des centres. Enfin, les informations recueillies sont soumises au respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Faute que l’audience et les documents produits aient pu contredire ces éléments, il n’existe en l’espèce aucune urgence établie d’autant que le Conseil d'Etat statuera dans de brefs délais sur le recours pour excès de pouvoir parallèlement formé par les associations requérantes. (20 février 2018, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, n° 417207)

Procédure contentieuse

64 - Ministère d’avocat obligatoire – Présence en l’espèce, oui – Note en délibéré non présentée par un avocat – Impossibilité de la viser ou de la retenir.

L’exigence d’un avocat, lorsqu’elle est obligatoire, est une exigence continue jusqu’à l’achèvement de la procédure. Par suite, la circonstance que l’avocat qui a assisté les parties n’a pas lui-même présenté la note en délibéré est une irrégularité empêchant que cette note soit visée et/ou retenue par la juridiction. (5 février 2018, Syndicat des médecins d’urgence de France, n° 403230)

65 - Edifices menaçant ruine – Etats exécutoires consécutifs aux travaux – Juge statuant seul – Absence de possibilité, pour le TA, de statuer en premier et dernier ressort.

Le 8° de l'article R. 222-13 CJA, permet que dans les litiges relatifs aux immeubles menaçant ruine ainsi que dans ceux relatifs aux états exécutoires émis en vue du recouvrement, auprès des propriétaires des immeubles concernés, des créances nées de l'application de la législation relative aux bâtiments menaçant ruine, il puisse être statué par le président du tribunal administratif ou par le magistrat qu'il désigne à cette fin, en audience publique et après audition du rapporteur public. Pour autant, il ne résulte d’aucune disposition que les jugements ainsi rendus le sont en premier et dernier ressort. (28 février 2018, M. X. et autres, n° 414145)

66 - Motivation des jugements – Ici incomplétude – Déductibilité de la taxe foncière sur les propriétés bâties de certains travaux effectués par un office d’HLM ou une société d’économie mixte.

L'article 1391 C du code général des impôts décide que les dépenses engagées par certains organismes d'HLM ou des sociétés d'économie mixte, pour l'accessibilité et l'adaptation des logements aux handicapés sont, à certaines conditions, déductibles de la taxe foncière sur les propriétés bâties versée aux collectivités territoriales. L’Office public de l'habitat de l'Hérault a sollicité, dans ces conditions, ladite déduction. Cette demande ayant été refusée par les services fiscaux, et ce refus ayant été validé par le tribunal administratif de Montpellier motif pris de ce que les éléments versés au dossier n’établissaient pas que de « telles dépenses auraient été exposées pour des travaux améliorant effectivement l'accessibilité des immeubles et logements pour les personnes handicapées ». Le Conseil d’Etat casse ce jugement parce que, au contraire des premiers juges, il estime qu’il ressortait des pièces du dossier qui leur était soumis que l'office justifiait précisément de la nature de ces dépenses au moyen de plusieurs documents, dont des fiches synthétiques de travaux, des factures ainsi que des photographies, jointes à son mémoire en réplique. Dès lors, faute pour le jugement d’indiquer en quoi ces éléments ne permettaient pas d'établir que les travaux litigieux auraient permis d'améliorer effectivement l'accessibilité des immeubles concernés, celui-ci est entaché d’insuffisance de motivation, d’où son annulation. (21 février 2018, Office public de l’habitat de l’Hérault, n° 398798)

67 - Refus de visa d’entrée en France d’un enfant mineur – Saisine de la Commission de recours contre les refus de visa d’entrée en France – Enfant majeur à charge – Qualité pour agir du père – Non.

Par une solution d’une logique imparable, le Conseil d’Etat énonce qu’un parent ne justifie pas en cette seule qualité d'un intérêt lui permettant de contester, tant devant la commission de recours contre les refus de visa d'entrée en France que devant le juge administratif, la légalité d'un refus de visa opposé à son enfant majeur. (21 février 2018, M. Mohamed-Hafed X., n° 406754)

68 - Dénaturation des pièces d’un dossier par le juge – Oui en l’espèce.

Dénature les pièces du dossier qui lui est soumis le tribunal administratif qui affirme contiguës des parcelles qui ne le sont pas ainsi que cela ressort de ce dossier. (1er février 2018, SCI des Caboeufs, n° 402283 ; v. aussi, dans le cas où une cour d’appel juge qu’un demandeur ne conteste pas la créance réclamée contre lui, alors que, par deux moyens, il l’a bien contestée : 1er février 2018, Société Campenon Bernard Sud Est, n° 409595). V. aussi n° 6 et n° 90

69 - Dispense de conclusions du rapporteur public – Article R. 732-1-1 CJA – Obligation de mention dans l’avis d’audience.

L’article R. 732-1-1 du code de justice administrative énumère les contentieux dans lesquels, le président de la formation de jugement ou le magistrat statuant seul peut dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ; ainsi, en va-t-il des litiges relevant du contentieux des prestations, allocations ou droits attribués au titre de l'aide ou de l'action sociale.

En l’espèce, le Conseil d’Etat reproche au juge du tribunal administratif d’avoir adressé au département un avis d’audience l’informant que l'état de l'instruction du dossier pouvait être consulté sur le site de l'application « Sagace » mais sans comporter d’information concernant le sort des conclusions du rapporteur public. Cette omission a privé le département d'une garantie, en ne le mettant pas en mesure de prendre connaissance de la dispense des conclusions du rapporteur public. Le jugement, ainsi rendu au terme d'une procédure irrégulière, est annulé. (14 février 2018, M. X., n° 410707)

70 - Intervention à l’instance – Requête formée par des communes – Absence d’intérêt d’un département à y intervenir – Irrecevabilité de l’intervention.

Des communes attaquent un décret car il crée un nouveau cas de dispense de formalités au titre du code de l'urbanisme. Le département de l’Isère agit en intervention à leurs côtés. Bien que le juge administration admette avec beaucoup de mansuétude la possibilité d’intervenir à une instance (V. n° 79 ci-après), ici cette intervention est jugée irrecevable car ce décret n'affecte pas les compétences dévolues au département : il ne justifie donc pas, eu égard à la nature et à l'objet du litige, d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien des requêtes tendant à l'annulation de ce décret. (16 février 2018, commune de Fontanil-Cornillon, n°411778). V. aussi n° 71 et n° 75

71 - Intervention en demande dans l’instance d’appel -  Absence de qualité pour se pourvoir en cassation mais qualité pour intervenir en cassation – Production postérieure à la clôture de l’instruction – Conditions de réouverture de l’instruction – Mention des voies et délais de recours : cas de la décision rendue sur recours hiérarchique – Sécurité juridique et délai de recours contentieux en absence de mention des délais de recours – Irrecevabilité du recours pour forclusion opposée à bon droit ici.

Dans le cadre d’un litige en contestation d’autorisations administratives de licenciement plusieurs points de procédure sont rappelés par le juge.

Tout d’abord, la Société Recyclex qui, devant le tribunal administratif, n’a pas été présente à cette instance, doit être considérée comme y étant représentée en qualité de défendeur par les liquidateurs d’une autre société dont elle est actionnaire à 99%. Elle n’aurait donc pas pu être admise à former tierce opposition contre le jugement rendu par ce tribunal. Par suite, son intervention en demande devant la cour d’appel n’a pu lui conférer la qualité de partie en appel et, de ce fait, elle était irrecevable à se pourvoir en cassation. En revanche, étant société mère de la société en liquidation, elle détenait un intérêt suffisant à intervenir dans le litige en cassation introduit par les liquidateurs de cette société ; son intervention est donc recevable.

Ensuite, le Conseil d’Etat rappelle que le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci. La cour administrative d’appel a été saisie, dans ces conditions, d’une note en délibéré du demandeur de première instance et d’appel par laquelle il affirmait que sa requête en première instance n’était pas tardive dans la mesure où, en vertu d’une décision du Conseil d’Etat, les délais de recours contre une décision administrative expresse d'autorisation de licenciement ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés dans sa notification, y compris lorsqu'il s'agit d'une décision du ministre chargé du travail saisi par la voie du recours hiérarchique. Or, si la cour d’appel a bien appliqué cette jurisprudence, elle l’a fait sans rouvrir l’instruction. D’où l’annulation de son arrêt.

Enfin, est appliquée une jurisprudence très innovante fixant à un an le délai dans lequel, pour des raisons de sécurité, doit être contestée en justice une décision ne comportant pas mention des voies et délais de recours contentieux. Bien qu’il ne soit pas établi à quelle date la décision du ministre, du 1er septembre 2003, a été notifiée à l’intéressé, celui-ci ayant formé en 2005, devant la juridiction prud’homale, une action indemnitaire du fait d'un préjudice qu’il estimait distinct de celui qui résultait de son licenciement, il s’ensuit que si le délai de droit commun de deux mois n'était pas opposable au demandeur, ne peut toutefois être considéré comme raisonnable le délai de six ans mis par l’intéressé pour saisir le juge administratif. (7 février 2018, Société Recylex, n° 397246 et Maîtres Theeten et Martin, n° 397541). V. aussi n° 70 et n° 75

72 - « Acte de douane » – Soumission ou non à l’octroi de mer – Compétence du tribunal d’instance par détermination de la loi.

L’acte par lequel l'administration des douanes, interrogée à cet effet par une personne physique ou morale, indique que l'activité qu’elle exerce dans une collectivité mentionnée à l'article 1er de la loi du 2 juillet 2004 constitue une activité entrant dans le champ de l'octroi de mer, doit être regardé comme concourant à la détermination de droits de douanes. Il constitue donc une « affaire de douane », au sens de l'article 357 bis précité du code des douanes. Il suit de là que la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaître de conclusions dirigées contre un tel acte. La requête de la société Arcos Dorados Martinique doit, par suite, être rejetée car, sauf en matière pénale, elle relève de la compétence des tribunaux d’instance. (13 février 2018, Société Arcos Dorados Martinique, n° 411688)

73 - Elections – Contentieux de pleine juridiction – Date à laquelle le juge se place pour statuer.

De ce que le juge électoral (élections au conseil consulaire de Pékin) est juge de plein contentieux il en découle qu’il apprécie les données du litige au jour où il statue. En l’espèce, un jugement de première instance avait été cassé pour vice de forme par la Cour de Cassation au moment de l’introduction du recours devant le Conseil d’Etat ; un second jugement s’étant substitué au premier après l’arrêt de cassation, impossibilité d’invoquer la cassation du premier jugement, le juge appréciant la situation en droit et en fait le jour où il rend sa décision. (1er février 2018, M. X. n° 411472)

74 - Invitation à régulariser – Requête manifestement irrecevable (non) – Annulation.

Un automobiliste auquel son permis de conduire a été retiré se voit invité par un courrier du greffe, le 28 décembre 2016, à régulariser son recours contentieux en constituant avocat. Il sollicite le 17 janvier 2017 le bénéfice de l’aide juridictionnelle, ce qui lui est refusé le 3 avril 2017. Entretemps, le tribunal rejette par ordonnance sa requête « comme manifestement irrecevable » alors que ce ne pouvait pas être le cas en l’état de la prorogation née de la formation d’une demande d’aide juridictionnelle. (1er février 2018, M. X., n° 40943)

75 - Pourvoi en cassation – Conditions – Irrecevabilité à introduire un tel pourvoi faute d’avoir été partie à l’instance frappée de pourvoi – Recevabilité à former un recours en intervention dans le pourvoi déjà formé.

Rappel d’une solution classique : la recevabilité à agir et la recevabilité à intervenir s’apprécient distinctement. Celui qui est irrecevable à saisir lui-même le juge peut cependant être recevable à intervenir dans un recours déjà formé. L’intervention volontaire n’étend pas le champ du litige – du moins en procédure administrative – et peut donc être plus aisément admise que l’action principale. (5 février 2018, Société Peyrani, CNES et Société Idex Energie, n° 414846). V. aussi n° 70 et n° 71

76 - Référé suspension – Affirmation de la légalité de l’acte contesté – Omission d’une circonstance de droit dans les motifs – Insuffisance de motivation entraînant l’annulation de l’ordonnance.

Un juge des référés rejette les conclusions à fin de suspension d’un arrêté du préfet de la Guyane pour absence de doute sérieux sur sa légalité. Or la société requérante faisait valoir que le préfet s'était notamment fondé, pour décider la fermeture administrative de l'établissement, sur la circonstance que des boissons alcoolisées y étaient vendues sans licence de débit de boissons du quatrième groupe, alors qu'elle était titulaire d'une licence de restaurant l'autorisant à vendre des boissons alcoolisées destinées à être consommées pendant les repas. Ce moyen ne figurant pas dans les visas ou dans les motifs de l’ordonnance celle-ci doit être annulée. (7 février 2018, Société Kryol Food Amazonie, n° 413845)

77 - Recours administratif préalable au recours contentieux – Recours contre un arrêté de récupération d’indu de revenu de solidarité active (RSA) – Régime.

Le Conseil d’Etat opère en cette matière une délicate distinction.

D’un côté, il résulte des dispositions de l’art. L. 262-46 du code de l’action sociale et des familles que le recours contentieux dirigé contre la décision d’un président de conseil départemental d’ordonner la récupération d’un versement indu du RSA, doit obligatoirement être précédé d’un recours administratif, à défaut l’action contentieuse est irrecevable.

De l’autre côté, l’exercice du recours contentieux dirigé contre le titre exécutoire émis pour recouvrer un indu de RSA n'est pas, en vertu de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales, subordonné à un tel recours administratif préalable. Cependant, lorsque le débiteur, par ce dernier recours, conteste devant le juge le bien-fondé de cet indu, celui-ci est irrecevable en l'absence de tout recours préalable saisissant de cette contestation le président du conseil départemental.

Enfin, il demeure possible au bénéficiaire du RSA - conformément aux dispositions de l'article L. 1617-5 du CGCT - de contester devant le juge les actes de poursuite qui procèdent du titre exécutoire, même en l'absence de tout recours administratif préalable. Solution aussi rigoureusement logique que complexe. (5 février 2018, Mme X., n° 403650)

78 - Référé précontractuel – Champ d’application – Marché financé en majeure patrie par une organisation internationale aux termes d’une convention internationale (art. 14, 13° a/ et b/ de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). (5 février 2018, Société Peyrani, CNES et Société Idex Energie, n° 414846). V. n° 75

79 - Tierce opposition –  Jugement préjudiciant aux droits du tiers – Absence antérieure de qualité de partie - Régime.

Une action en tierce opposition suppose réunies deux conditions : l’existence d’une décision de justice qui préjudicie aux droits du tiers opposant et la circonstance que ce dernier n’a été ni présent, ni représenté, ni mis en cause. En l’espèce, il résulte tant de l’exercice par le juge de son pouvoir de modulation que de l’expiration de la durée d’application des dispositions litigieuses que l’arrêt du Conseil d’Etat n’a pas pu préjudicier aux droits de la requérante, d’où le rejet. (5 février 2018, Fédération de l’hospitalisation privée (FHP) et autre, n° 408487)

80 - Référé suspension –  Qualité d’usager du service public – Conditions de recevabilité du recours – Absence d’intérêt – Irrecevabilité du recours.

Pour justifier de son intérêt à contester un décret du 21 avril 2016 relatif au compte rendu annuel d'activité des concessions d'électricité, prévu à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, le requérant invoque – en vain - successivement : 1) sa qualité d’usager  du service public de la fourniture d'électricité et du service public de la distribution d'électricité, en ce que le décret attaqué serait susceptible d'avoir une incidence directe et certaine sur la qualité ou le prix de ces services publics alors qu’il n'affecte par lui-même ni leur organisation ni leur fonctionnement ; 2) le fait que les conditions du contrôle exercé par les autorités concédantes sur les concessionnaires sont susceptibles d'avoir une incidence sur l'activité de producteur d'électricité dont il se prévaut ainsi que sur son droit d'accéder au réseau dans le cadre d'un contrat de vente d'énergie électrique et sur les conditions de son raccordement au réseau ; 3) sa qualité de contribuable de la commune de Biscarosse laquelle ne lui donne pas davantage intérêt à demander l'annulation du décret attaqué, car il n'a pas d'incidence sur le budget de cette commune. (7 février 2018, M. X., n° 400890)

81 - Sens des conclusions du rapporteur public – Obligation de le communiquer avant l’audience – Preuve de leur non communication incombant au requérant.

Celui qui soutient n’avoir pas été mis en mesure de connaître, avant la tenue de l'audience devant une juridiction administrative, le sens des conclusions du rapporteur public, doit apporter les précisions utiles permettant d'en apprécier le bien-fondé. (7 février 2018, Mme X., n° 397803)

82 - Référé « mesures utiles » (art. L. 521-3 CJA – Caractère subsidiaire de ce référé – Impossibilité de demander par ce référé des mesures pouvant être obtenues par l’un des référés prévus aux art. L. 521-1 et L. 521-2 CJA.

En l’espèce, il était demandé au juge d'enjoindre à la CNIL de statuer sur une demande d'autorisation de traitement dont il l'avait saisie. Le demandeur ne précisait dans sa requête ni la date de cette saisine, ni l'objet du traitement dont l'autorisation était sollicitée et sa finalité, notamment commerciale. N’établissant ni l'utilité de la mesure sollicitée ni l’urgence qui s'attacherait à son prononcé, le requérant est débouté au moyen de la procédure dite « expéditive » de l’art. L. 522-3 CJA. (8 février 2018,  M. X., n° 417745)

83 - Exécution des décisions de justice – Régime de l’astreinte – Notion d’exécution – Sanction.

Le Conseil d’Etat avait ordonné la réparation du préjudice économique né de la perte de l'allocation aux adultes handicapés versée par le centre hospitalier général de Hyères. Il est saisi par les bénéficiaires de cette décision d’une demande de prononcé d’astreinte afin d’assurer l’exécution effective de celle-ci. Après intervention de la section du rapport et des études du Conseil d’Etat, le débiteur a émis le 18 août 2017 le titre de paiement de l’intégralité des sommes litigieuses ordonné par l’arrêt du 16 mars 2016. Cependant, devaient être ajoutés à cette somme les intérêts ayant couru de cette dernière date au jour du paiement, cela au taux normal pour les deux premiers mois puis au taux majoré pour les mois suivants. Comme cela n’a pas été fait, l’exécution de la décision n’a pas pleinement eu lieu ; en conséquence le juge prononce contre l’établissement hospitalier débiteur, à défaut pour lui de justifier de cette exécution dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision du Conseil d’Etat, une astreinte de cent euros par jour jusqu'à la date à laquelle cette décision aura reçu exécution. (8 février 2018, M. X., n° 406908)

84 - Autorités pouvant représenter l’Etat en justice – Exigence d’autonomie de décision – Possibilité de se pourvoir en cassation.

La directrice générale adjointe de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé a suspendu la mise sur le marché, la distribution et l'exportation de divers dispositifs médicaux mis sur le marché après le 7 mars 2014, et a ordonné le retrait de ces produits auprès des clients dans un délai de six mois ainsi que la suspension de leur utilisation à l'issue de ce délai. Le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes, sur demande de la société Ysy, a partiellement suspendu l'exécution de ces décisions. La directrice de l’agence saisit le juge de cassation.

Se pose la question de savoir si la directrice générale de l'agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé pouvait se pourvoir en cassation, au nom de l’Etat, contre cette ordonnance. Pour répondre positivement, le juge relève qu’il prend, au nom de l'Etat, les décisions relevant, en ce qui concerne les produits mentionnés à l'article L. 5311-1 du code de la santé publique, de la compétence de l’Agence ainsi que les mesures réglementaires prises pour l'application de ces dispositions. En outre, ces décisions prises par la directrice générale ne sont susceptibles d'aucun recours hiérarchique sauf en cas menace grave pour la santé publique, le ministre chargé de la santé pouvant alors s'opposer, par arrêté motivé, à la décision de la directrice générale et lui demander de procéder, dans le délai de trente jours, à un nouvel examen du dossier ayant servi de fondement à ladite décision. Il n’a cependant pas le pouvoir de réformer ses décisions.

La directrice générale de l'Agence dispose ainsi d'une grande autonomie : elle doit donc être regardée comme ayant qualité pour représenter l'Etat devant les juridictions administratives, et en particulier devant le Conseil d'Etat, afin d'assurer la défense de ces décisions, sans qu'y fasse notamment obstacle l'article R. 432-4 du code de justice administrative selon lequel seul le ministre intéressé est habilité à représenter l'Etat devant le Conseil d'Etat. En l’espèce, la directrice de l’Agence avait qualité pour se pourvoir en cassation au nom de l'État contre l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nîmes. (9 février 2018, Société Ysy Medical et Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, n° 414845 et n° 415128)

85 - Référé suspension – Conditions d’urgence et de moyen sérieux non remplies –Jeux et paris en ligne – Gains en déshérence.

L'article 50 de la loi de finances du 29 décembre 2015 pour 2016 dispose que sont acquises à l'Etat, à l'issue d'un délai de six ans, les sommes délaissées par les joueurs sur les comptes ouverts à leur nom par les opérateurs agréés de jeux et paris en ligne. La société requérante demande au juge des référés de suspendre l'exécution du décret du 29 décembre 2017 précisant, pour l'application de ces dispositions législatives, les modalités de liquidation et de recouvrement des sommes dues à l'Etat, notamment par les opérateurs de jeux ou de paris en ligne agréés, au titre des avoirs en déshérence des joueurs. Cette demande n’a aucun caractère d’urgence et aucun des moyens invoqués n’étant, en l’état, sérieux, elle est rejetée. (9 février 2018, Société Betclic Entreprises Limited, n° 417669)

86 - Recours en interprétation d’un acte administratif – Condition d’obscurité ou d’ambiguïté – Absence – Conséquence.

Le recours par lequel un requérant demande directement au Conseil d'Etat d'interpréter un acte administratif n’est recevable que dans la mesure où il peut valablement être argué que celui-ci serait obscur ou ambigu. Tel n’est pas le cas – et le recours est alors irrecevable – lorsqu’il tend à l’interprétation d’un acte sur le sens duquel une juridiction a déjà statué à l'occasion d'une instance dans laquelle elle a eu l'occasion d'en faire application et d'en préciser la portée. (14 février 2018, Association « Anti-G », n° 416294)

Procédure non contentieuse

87 - Mesure préparatoire – Cas d’un dossier de renouvellement d’autorisation – Oui : irrecevabilité du recours.

Une Société propriétaire d’une clinique ne peut déférer au juge l’injonction de déposer un dossier de renouvellement d’autorisation, dossier dont l’existence est prévue par les textes, qui est préalable à la décision sur la demande de renouvellement dont il ne constitue qu’une mesure préparatoire et qui ne préjuge en rien du sens et du contenu de cette décision. (5 février 2018, Société Parc, n° 401598)

88 - Principe qu’« un avocat est toujours cru sur sa robe » – Dispense de produire un mandat – Application positive.

L’administration fiscale, non plus qu’aucune autre, ne peut demander à un avocat la production d’un mandat à l’effet de représenter un client en dehors de toute procédure contentieuse ; sa qualité le dispense de cette formalité. Aucune disposition législative ou réglementaire ne déroge à ce principe en matière fiscale. (1er février 2018, M. et Mme X., n° 397401)

89 – Office national des forêts (ONF) – Obligation de communiquer l'ensemble des informations relatives à l'environnement qu'il détient – Directive européenne – QPC impossible en l’absence de mise en cause de l’identité constitutionnelle de la France – Article 88-1 de la Constitution.

L'Office national des forêts, établissement public à caractère industriel et commercial se voit impartir, par un tribunal administratif, de communiquer l'ensemble des informations relatives à l'environnement qu'il détient, y compris celles résultant de ses activités commerciales. Le jugement se fonde sur l'article L. 124-3 du code de l'environnement qui reprend les dispositions de l'article 3 de la directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne (notamment l’arrêt de grande chambre C-279/12 du 19 décembre 2013 Fish Legal, Emily Shirley contre Information Commissionner). Un délai de quatre mois était accordé à l’ONF pour exécuter ce jugement c’est-à-dire pour communiquer les informations litigieuses, après occultation des données couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale et de celles pouvant porter atteinte à la vie privée de toute personne impliquée.

L’ONF saisit le Conseil d’Etat d’un recours contre ce jugement et l’assortit d’une QPC.

Pour rejeter ces demandes, le juge fait une analyse désormais bien connue. La QPC de l’ONF est dirigée contre un texte législatif qui se borne à tirer les conséquences nécessaires de dispositions précises et inconditionnelles d'une directive de l'Union européenne. Si l’ONF invoque au soutien de sa requête le principe d'égalité devant la loi, la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle garantis par la Déclaration des droits de 1789, elle n’invoque pas une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, la QPC ne peut donc pas prospérer : le tribunal administratif n’a pas, ce jugeant, commis d'erreur de droit. (21 février 2018, Office national des forêts, n° 410678)

90 - Communication des documents administratifs – Notion de document communicable – Dénaturation.

L'Association des propriétaires de la zone d'aménagement concerté (ZAC) « Les coteaux de Sainte-Musse » ayant demandé en vain au concessionnaire de cette ZAC (la SAGEM, société d’économie mixte) et à la Commune la communication des bilans relatifs à la mise en oeuvre de la concession d'aménagement de la ZAC ainsi que d’autres documents et, après avoir reçu l’avis favorable de la commission d'accès aux documents administratif, a sollicité du tribunal administratif de Toulon qu’il enjoigne à la commune de La Garde de lui communiquer une copie de ces diverses pièces. Le tribunal a prononcé un non lieu à statuer en ce qui concerne les bilans et rejeté les autres conclusions de la requête.

S’agissant des bilans, le Conseil d’Etat constate qu’il n’a été transmis à l’Association requérante que le bilan de la seule année 2014 alors que la demande, admise par la CADA, portait sur tous les bilans depuis l’origine de la concession de ZAC. En jugeant qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur cette demande, au seul motif que le bilan 2014 avait été transmis, le tribunal a entaché son jugement de dénaturation.

S’agissant des autres documents dont la communication était demandée par l’Association, le tribunal administratif avait répondu que toutes les opérations confiées à une société d'économie mixte ne relèvent pas d'une mission de service public et, qu'il convenait donc de déterminer la nature de l'opération d'aménagement poursuivie par la SAGEM. Le Conseil d’Etat fait précisément reproche aux premiers juges ne n’avoir pas procédé à cette détermination et d’avoir jugé que les acquisitions foncières et les marchés conclus étant soumis au droit privé, ils n’entraient pas dans le champ d’application de la loi relative à la communication au public des documents administratifs.

Or le juge relève – comme il l’a d’ailleurs déjà jugé à plusieurs reprises - que s’agissant « des documents produits ou reçus par un organisme privé chargé d'une mission de service public qui exerce également une activité privée, seuls ceux qui présentent un lien suffisamment direct avec sa mission de service public peuvent être regardés comme des documents administratifs ». Il incombait donc au tribunal de Toulon rechercher si ces documents présentaient un lien suffisamment direct avec une mission de service public confiée à la SAGEM. Faute d’y avoir procédé, le jugement doit donc être également annulé sur ce point. (14 février 2018, Association des propriétaires de la zone d'aménagement concerté (ZAC) « Les coteaux de Sainte-Musse », n° 401352). V. aussi n° 6 et n° 68

Question prioritaire de constitutionnalité

91 - Libertés contractuelle et d’entreprendre – Droit de Propriété – Incompétence négative du législateur – Renvoi.

Très intéressante question posée par le Conseil d’Etat au juge constitutionnel : les dispositions du code de commerce qui confèrent  à l’Autorité de la concurrence et, selon les cas, à son président, de refuser d’agréer une cession de biens ou d’actifs entre deux sociétés commerciales ou d’imposer en ce cas des engagements aux intéressées sont-elles contraires à la Constitution, d’une part, en ce qu’elles portent atteinte aux libertés contractuelle et d’entreprendre ainsi qu’au droit de propriété, d’autre part, pour incompétence négative du législateur qui n’aurait pas apporté les garanties nécessaires à l’exercice des ces libertés et droit. (1er février 2018, Sté FNAC Darty, n° 414654)

92 - Droit fiscal – Vente d’une société à elle-même au moyen d’un emprunt – Impossibilité de la preuve contraire – Renvoi.

Est sérieuse la question qui se fonde sur ce qu’est impossible la preuve qu’une opération entre sociétés n’a pas qu’un caractère fiscal et n’est pas d’abord destinée à éluder ou réduire le paiement d’impôts. Il est donc renvoyé au Conseil constitutionnel. (1er février 2018, SAS Mi Développement 2, n° 412155)

93 - QPC - Disposition inapplicable au litige – Impossibilité.

La formation d’une QPC à l’encontre d’une disposition législative n’est recevable que si cette disposition est applicable au litige ; lorsqu‘elle y est inapplicable il est évidemment impossible de poser une QPC. (7 février 2018, M. X., n° 416925)

94 - QPC – Absence d’objet – Décisions annulées par le juge administratif.

Est sans objet une requête en QPC dirigée contre des dispositions annulées le jour même de l’examen de celle-ci par le juge administratif. (7 février 2018, M. X., n° 412977)

Responsabilité

95 - Illégalité et responsabilité – Causalité directe (non) – Cassation.

Une militaire demande réparation du préjudice que lui aurait causé la décision prétendue illégale lui refusant l’affectation qu’elle avait demandée, ce qui l’a conduite à solliciter sa mise à la retraite. La cour administrative de Marseille rejette la demande motif pris de ce que sa mise à la retraite avait eu lieu sur sa demande : elle ne saurait donc être fautive. La cassation est prononcée – pour erreur de droit - car la cour aurait dû vérifier si le motif déterminant de la demande de mise à la retraite était, ou non, le refus d’accorder l’affectation sollicitée. En cas de réponse positive, le lien de causalité serait établi. (1er février 2018, Mme X., n° 406630)

96 - Intervention chirurgicale – Obligation d’information – Etendue – Faute au cas d’espèce pour information insuffisante.

Contrairement à ce qu’avaient décidé les juges du fond, le Conseil d’Etat considère comme fautive et de nature à engager la responsabilité de l’hôpital l’absence d’information donnée par les médecins à une patiente sur ce que la laparotomie qu'elle allait subir laisserait une cicatrice de dix-huit centimètres, particulièrement apparente, en travers de l'abdomen. Le jugement est annulé pour erreur de droit. Cette décision doit être approuvée. (8 février 2018, Mme X., n° 404190 et n° 405079)

Santé publique

97 - Etablissements de santé – Maîtrise des dépenses de santé – Régime de la minoration des tarifs en cas de dépassement des seuils – Absence de caractère de sanction de la décision de minoration prise par le directeur de l’ARS.

Dans le but de maîtriser les dépenses de santé en matière hospitalière, il ressort des travaux préparatoires de la loi du 23 décembre 2013 que le législateur a prévu un mécanisme de minoration au moyen de l'instauration d'une dégressivité tarifaire pour des catégories de prestations précisément identifiées connaissant, au sein d'un établissement de santé, un taux d'évolution ou un volume d'activité importants, afin, d'une part, de tenir compte de la décroissance corrélative du coût marginal de ces prestations et, d'autre part, d'inciter les établissements concernés à maîtriser l'augmentation de leur nombre.

Il résulte de ces dispositions que les décisions par lesquelles le directeur général de l'agence régionale de santé fixe le montant des sommes à récupérer auprès d'un établissement au titre de la minoration des tarifs, n'ont pas le caractère de sanction. Elles entrent dans la catégorie des décisions portant sur les tarifs des établissements et services sanitaires, sociaux et médico-sociaux dont le contentieux ressortit à la compétence en premier ressort du tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale. C’est donc à tort que le Conseil d’Etat a été saisi. Renvoi au tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale de Paris. (9 février 2018, SAS Clinique du Mont-Louis, n° 412585) V. aussi, du même jour, SA Clinique des Ormeaux, n° 414319

98 - Produits de Santé - Détermination du prix public des médicaments – Comité économique des produits de santé – Obligation de réexamen d’un refus illégal.

Etaient attaquées deux décisions. En premier lieu, était déférée au juge la décision du 4 mai 2016 par laquelle le comité économique des produits de santé a refusé de faire droit à la demande d'augmentation du prix de la spécialité Uvestérol D, présentée par la société Laboratoires Crinex, au motif que cette spécialité ne répondait pas au critère du « médicament indispensable » défini par l'article 16 de l'accord conclu le 31 décembre 2015 avec le syndicat « Les entreprises du médicament » et destiné, en application de l'article L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale, à préciser le cadre des conventions conclues avec les entreprises ou groupes d'entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques. Le juge estime que si le comité économique des produits de santé pouvait apprécier les critères prévus par les articles L. 162-16-4 et R. 162-20 du code de la sécurité sociale au regard des conditions de leur mise en oeuvre prévues par cet accord cadre, à laquelle la convention conclue avec la société Laboratoires Crinex se réfère, il ne pouvait légalement fonder son refus sur le seul motif tiré de ce que la spécialité ne pouvait être regardée comme un « médicament indispensable », alors que ni les dispositions précitées du code de la sécurité sociale ni, en tout état de cause, les conditions de mise en oeuvre des critères légaux prévues par l'accord cadre du 31 décembre 2015 ne restreignent la possibilité d'augmenter le prix d'une spécialité à cette seule hypothèse. Le comité économique des produits de santé a commis une erreur de droit et sa décision doit être annulée

En second lieu, était également contestée la décision du 1er septembre 2016 rejetant le recours gracieux de la société Laboratoires Crinex.

Ce rejet était fondé sur trois motifs en sus de celui fondé sur la notion de « médicament indispensable » opposé à l’autre décision attaquée  : 1) l'amélioration du service médical rendu par cette spécialité n'est pas connue ; 2) le coût de traitement journalier des spécialités Adrigyl et Sterogyl, regardées comme des comparateurs pertinents, est moins élevé ; 3) les volumes des ventes de la spécialité Uvestérol D, constatés de juin 2014 à mai 2016, ne permettent pas d'établir une diminution du chiffre d'affaires.

Le juge réfute largement cette analyse. D’abord, le comité n’a pas utilisé une méthodologie pertinente pour mesurer s’il y avait eu, ou non, diminution des ventes ; sa décision repose, par suite, sur des faits matériellement inexacts. Ensuite, les médicaments de comparaison ne sont pas, non plus les plus pertinents. Enfin, s’agissant du troisième motif, fondé sur ce que l'amélioration du service médical rendu par la spécialité litigieuse n'était pas déterminable, le juge relève qu’il n’est pas établi que le comité aurait pris la même décision s’il s’était fondé uniquement sur ce dernier motif.

Les deux décisions sont annulées et injonction, sans astreinte, est faite au comité de procéder au réexamen de la demande de la société requérante dans les trois mois. (21 février 2018, Société Laboratoires Crinex, n° 404964)

Service public

99 - Usager d’un service public à caractère industriel et commercial – Intérêt pour agir : ici non en raison du contenu de la mesure attaquée – Invocation de la qualité de contribuable communal – Absence d’intérêt pour agir si la mesure n’affecte pas les finances communales.

Rappel de solutions bien établies.

1/ L’usager d’un service public ne peut contester au contentieux des dispositions qui n'affectent par elles-mêmes ni l'organisation ni le fonctionnement de ce service d’autant qu’il ne démontre pas en quoi ces dispositions seraient susceptibles d'avoir une incidence directe et certaine sur la qualité ou le prix de ce service public.

2/ La qualité de contribuable d’une commune dont se prévaut le requérant ne lui donne pas intérêt à demander l'annulation d’un décret dont les dispositions n'ont pas d'incidence sur le budget de cette commune. (7 février 2018, M. X., n° 400890)

100 - Dispositif « Parcoursup.fr » - Demande de suspension – Urgence – Suspension incompatible avec l’intérêt général attaché à ce dispositif.

Des organisations étudiantes demandent la suspension par référé :

- d’une part, de la décision de la directrice l'enseignement supérieur constituée de la partie publique du site internet dénommé « Parcoursup.fr », de la charte du 6 décembre 2017 pour une mise en oeuvre partagée des attendus des formations ainsi que des éléments de cadrage national des attendus pour les mentions de licence qui sont joints,

- d'autre part, de la décision non publiée par laquelle ladite directrice générale a instauré un portail destiné à recueillir les choix des candidats, afin de les sélectionner, sur la partie privée du site " parcoursup.fr ",

- enfin, de l'arrêté du 19 janvier 2018 de la ministre de l'enseignement supérieur autorisant la mise en oeuvre d'un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Parcoursup ».

Selon les requérantes, il y aurait urgence à suspendre ce dispositif : il instaurerait sans base légale une sélection à l'entrée de l'enseignement supérieur ; sa complexité, qui rend nécessaire le recours aux services de conseillers privés, risquerait d'imposer aux futurs étudiants d'exposer en pure perte des dépenses importantes ; il occasionnerait la collecte de données dangereuses et, enfin, en mettant les futurs étudiants devant le fait accompli, il porterait atteinte à la raison d'être du syndicat Solidaires étudiant-e-s, syndicat de luttes (SESL). Le Conseil d’Etat rejette l’ensemble des demandes.

D’abord, il ressort des termes mêmes de l'arrêté du 19 janvier 2018 que le traitement de données qu'il autorise a pour seule finalité le recueil des voeux des étudiants dans le cadre de la gestion de la procédure nationale de préinscription dans une formation du premier cycle de l'enseignement supérieur pour l'année universitaire 2018-2019 et que les informations et données à caractère personnel relatives aux étudiants ainsi que celles relatives à la traçabilité des accès ne seront conservées que jusqu'au 2 avril 2018 et seront supprimées après cette date à moins que leur utilisation dans le cadre de la procédure nationale de préinscription soit expressément autorisée par la réglementation en vigueur à cette date. En raison de leur caractère temporaire et limité, ces dispositions ne sont pas critiquables.

Ensuite, le principe même de la pré-inscription résulte directement de l’art. L. 612-3 du code de l’éducation ; il ne saurait être discuté au contentieux sauf pour inconventionnalité de cette disposition législative ou par voie de QPC.

Enfin, il est de fait que cette plateforme fonctionne et que la suspension de l'exécution de l'arrêté du 19 janvier 2018 et de l'accès au portail internet « Parcoursup » aurait pour effet d'interrompre cette procédure nationale de préinscription ce qui entraînerait de graves perturbations, tant pour les futurs étudiants que pour les autorités académiques et pourrait avoir pour effet, compte tenu du caractère extrêmement contraint du calendrier, de compromettre le bon déroulement du début de l'année universitaire 2018/2019 dans le premier cycle de l'enseignement supérieur. Ainsi l’atteinte portée à l’intérêt général excéderait les inconvénients qu'invoquent les requérants et dont, eu égard notamment au caractère limité du traitement autorisé par l'arrêté du 19 janvier 2018, la gravité n'est pas établie ; il existe donc un intérêt public à ce que l'exécution des décisions litigieuses ne soit pas suspendue. A défaut d’urgence la demande de référé ne saurait être admise. (20 février 2018, Solidaires étudiant-e-s, syndicats de luttes (SESL) et l'Union nationale lycéenne - syndicale et démocratique (UNL-SD), n° 418029) V. aussi, du même jour, sous le n° 417905, Groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste (CRCE) et autres.

Sport

101 - Sportif sanctionné pour dopage, empêché de travailler – Référé suspension – Urgence établie – Existence d’un doute sérieux sur la légalité de la décision prise par l’Agence française de lutte contre le dopage.

Un rugbyman, sanctionné pour dopage, sollicite la suspension de la mesure qui le frappe.

Pour estimer qu’il y a urgence en l’espèce, le juge retient que la sanction infligée fait obstacle à sa participation en qualité de rugbyman professionnel à la plupart des compétitions organisées en France et à l'étranger, en particulier la Super League et la Challenge Cup, le privant ainsi des revenus qu'il tire de son activité professionnelle et qu’elle met en péril la carrière sportive du requérant du fait qu'il ne peut renouveler son contrat de travail avec l'équipe « les Dragons Catalans » pour la saison sportive qui a débuté le 4 février 2018. Le Conseil d’Etat relève au surplus que si l'Agence française de lutte contre le dopage fait valoir l'intérêt général qui s'attache au respect des règles anti-dopage, elle n'apporte pas d'éléments concrets de nature à faire obstacle à la suspension de la décision attaquée.

Pour établir l’existence d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, le juge relève que le 3° de l'article L. 232-22 du code du sport – sur lequel est fondée la décision contestée - a été jugé contraire à la Constitution  par le Conseil constitutionnel (décision n° 2017-688 QPC du 2 février 2018) au motif que ces dispositions n'opèrent aucune séparation au sein de l'Agence française de lutte contre le dopage entre, d'une part, les fonctions de poursuite et, d'autre part, les fonctions de jugement et méconnaissent ainsi le principe d'impartialité. (9 février 2018, M. X., n° 417201)

102 - Fédération sportive agréée et fédération sportive délégataire de service public (art. L. 131-14 c. des ports) – Choix de la fédération délégataire – Contrôle du juge  sur le choix ministériel – Contrôle restreint à la seule erreur manifeste d’appréciation.
Le Conseil d’Etat reconnaît ici au ministre chargé des sports un très large pouvoir d’appréciation lorsque, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, il choisit, parmi les fédérations sportives agréées, la fédération sportive à laquelle il accorde la délégation de service public pour une discipline sportive déterminée (art. L. 131-14 du code du sport). En effet, le juge n’exerce « qu'un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur les choix qui sont faits dans ce cadre par le ministre ». La formulation retenue est rarissime et manifeste la faiblesse du contrôle contentieux en la matière.

En l’espèce, la Fédération française de vol libre, soutenait que le kiteboard (glisse aérotractée nautique) est une discipline qui, eu égard à l'usage d'une aile de traction, requiert une maîtrise aérienne et présente des similitudes avec les autres déclinaisons de glisse aéroportée sur terre et sur neige, pour lesquelles elle a reçu la délégation prévue à l'article L. 131-14 du sport. Le Conseil d’Etat observe qu’il ressort des pièces du dossier que cette discipline, qui se pratique sur l'eau, présente également des points communs avec des disciplines, notamment la planche à voile, pour lesquelles la Fédération française de voile a reçu délégation. Il en conclut  « qu'en transférant à la Fédération française de voile la délégation antérieurement accordée à la Fédération française de vol libre pour le kiteboard, le ministre chargé des sports n'a pas, compte tenu des caractéristiques de la discipline et alors, d'une part, que la Fédération française de voile n'était pas dénuée d'expérience dans la pratique et l'enseignement de ce sport et, d'autre part, qu'un tel choix tenait opportunément compte des modalités selon lesquelles est organisée la pratique de cette discipline au niveau international, commis d'erreur manifeste d'appréciation ». (15 février 2018, Fédération française de vol libre, n° 408774 et n° 408775)

103 - Manifestations publiques de sports de combat – Pouvoir d’organisation et pouvoir de réglementation – Existence ou non de fédérations délégataires –  Pankration et arts martiaux mixtes – Etendue des pouvoirs propres du ministre chargé des sports.

Normalement, les manifestations publiques de sports de combat organisées par une fédération sportive délégataire, ses organes régionaux ou départementaux ou par l'un de ses membres ne sont pas soumises à l'obligation d'être préalablement déclarées auprès du préfet du département dans lequel la manifestation est organisée. Lorsque dans une discipline aucune fédération n'a reçu délégation, la déclaration de la manifestation est accompagnée d'une déclaration sur l'honneur de l'organisateur de se conformer aux règles techniques et de sécurité prévues par un arrêté du ministre chargé des sports notamment pour préserver la dignité, l'intégrité physique et la santé des participants. Ce second cas était celui qui se présentait en l’espèce, aucune fédération sportive n'ayant reçu délégation pour la discipline des arts martiaux mixtes. C’est donc au ministre chargé des sports qu’il revenait de prendre un arrêté à cet effet.

Etaient contestées la légalité externe (incompétence) et la légalité interne de cet arrêté réglementaire. On ne s’attachera qu’au premier aspect.

Tout d’abord, en l’espèce, en prenant l'arrêté litigieux le ministre chargé des sports n’a pas méconnu les compétences de fédérations sportives délégataires, contrairement à ce que soutenaient les requérants.

Ensuite, si l’article D. 331-1 du code des sports exige un arrêté interministériel (intérieur et sports) pour fixer les caractéristiques des manifestations sportives nécessitant des garanties particulières de sécurité et les modalités selon lesquelles les fédérations sportives en déterminent la liste et la transmettent aux autorités détentrices des pouvoirs de police, l’arrêté litigieux n'a ni pour objet ni pour effet de fixer les caractéristiques des manifestations sportives nécessitant des garanties particulières de sécurité et les modalités selon lesquelles les fédérations en déterminent la liste et la transmettent aux autorités détentrices des pouvoirs de police. Il n’avait donc pas à revêtir un caractère interministériel.

Enfin, pas davantage cet arrêté ne devait être précédé d’une consultation du Conseil national d'évaluation des normes applicables aux collectivités territoriales ou à leurs établissements publics. (16 février 2018, M.X., Fédération de Pankration et d'arts martiaux mixtes, Commission nationale Kenpô et Sarl FAM, n° 406255 et M. X. et autres, n° 406286)

104 - Compétition sportive avec véhicules à moteur – Régime général – Protection de l’environnement (sites Natura 2000) – Violation d’un décret par un arrêté – Annulation avec modulation dans le temps assortie d’une injonction.

La Fédération Allier Nature demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 4 mai 2016 pris en application des dispositions du code de l’environnement (art. L. 362-1, L. 362-3 et R. 362-1, code de la route) destinées à protéger les espaces naturels et interdisant, dans certains lieux, la circulation de véhicules à moteur. Le code des sports fixe (art. R. 331-18 et R. 331-24-1) le régime des épreuves ou compétitions sportives comportant la participation de véhicules terrestres à moteur notamment lorsque l’événement est susceptible d’incidences au regard d’un site Natura 2000. Or, alors que l’alinéa I de l’art. A. 331-18 du code des sports n'impose pas à l'organisateur d'une manifestation de joindre au dossier de demande d'autorisation un document d'évaluation des incidences sur l'environnement si le budget de cette manifestation est inférieur à un certain montant, l’art. R. 331-24-1 du code des sports ne distingue pas selon le budget de la manifestation. En effectuant ce distinguo, les dispositions de l’art. A. 331-18 sont illégales et, du fait de leur caractère indivisible des autres dispositions de l’arrêté attaqué, l’entier arrêté attaqué est annulé. Toutefois, usant de son pouvoir de modulation des annulations qu’il prononce, le Conseil d’Etat ne fait produire effet à l’annulation de l’arrêté attaqué qu’à compter du 1er juillet 2018. Il enjoint en conséquence aux ministres concernés d'arrêter les dispositions nécessaires pour l'application de l'article R. 331-24-1 du code du sport, au plus tard le 1er juillet 2018. (21 février 2018, Fédération Allier Nature, n° 401344)

Urbanisme

105 - Permis de construire et permis de démolir – Actes distincts – Effets différenciés – Impossibilité d’annulation par voie de conséquence.

Le permis de construire et le permis de démolir sont deux actes aux finalités distinctes et aux effets propres à chacun d’eux même dans le cas où, au terme d'une instruction commune, ils sont délivrés – comme au cas de l’espèce - dans une même décision. Il s’ensuit qu’un permis de démolir ne peut pas être annulé par voie de conséquence de l’annulation d’un permis de construire.  En jugeant le contraire, la cour administrative d'appel de Nancy a commis une erreur de droit. (21 février 2018, SCI La Villa Mimosas, n° 401043)

106 - Permis de construire modificatif – Injonction à la commune de prendre une décision dans un délai préfix – Astreinte provisoire – Liquidation de l’astreinte – Exigences procédurales.

A la suite de l’annulation d’une décision de sursis à statuer sur une demande de permis de construire assortie d’une injonction d’y statuer dans les deux mois sous peine d’une astreinte dont le montant était fixé à titre provisoire, la SCI bénéficiaire de l’arrêt, saisit à nouveau le juge, par application des dispositions de l’art. L. 911-4 du code de justice administrative, pour qu’il ordonne l’exécution de son arrêt en liquidant l’astreinte à l’encontre de la commune.

Dans le cadre de cette dernière procédure, la commune affirmait dans un mémoire devant la cour administrative de Lyon que la SCI, en signant avec elle une convention d’objectifs, avait renoncé au paiement de l’astreinte. Cette dernière contesta cela dans un mémoire. La cour condamna la commune au paiement de l’astreinte sans lui communiquer le mémoire de la SCI. Or, relève le Conseil d’Etat « la décision par laquelle la juridiction ayant prononcé une astreinte provisoire statue sur sa liquidation présente un caractère juridictionnel et doit, par suite, respecter les exigences du caractère contradictoire de la procédure ». Comme le mémoire de la SCI comportait des éléments nouveaux, il devait être communiqué à la commune ; ce ne fut point le cas et cette violation du principe du contradictoire conduit à l’annulation de l’arrêt. (21 février 2018, Commune de Crest-Voland, n° 402114). V. aussi, du même jour, sous le n° 402109, à propos de l’annulation du sursis à statuer opposé par le maire à la demande de permis modificatif, Commune de Crest-Voland.

107 - Légalité et illégalité du permis de construire – Possibilité de régulariser - Permis de construire modificatif – Conditions de forme et régime.

Un permis de construire un bâtiment universitaire est délivré par arrêté préfectoral du 16 avril 2012. Son annulation est sollicitée et, d’abord prononcée en première instance, cette annulation est confirmée en appel. Un pourvoi en cassation est formé. Après avoir tranché deux questions de procédure (absence de moyen soulevé d’office et existence d’un intérêt pour agir), l’arrêt examine les motifs d'annulation du permis de construire retenus par la cour et les confirme, en revanche, il annule la mise à l’écart par la cour de l’art. L. 600-5-1 du code de l'urbanisme.

Il est d’abord procédé à un rappel, tout empreint du réalisme pratique qui caractérise aujourd’hui essentiellement le contentieux de l’urbanisme : l’insuffisance d’un dossier d’urbanisme ou le fait qu’il comporte des documents imprécis ou entachés d’inexactitudes ne rend illégal ce permis que dans le seul cas où ces défauts ont été de nature à fausser l'appréciation portée par l'autorité administrative sur la conformité du projet à la réglementation applicable.

En l’espèce, il est donné raison à la cour d’avoir déclaré le permis litigieux irrégulier.

D’une part, il l’était du fait que l'appréciation portée par la commission de sécurité et le préfet sur les mesures nécessaires pour assurer la sécurité du public reposait sur des faits inexacts concernant l'accessibilité au public de plusieurs des étages des bâtiments en cause.

D’autre part, le permis était également irrégulier du fait que le bâtiment à édifier, établissement de première catégorie recevant plus de 3 500 personnes, n'était desservi ni par deux façades opposées ni par trois façades judicieusement réparties répondant aux conditions posées par l'article CO4 du règlement de sécurité.

En revanche, l’arrêt est annulé dans la mesure où il refuse l'application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme. Cet article permet au juge, spontanément ou sur demande, lorsqu'un vice entraînant l'illégalité du permis de construire est susceptible d'être régularisé par un permis modificatif, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, de surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation.

Si un tel permis modificatif valant régularisation est notifié dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. Le juge peut mettre en oeuvre ces pouvoirs pour la première fois en appel, alors même que l'autorisation d'urbanisme en cause a été annulée par les premiers juges.

En cas de transmission spontanée des éléments de régularisation, le juge peut se fonder sur ceux-ci sans être tenu de surseoir à statuer, dès lors qu'il a préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur la question de savoir si ces éléments permettent une régularisation. Cependant, si ces éléments spontanément transmis ne sont pas suffisants pour permettre de regarder le vice comme régularisé, le juge peut, dans les conditions susrappelées, surseoir à statuer en vue d'obtenir l'ensemble des éléments permettant la régularisation.

Or, la cour a commis une erreur de droit sur ce point en jugeant que le permis modificatif du 23 décembre 2013, délivré à fin de valoir régularisation, n'était, par principe, pas susceptible de régulariser les illégalités qu’elle avait relevées et que la délivrance de ce permis faisait obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société présentées sur le fondement de l'article L. 600-5-1 précité. Il est annulé sur ce point et les parties sont renvoyées devant la cour afin qu'elle se prononce à nouveau sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 600-5-1. (22 février 2018, SAS Udicité, n° 389518, et Université Paris Diderot- Paris 7, n° 389651). V. aussi, du même jour, SAS Udicité, n° 389520 et Université Paris Diderot - Paris 7, n° 389652.

108 - Accessibilité des personnes handicapées – Prescriptions relatives aux habitations collectives et aux maisons individuelles – Contrôle plein et entier du juge.

Etait, pour l’essentiel, demandée l’annulation d’un décret et d’un arrêté interministériel relatifs à l'accessibilité aux personnes handicapées des bâtiments d'habitation collectifs et des maisons individuelles lors de leur construction.

Le juge rappelle tout d’abord, pour écarter un moyen de légalité externe de la requête, la solution classique qui veut que lorsque l'autorité compétente demande, sans y être légalement tenue, l'avis d'un organisme consultatif sur un projet de texte, elle doit procéder à cette consultation dans des conditions régulières mais qu’elle conserve la faculté d'apporter au projet, après consultation, toutes les modifications qui lui paraissent utiles sans être dans l'obligation de saisir à nouveau cet organisme.

D’une très longue décision en raison du grand nombre de moyens soulevés qui tournent tous autour de l’exigence d’accessibilité des locaux, on retiendra deux choses.

En premier lieu, sont rejetés notamment les moyens tirés de l’illégalité des dispositions suivantes du décret et/ou de l’arrêté attaqués  : 1) la possibilité de satisfaire à l’obligation d’accessibilité « par des solutions d'effet équivalent aux dispositions techniques de l'arrêté dès lors que celles-ci répondent aux objectifs poursuivis », cette disposition n’étant ni incompatible avec les textes supérieurs ni entachée d’incompétence ; 2) l’institution, pour le logement situé en étage d'une maison individuelle, d’une exception au principe d'accessibilité en n'imposant pas l'installation d'un ascenseur pour accéder aux logements superposés en maisons individuelles mais seulement la mise en place d'escaliers adaptés de plan et de dimensions compatibles avec l'installation ultérieure d'un dispositif d'élévation ; 3) la violation de l'article 4 de la convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées car ces stipulations, qui requièrent l'intervention d'actes complémentaires pour produire des effets à l'égard des particuliers, ont pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne peuvent être invoquées par les particuliers ; 4) le fait que le principe d’accessibilité imposerait que le caractère « visitable » d'un logement par une personne handicapée implique également la possibilité pour une personne handicapée visitant le logement, quel que soit la nature de son handicap, d'utiliser les cabinets d'aisance, l’invocation de la convention précitée des Nations Unies étant inopérante ici également ; 5) le fait de retenir que des motifs techniques ou juridiques puissent rendent impossible le respect des règles d'accessibilité aux personnes handicapées ; 6) l’invocation de l’art. 9 de la convention précitée des Nations Unies, inopérante ici ; 7) l’institution, en la matière, d’un régime de décision implicite d'acceptation car il n’est pas, ce faisant, porté atteinte à la liberté d'aller et de venir, surtout qu’il s’agit de locaux privés  destinés au logement ; etc.

En second lieu, en revanche, le Conseil d’Etat juge qu’en tant que, par la deuxième phrase du septième alinéa de l’article 1er de l’arrêté, sont déterminées des caractéristiques qui permettraient en toute circonstance de regarder comme avérée l'impossibilité d'accès, il est  institué un régime d'exemption à caractère général que n'autorisent pas les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'accessibilité des personnes handicapées, dispositions qui sont divisibles du reste de cet article 1er. Il pointe également une autre irrégularité tirée de ce que les caractéristiques dimensionnelles des espaces de manoeuvre de porte et des sas situés dans les parties communes, telles que définies à l'annexe 2 de l'arrêté attaqué, sont insuffisantes pour permettre à une personne en fauteuil d'effectuer un demi-tour. (22 février 2018, Association nationale pour l'intégration des personnes handicapées moteur et autres, n° 399360)

Sélection de jurisprudence du Conseil d'Etat

Janvier 2018

Actes et décisions

1 - Notion de décision. Cas d’une décision non formalisée résultant de comportements répétés dans la durée. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat donne ici une extension très large à la notion de décision et donc à la portée d’un engagement de l’Etat.

Un régime d’aide financière destiné aux agriculteurs en difficulté, propre à la Corse, est institué en 1988.  La Caisse de Crédit agricole de Corse faisant l’avance de ces aides pour le compte de l’Etat, une circulaire interministérielle du 7 juin 1990 et un courrier de l’Etat ont fixé les modalités de remboursement de ces aides au Crédit agricole. A la suite d’observations de la Cour des comptes, il a été mis fin à ce dispositif en 1997. A cette date la Caisse de crédit agricole a demandé à l’Etat le remboursement du solde des aides préfinancées par elle.

Pour apercevoir, contrairement au TA de Bastia et à la CAA de Marseille, une décision et donc un engagement dans les échanges de courriers et dans les circulaires ministérielles, le Conseil d’Etat a le raisonnement suivant « S'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le courrier du 7 juin 1990 (…) comporte, à son dernier paragraphe, une mention indiquant : « nous verrons en fin d'exercice 1990 s'il convient de proposer la poursuite en 1991 de cette procédure » et qu'aucune décision formelle n'a été prise par le directeur régional de l'agriculture et de la forêt de Corse quant à la reconduction de la procédure de remboursement mise en place par ce courrier, il est toutefois établi que l'Etat a procédé, postérieurement au 31 décembre 1990 et pendant plusieurs années, en application de la procédure décrite par le courrier du 7 juin 1990, au remboursement, sur présentation de bordereaux mensuels, des sommes versées pour le compte de l'Etat par (le Crédit agricole) aux agriculteurs corses sur le fondement d'arrêtés préfectoraux leur accordant des aides financières. Par ailleurs, (…) les services de l'Etat ont continué, postérieurement au 31 décembre 1990, à transmettre à la caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Corse copie des arrêtés préfectoraux octroyant des aides financières aux agriculteurs corses et à inviter ses représentants à participer aux travaux des commissions départementales des agriculteurs en difficulté chargées de donner un avis sur l'attribution de ces aides financières.

Il résulte de ce qui précède que le comportement des services de l'Etat postérieur au 31 décembre 1990 (…) révèle l'existence, même non formalisée, d'une décision de reconduction, jusqu'en 1997, de la procédure de remboursement mise en place par le courrier du 7 juin 1990 (…). Par suite, en jugeant que le comportement de l'administration postérieurement au 31 décembre 1990 ne révélait aucune décision ouvrant droit au remboursement des préfinancements effectués par la caisse, la cour a inexactement qualifié les faits de l'espèce. Dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Corse est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque. » (12 janvier 2018, Caisse régionale de crédit mutuel agricole de la Corse, n° 398633)

2 – Acte obtenu par fraude – Régime. Le Conseil d’Etat rappelle qu'il est toujours loisible à l'administration, même en l'absence de texte l'y autorisant expressément et sans que puissent y faire obstacle des directives européennes, de rejeter une demande entachée de fraude. Fraus omnia corrumpit…(17 janvier 2018, CIMADE et autres, n° 410280)

3 – Notion de décision – Cas des règles AFNOR – Absence ici. L’AFNOR s’est dotée de " règles pour la normalisation française ". Elles définissent la procédure qui doit être appliquée par elle ainsi que par les bureaux de normalisation sectoriels et les parties prenant part aux travaux de normalisation. Comme l’édiction de telles règles n'a pas été prévue par des dispositions législatives ou réglementaires, celles-ci ne peuvent pas être invoquées à l'appui de conclusions tendant à l'annulation des décisions prises par l'AFNOR pour l'exercice de la mission d'orientation et de coordination de l'élaboration des normes nationales qui lui est confiée par le décret du 17 juin 2009. (24 janvier 2018, Association des prestataires en archivage et gestion externalisée (PAGE), n° 410996)

4 – Décret – Compétence de principe du président de la république pour prendre un décret. Lorsqu’un texte évoque un décret à prendre sans en préciser l’auteur, celui-ci ne peut être que le président de la république, autorité décrétale de droit commun en vertu de l’art. 13 de la Constitution. (26 janvier 2018, Mme X., n° 401796)

5 – Loi fiscale interprétative – Caractère rétroactif et garantie des droits – QPC. Une loi fiscale se déclarant elle-même comme ayant le caractère interprétatif d’une disposition fiscale antérieure et donc de portée rétroactive, le Conseil d’Etat interroge le Conseil constitutionnel au moyen d’une QPC sur le point de savoir si en procédant ainsi il n’est porté atteinte à la garantie des droits proclamée par l’art. 16 de la Déclaration des droits de 1789. (26 janvier 2018, Sté Technicolor, n° 415695)

Biens

6 - Appartenance au domaine public d’une dalle surmontant le tunnel du RER A – Non : domaine privé de la RATP. Une dalle en béton recouvre la voûte du tunnel ferroviaire permettant le passage de la ligne A du RER à Paris. Elle est occupée par une société privée et se pose la question de la domanialité de cette dalle. Le Conseil d’Etat constate d’abord que la dalle n’est ni affectée à l’usage direct du public ni à une activité de service public. Ensuite, il relève que le tunnel et sa voûte constituent bien un ouvrage d’art affecté au service public ferroviaire des voyageurs pour lequel il a été spécialement aménagé. Enfin, il indique que la dalle ne constitue point un accessoire de cet ouvrage et qu’elle ne présente pas d’utilité directe pour lui, par exemple quant à sa solidité ou à son étanchéité. La dalle fait donc partie du domaine privé de la RATP. (26 janvier 2018, Sté Var Auto, n° 409618)

Se situant dans la lignée du code général de la propriété des personnes publiques et de son souci de réduire le champ d’application – devenu trop vaste – de la domanialité publique, le Conseil d’Etat revient ainsi avec éclat sur une jurisprudence cinquantenaire rigoureusement inverse concernant un cas identique (28 janvier 1970, Consorts Philip-Bingisser, Rec. 58 ; AJDA 1970 p. 361 ; Rev. adm. 1972 p. 297, note G. Liet-Veaux « Hypertrophie pathologique de la notion de domaine public »).

7 – Contravention de grande voirie sur le domaine public fluvial – Non en l’espèce. L’opération par laquelle il est procédé – au moyen d’un dock flottant - au levage d’un bateau pour le placer en cale sèche n’est pas « un travail effectué sur le domaine public fluvial » et, par voie de conséquence, ne saurait constituer une contravention de grande voirie. (26 janvier 2018, Voies navigables de France, n° 402746)

Contrats

8 - Marché public – Obligation d’emploi de travailleurs handicapés – Absence ici – Régime des offres.  Saisi d’un recours dirigé contre le rejet de l’offre d’une entreprise candidate, le Conseil d’Etat apporte un certain nombre de précisions.

D’abord, l’obligation, pour une entreprise candidate à un marché public, d’employer des personnes handicapées, ne vaut que si elle emploie au moins vingt salariés, en-dessous de ce seuil n’existe aucune obligation même si celle-ci est inscrite comme telle dans l’arrêté réglementant sur ce point les candidatures aux marchés publics.

Ensuite, une offre n’est pas anormalement basse du seul fait que des matériels sont facturés à prix coûtant ce qui ne permettrait aucun bénéfice.

Enfin, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il doit avoir clairement  définis et rendus publics. (22 janvier 2018, Commune de Vitry-le-François, n° 414860)

9 – Cession de créance – Application stricte des dispositions de l’art. 1690 du code civil. Après avoir rappelé les termes de l’art. 1690 c. civ. (« Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. / Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique »), le Conseil d’Etat énonce solennellement les conséquences qu’il convient d’en tirer : « le cédant d'une créance ne pouvant transmettre plus de droits qu'il n'en détient, la signification d'une cession de créance dont le cédant n'est pas titulaire à la date où elle est faite doit être regardée comme nulle, même lorsqu'elle est régulière en la forme ; ( …) il résulte des dispositions précitées que la simple connaissance de la cession de créance par le débiteur cédé ne suffit pas à la lui rendre opposable ; (…) ni les dispositions précitées ni aucune autre ne permettent au débiteur cédé d'exercer un contrôle sur les motifs de la cession de créance qui lui est signifiée ou de son éventuelle mainlevée ; » Il y a là une remarquable fidélité du juge administratif aux règles du droit civil. (26 janvier 2018, Sté Industrias Durmi, n° 402270)

10 – Participation d’un GIE à un appel d’offres – Conditions - Marché ayant pour objet l'intervention d'huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux. Il résulte d’une disposition législative expresse (art. 128, loi de finances rectificative du 30 décembre 2004) la possibilité pour les groupements d’intérêt public (GIE) constitués entre plusieurs personnes physiques ou morales titulaires d'offices d'huissier de justice, de se porter candidats à l'obtention d'une commande publique pour le compte de leurs membres, dans le cadre de la loi précitée, dès lors que seuls ces derniers exécutent les prestations objet du contrat et à la condition de préciser dans l'acte de candidature quels sont les huissiers membres du groupement qui s'engagent ainsi à exécuter les prestations. Toutefois, un huissier associé dans une société civile professionnelle ou une société d'exercice libéral ne peut pas être membre d'un GIE en vue d'exercer une activité de recouvrement à titre individuel. D’où il suit que doit être rejetée la candidature d’un GIE dont l’un des membres se trouve dans ce cas. (26 janvier 2018, GIE  « Groupement périphérique des huissiers de justice », n° 399865)

Droit fiscal et droit financier public

11 - TVA et notion de travaux immobiliers. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat avait saisi la CJUE d’une question préjudicielle mais la Cour ne s’est pas estimée compétente pour y répondre ; il statue donc en se passant de la réponse attendue.

A propos de l’assujettissement ou non à la TVA de l’acquisition et/ou de la pose de panneaux photovoltaïques outre-mer, en raison de dispositions particulières du code général des impôts (art. 295), le Conseil d’Etat donne la définition suivante des travaux immobiliers  : « Doivent être regardées comme des travaux immobiliers, pour l'application des articles 256 et 266 du code général des impôts, les opérations qui concourent directement à l'édification d'un bâtiment, laquelle doit s'entendre non seulement de la construction du bâtiment lui-même, mais aussi de la réalisation des équipements généraux qui l'accompagnent normalement dès lors qu'ils ne sont pas destinés à être déplacés et qu'ils s'incorporent à l'immeuble. En conséquence, les travaux immobiliers ne comprennent pas la réalisation d'installations particulières répondant à une utilisation spéciale du bâtiment édifié. » Si la pose d’installations électriques est ainsi assujettie à la TVA parce qu’elle a lieu avec l’édification du bâtiment, c’est le contraire s’agissant de la pose de panneaux photovoltaïques pourtant eux aussi incorporés au bâtiment et destinés à produire de l’électricité, du moins si cette pose est postérieure à ladite édification (12 janvier 2018, Sté Solar Electric Martinique, n° 384395).

12 – Recours préjudiciel en appréciation de validité – Régime - Institution  d’une redevance d’assainissement collectif – Illégalité en l’espèce. Dans une affaire rendue sur renvoi préjudiciel du juge judiciaire, le Conseil d’Etat commence par rappeler qu’«  En vertu des principes généraux relatifs à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, il n'appartient pas à la juridiction administrative, lorsqu'elle est saisie d'une question préjudicielle en appréciation de validité d'un acte administratif, de trancher d'autres questions que celle qui lui a été renvoyée par l'autorité judiciaire. » En l’espèce, une commune avait, par une même délibération, décidé la création d’un réseau d’assainissement jusque là inexistant et l’instauration d’une redevance pour les usagers de service public à caractère industriel ou commercial. La délibération est déclarée illégale car elle ne peut instaurer une redevance qui n’est due que par des usagers, or il n’existe pas d’usager tant que le réseau n’est pas en état de fonctionner. Le juge ne retient donc pas la notion d’usager virtuel d’un service public. (12 janvier 2018, M. et Mme X. c/ Commune de Sablonnières,  n° 404655).

13 – Titre de recettes – Conditions de régularité de forme – Possibilité de suppléer à ces exigences par d’autres formes. Selon l’art.  L. 1617-5, 4° du code général des collectivités territoriales, tout titre de recettes doit notamment mentionner les nom, prénom et qualité de la personne qui l’a émis. Une cour administrative d’appel ayant jugé qu’un titre de recettes ne comportant aucune de ces trois précisions était irrégulier et entachait d’illégalité l’arrêté pris sur ce fondement, le Conseil d’Etat, faisant une application très souple - et sans doute contra legem - de ces exigences de forme, annule l’arrêt d’appel au motif  qu’ « en statuant ainsi, sans rechercher si les documents adressés au débiteur en même temps que le titre litigieux permettaient de regarder les exigences de l'article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales comme satisfaites, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit. » (16 janvier 2018, Caisse de crédit municipal de Rouen, n° 401430)

14 – Subvention publique : absence de droit à une subvention même quand les conditions auxquelles elle est subordonnée sont remplies. Le Conseil d’Etat rappelle ici une règle constante : il n’existe pas de droit à recevoir une subvention. La fixation des conditions auxquelles est subordonné l’octroi d’une subvention n’est qu’une condition pour pouvoir la solliciter et le respect de celles-ci ne confère aucun droit, pas plus que n’existe ici un principe d’égalité sauf détournement de procédure ou autres illégalités. (19 janvier 2018, Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat, n° 403470)

15 – Notion d’ « événement » ouvrant le délai de réclamation auprès de l’administration fiscale (art. R. 196-1, Livre procéd. fisc.) – Violation de la hiérarchie des normes. Importante décision, rédigée comme une décision de principe, relative à l’ouverture du délai de réclamation ouvert au contribuable à compter d’un « événement » justificatif. On se bornera à reproduire les motifs centraux de l’arrêt en raison du caractère très pédagogique de leur rédaction tant pour le contribuable que pour l’administration fiscale.

« 3. D'une part, il résulte des dispositions de l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales qu'une réclamation est recevable, dès lors qu'elle est formée dans le délai prévu dans l'une des trois hypothèses mentionnées dans la première partie de cet article. La seconde partie de l'article ouvre, en outre, dans les hypothèses qu'elle prévoit, un délai spécial pendant lequel une réclamation est également recevable. 

4. D'autre part, s'agissant des décisions et avis rendus au contentieux par le Conseil d'Etat, la Cour de cassation, le Tribunal des conflits et la Cour de justice de l'Union européenne, seuls ceux qui révèlent directement l'incompatibilité avec une règle de droit supérieure de la règle de droit dont il a été fait application pour fonder l'imposition en litige sont de nature à constituer le point de départ du délai dans lequel sont recevables les réclamations motivées par la réalisation d'un événement, au sens du c de l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales, ainsi que de la période sur laquelle l'action en restitution peut s'exercer en application de l'article L. 190 du même livre. Une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux qui se borne à retenir une interprétation des dispositions du droit de l'Union ou du droit national dont il a été fait application pour fonder l'imposition contestée différente de celle jusqu'alors formellement admise par l'administration dans ses instructions ne peut constituer le point de départ de ce délai et de cette période, dès lors que l'imposition ne saurait être fondée sur l'interprétation de la loi fiscale que l'administration exprime dans ses instructions. Il peut toutefois en aller autrement lorsque l'instruction fiscale, dont l'illégalité a été révélée par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux sur un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une instruction ou le refus de l'abroger, n'ajoute pas à la loi fiscale mais se borne à réitérer les termes de cette loi dont il a été fait application pour fonder l'imposition dont la restitution est demandée et que cette décision révèle alors directement la non-conformité de cette loi à une règle de droit supérieure au sens de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales. »       

Il est fait application positive - au cas de l’espèce - des principes ainsi dégagés. (24 janvier 2018, CALPERS (California public employees' retirement system), n° 402167)

16 – Quotient familial – Détermination en cas de garde alternée des enfants après le divorce – Accord conclu entre les parents. Le Conseil d’Etat approuve une cour administrative d’appel d’avoir retenu, pour déterminer le quotient à retenir entre deux parents divorcés pour l’imposition sur le revenu, non un partage égal entre les deux ex-époux mais une autre répartition fondée sur le fait qu’il résultait de l’accord conclu entre les parents que, de fait, le père avait la charge principale des enfants. (24 janvier 2018, Mme X., n° 399726)

Droit public économique

17 - Régime des appellations d’origine contrôlée. « Clairette de Die » rosée – Erreur d’appréciation. Traditionnellement l’appellation d’origine contrôlée « Clairette de Die » est réservée aux seuls vins mousseux blancs. L’arrêté ministériel qui, en 2016, a homologué l’extension de cette appellation à des vins mousseux rosés est illégal car il ne fournit aucune preuve de l’antériorité historique de ces derniers sur les mousseux blancs. (12 janvier 2018, Syndicat des vins de Bugey, n° 406847).

Environnement

18 - Police des installations classées – Décision relevant du contentieux de pleine juridiction – Conséquences. Les décisions prises en matière de police des installations classées pour la protection de l'environnement à la suite d'une demande d'autorisation ou d'enregistrement ou d'une déclaration préalable sont soumises à un contentieux de pleine juridiction. Leur légalité doit donc s’apprécier au jour où le juge statue. Toutefois, le Conseil d’Etat fait une importante distinction entre les décisions d’autorisation et celles de refus. Les premières, par dérogation à la logique de la pleine juridiction, voient leur compatibilité avec les documents d’urbanisme appréciée à la date de l'autorisation, de l'enregistrement ou de la déclaration. Ceci évite  que l'exploitation d'une installation classée légalement autorisée, enregistrée ou déclarée soit rendue irrégulière par une modification ultérieure des règles d'urbanisme. Au contraire, pour les décisions de refus, cette dérogation ne se justifie pas et il est fait application du régime normal de la pleine juridiction : la légalité de ces décisions s’apprécie au jour où le juge statue. (29 janvier 2018, Société d'assainissement du parc automobile niçois (SAPAN), n° 405706)

19– Police de la chasse des oiseaux sauvages et du gibier d’eau – Non respect par la ministre de l’Ecologie d’un arrêté pris par elle – Illégalité. La ministre qui donne instruction à ses services de ne pas verbaliser pendant un certain temps les chasseurs qui contreviendraient à un arrêté antérieur par lequel elle fixe la date de fermeture de la chasse aux oies cendrées commet une illégalité. C’est là l’application d’un principe bien connu et de bon sens : « Tu patere legem quam ipse fecisti » (« supporte la loi que tu as toi-même faite »). (29 janvier 2008, Ligue pour la protection des oiseaux, n° 407350)

20 – Contrôle des parcs aquatiques – Consultation préalable obligatoire – Modification postérieure du projet possible sans nouvelle consultation sauf si est retenu un projet complètement différent du précédent – Cas en l’espèce : annulation. Le projet d’arrêté ministériel du 3 mai 2017 fixant les caractéristiques générales et les règles de fonctionnement des parcs aquatiques a bien été pris après consultation des organismes prévus par les textes. Toutefois, la version définitive de cet arrêté comporte deux différences avec celle soumise à consultation : le délai pour réaliser les travaux de gros œuvre est réduit de cinq à trois ans et sont supprimées toutes les références à la possibilité de reproduction des cétacés de l'espèce Tursiops truncatus ce qui a pour effet d'interdire la reproduction des cétacés de cette espèce alors que dans la version de l'arrêté soumise à consultation cette interdiction ne s'appliquait qu'aux cétacés de l'espèce Orcinus orca. Or l’interdiction de la reproduction des dauphins, spécialement les grands dauphins, dans les bassins de ces parcs, a un effet considérable sur leur survie économique.  Eu égard à la portée de cette disposition, elle constitue une question nouvelle sur laquelle les organismes consultés n'ont pas pu donner des avis pertinents, d’où il suit que ces avis sont intervenus à la suite d'une procédure irrégulière. Cette irrégularité est susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise. Annulation de l'arrêté contesté. (29 janvier 2018, Sté Marineland et autres, n° 412210)

Etat-civil et nationalité

21 - Naturalisation – Conditions et régime. Appliquant strictement les dispositions de l’article 22-1 du code civil, le Conseil d’Etat juge qu'il résulte de celles-ci « qu'un enfant mineur ne peut devenir français de plein droit par l'effet du décret qui confère la nationalité française à l'un de ses parents qu'à condition, d'une part, que ce parent ait porté son existence, sauf impossibilité ou force majeure, à la connaissance de l'administration chargée d'instruire la demande préalablement à la signature du décret et, d'autre part, qu'il ait, à la date du décret, résidé avec ce parent de manière stable et durable sous réserve, le cas échéant, d'une résidence en alternance avec l'autre parent en cas de séparation ou de divorce; ». Ces deux conditions sont cumulatives, or au moment où la mère obtenait sa naturalisation, l’enfant vivait avec son père en Pologne, il ne peut donc être naturalisé. (15 janvier 2018, M. X., n° 411147)

22 – Acte de l’état-civil douteux ou frauduleux – Pouvoirs et obligations de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) – Renvoi éventuel au juge judiciaire. Lorsque, dans le cadre d’une demande d’asile, sont fournis des documents d’état-civil comportant des incohérences ou autres les rendant suspects, la CNDA ne peut pas se borner à les rejeter purement et simplement : soit elle constate et décrit leur caractère frauduleux, soit elle renvoie au juge judiciaire le soin d’apprécier leur force probatoire. (26 janvier 2018, Mme X., n° 408256)

Fonction publique

23 - Professeur des universités. Admission en surnombre. Régime. Un professeur, membre du corps des directeurs d'études de l'Ecole pratique des hautes études, de l'Ecole nationale des chartes et de l'Ecole française de l'Extrême-Orient, mis à la retraite le 19 décembre 2017 et maintenu, sur sa demande, en activité en surnombre à l'Ecole pratique des hautes études jusqu’au 19 décembre 2020, ne peut pas sérieusement saisir le juge administratif des référés du refus qui lui a été opposé de cumuler cette autorisation avec une nomination en surnombre au sein de l'Ecole nationale des chartes et de la demande subséquente de libérer le bureau qu’il occupait dans ce dernier établissement, en invoquant à l’appui de sa requête qu’il serait ainsi porté atteinte aux libertés d'expression, d'exercer un recours effectif et d'exercer une profession ainsi qu'à l'indépendance des enseignants-chercheurs (5 janvier 2018, ord. réf., M. X. , n° 416828).

24 - Conditions d’examen de la candidature d’un professeur des universités. Annulation et recommencement de la procédure en exécution de cette annulation. Recours en exécution de décision de justice et recours en annulation : litiges distincts. Irrecevabilité du second recours. Une personne candidate à un emploi de professeur des universités à l’Université de Nice obtient du Conseil d’Etat l’annulation de la procédure de recrutement pour irrégularité et le droit à un nouvel examen de sa candidature. L’Université procède à ce réexamen et ne retient pas ladite candidature. L’intéressée, qui a saisi le Conseil d’Etat sur le fondement de l’art. L. 911-5 du code de justice administrative, relatif à l’exécution des décisions du juge administratif, n’est pas recevable dans le cadre d’une telle instance à invoquer les irrégularités qui entacheraient ce second examen car c’est là un litige distinct (10 janvier 2018, Mme X., n° 403772).

25 – Jury de concours – Absence de contrôle juridictionnel des appréciations qu’il porte sur la valeur des candidats. C’est un principe constant au contentieux, en matière de concours et d’examens, que celui de la « souveraineté du jury ». Il a pour conséquence que le juge ne contrôle point les appréciations portées par un jury sur la valeur des candidats qu’il a à juger. Par suite, ne peut, non plus, être invoquée à l’encontre de sa décision une quelconque erreur manifeste d’appréciation. (26 janvier 2018, M. X., n°404004)

26 – Composition irrégulière d’une liste de candidats. Annulation de la nomination subséquente. La circonstance qu’un jury procède irrégulièrement à la composition d’une liste de candidats à une promotion entache de nullité la composition de la liste et la nomination qui lui fait suite. (26 janvier 2018, M. X., n° 408215)

Libertés fondamentales

27 - Liberté de culte - Référé liberté et QPC - Fermeture d’une mosquée pour radicalisme - Faits nouveaux : absence ou trop récents pour justifier l’annulation de la mesure (3 espèces). La décision était délicate à prendre en raison d’éléments de fait. Elle comporte aussi d’intéressants points de procédure.

Il faut retenir d’abord cette affirmation solennelle du juge administratif, dans le droit fil de la jurisprudence de Cour européenne des droits de l’homme : «  La liberté du culte a le caractère d'une liberté fondamentale or, telle qu'elle est régie par la loi, cette liberté ne se limite pas au droit de tout individu d'exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l'ordre public, elle a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l'exercice d'un culte. Aussi, un arrêté prescrivant la fermeture d'un lieu de culte est susceptible de porter atteinte à cette liberté fondamentale, il est également susceptible de porter atteinte au droit de propriété. »

Ensuite, au plan procédural, le Conseil d’Etat, qui a renvoyé au Conseil constitutionnel une QPC sur la constitutionnalité de l’art. L. 227-1 du code de la sécurité intérieure, décide de ne pas attendre en l’espèce la réponse de ce Conseil car il doit statuer en urgence ayant été saisi par la voie d’un référé liberté.

Sur le fond, le juge estime que les motifs qui ont fondé la décision préfectorale de fermer la mosquée (imams radicalisés, prêches haineux envers d’autres religions, fréquentation par des éléments radicalisés ou proches de djihadistes ainsi que par des femmes entièrement voilées, liens avec la Syrie, etc.) sont toujours actuels. Si les responsables affirment avoir mis de l’ordre et renouvelé complètement leur organisation, le Conseil d’Etat considère qu’il n’y a pas lieu de revenir sur la fermeture car ces éléments sont soit trop récents soit trop flous pour être convaincants et parce qu’il est loisible aux fidèles de se rendre à l’autre mosquée de la commune. (11 janvier 2018, Association « Communauté musulmane de la Cité des Indes », n° 416398.

V. aussi, dans des circonstances voisines : 26 janvier 2018, Association Rahma de Torcy, n° 412312 ; 31 janvier 2018, Association des musulmans du boulevard National, n° 417332).

28 – Liberté d’association – Dissolution d’une association – Régime. Cette décision, qui concerne la liberté constitutionnelle d’association, repose sur une motivation du juge en droit et en fait, assez proche de ce qui a été dit au 1- précédent. Par ailleurs, confirmation d’une jurisprudence bien établie selon laquelle une association dissoute, qui ne dispose donc plus de personnalité juridique, se survit le temps de former un recours contre le décret de dissolution. (26 janvier 2018, Association dissoute " Fraternité musulmane Sanâbil (Les Epis) ", n° 407220)

29 – Droit d’asile – Convention de Genève – Mode d’emploi et directives jurisprudentielles – Création prétorienne. Cet arrêt fournit, dans l’épineux et douloureux domaine des demandes d’asile, un bel exemple du pouvoir normatif du juge. Ici le Conseil d’Etat délivre un manuel complet de mise en œuvre des dispositions de la Convention de Genève dans des cas non prévus et donc non couverts par cette Convention. (26 janvier 2018, M. et Mme X., n° 391111)

Police

30 - Police des films – Interdiction aux  seuls mineurs de douze ans justifiée. A propos du film « Bang gang (une histoire d’amour moderne) » le juge justifie en ces termes le caractère suffisant de son interdiction aux seuls mineurs de douze au lieu de seize ans comme le réclamait l’association requérante.

« (…) il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que si le film comporte plusieurs passages pendant lesquels les lycéens qui en sont les héros s'adonnent, sous l'emprise de l'alcool et de la drogue, à des pratiques de sexualité collective, les scènes en cause, indéniablement simulées, sont filmées sans aucun réalisme, de manière lointaine et suggérée. Ces scènes s'insèrent en outre de manière cohérente dans la trame narrative globale de l'oeuvre dont l'ambition est de rendre compte, sans porter de jugement de valeur, du désoeuvrement d'un groupe de jeunes, des pratiques auxquelles ils décident de se livrer jusqu'à l'excès, ainsi que des conséquences de tous ordres, sentimental, réputationnel comme médical, qu'elles ont entraînées. Il s'ensuit, dans ces conditions, que la cour administrative d'appel de Paris, qui a pris en compte l'ensemble des arguments invoqués par les requérantes, n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce en jugeant que la ministre de la culture et de la communication avait pu légalement attribuer au film" Bang Gang (une histoire d'amour moderne) " un visa d'exploitation comportant une interdiction limitée aux mineurs de douze ans. »

On peut ne pas approuver l’analyse – guère convaincante - qui motive le rejet de la requête. (26 janvier 2018, Association Promouvoir et autre, n° 408832)

Procédure contentieuse

 31 - Sursis à l’exécution d’une décision de justice. Conditions et régime. L’art. R. 821-5, al. 1, CJA permet de solliciter, en cas de pourvoi, qu’il soit sursis à l’exécution de la décision de justice critiquée par ce pourvoi. Ici ce sursis est accordé  à propos d’une décision de la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des chirurgiens-dentistes car sont réunies les trois conditions exigées par ce texte : l’application immédiate du jugement risque d’entraîner des conséquences difficilement réparables ;  l’un au moins des moyens invoqués apparaît sérieux en l’état de l’instruction ; ce moyen est de nature à conduire, outre à l’annulation du jugement, également à son infirmation (12 janvier 2018, M. X., n° 413114).

En revanche, les conditions d’un tel sursis ne sont pas remplies dans l’espèce suivante : 26 janvier 2018, Ministre des solidarités et de la santé, n° 415754.

32 – Compétence matérielle de la Cour nationale du droit d’asile (CNDA). Précisions. Le Conseil d’Etat rappelle que la CNDA n’est pas compétente à l’égard de toutes les décisions prises par l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) mais seulement à l’égard de certaines d’entre elles seulement, limitativement énumérées à l’art. L. 731-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, tel qu’éclairé par les travaux parlementaires préparatoires. Pour les autres décisions, le contentieux relève de la juridiction administrative de droit commun. (17 janvier 2018, M. X., n° 410449)

33 – Effets du non respect du délai fixé par une injonction du juge. Par une décision du 16 janvier 2017, le Conseil d’Etat avait enjoint le premier ministre de prendre par décret une certaine décision dans les deux mois, soit, au plus tard, le 17 mars 2017. En fait elle le fut le 1er avril 2017. Usant de son pouvoir de modulation le juge estime excessives les conséquences qui découleraient de l’annulation de ce décret, illégal du fait de ce retard, et fixe au 1er juin 2018 les effets de l’annulation… A tout péché miséricorde… (17 janvier 2018, CIMADE et autres, n° 410280)

34 - Référé suspension - Condition d’urgence non remplie (3 décisions). C’est à bon droit que pour rejeter la demande de Mme X. tendant à voir suspendre le refus du Préfet de  la Guyane de lui accorder un titre de séjour « vie privée et familiale », le  TA de la Guyane s’est fondé sur ce que ce refus n’était assorti ni d'une obligation de quitter le territoire, ni d'aucune autre mesure d'éloignement, qu’ainsi n’existait aucune urgence. (Réf. 10 janvier 2018, Mme X., n° 417073).

Dès lors que la condition d’urgence n’est pas remplie le juge n’a - très logiquement -  pas à répondre aux moyens soulevés dans la requête. (26 janvier 2018, M. X., n° 415730)

La seule invocation de l’atteinte portée aux droits reconnus par l’ordre juridique de l’UE et de la nécessité d’y mettre fin rapidement n’est pas constitutive d’une situation d’urgence qui justifierait par elle-même et indépendamment de toute autre considération la suspension sollicitée. On peut regretter une jurisprudence qui fait bon marché des deux principes d’effectivité et d’application immédiate du droit de l’Union. (31 janvier 2018, M. X., n° 417521)

35 – Incompétence du juge administratif français pour connaître d’une décision administrative prise par une autorité étrangère à l’étranger même à l’égard d’un ressortissant français. Réitération d’une solution traditionnelle, appliquée ici à un militaire français en formation à l’université de l’armée fédérale à Munich. (26 janvier 2018, M. X., n°403177)

36 – Référé suspension et recours préalable obligatoire – Régime. Lorsqu’une décision ne peut être déférée au juge qu’après formation d’un recours administratif préalable obligatoire, la saisine directe du juge est irrégulière et le recours doit être rejeté. Compte tenu de l’urgence, il faut et il suffit que ce recours obligatoire ait été formé pour pouvoir saisir le juge sans attendre la réponse au recours préalable. C’est là une jurisprudence constante. (26 janvier 2018, M. X., n° 413663)

37 – Conditions de recevabilité des recours – Intérêt pour agir. Un arrêté ayant supprimé, pour les candidats au concours d’accès à un centre régional de formation professionnelle d’avocats, la possibilité d’opter pour une épreuve portant sur le « droit des affaires », il est contesté devant le juge par deux enseignants. L’un, maître de conférences dispensant un enseignement de droit fiscal à l’Institut d’études judiciaires d’Aix-en-Provence, en vue de la préparation dudit concours, est déclaré recevable à agir contre l’arrêté litigieux. L’autre, professeur des universités enseignant le droit fiscal dans le cursus général des études, voit sa requête frappée d’irrecevabilité car sa qualité ne lui donne pas un intérêt pour agir. (26 janvier 2018, M. X. et M. Y., n° 406005)

38 – Effet dévolutif de l’appel – Conséquences – Obligation d’examen en appel des moyens de première instance non repris en appel. Rappel de la jurisprudence classique et constante selon laquelle le principe de l'effet dévolutif de l'appel oblige le juge d'appel à répondre aux moyens invoqués en première instance par le défendeur, alors même que ce dernier ne les aurait pas expressément repris dans un mémoire en défense devant lui. Il n’existe que deux exceptions à cette obligation : celle où le requérant déclare expressément abandonner tel(s) moyen(s) de première instance et celle où un (ou plusieurs) moyen(s) de première instance serai(en)t inopérant(s). (31 janvier 2018, M. et Mme X. et autre, n° 406655)

Question prioritaire de constitutionnalité

39 - Notion de disposition législative – Texte adopté par voie d’ordonnance non encore ratifiée – Bien que de nature réglementaire, possibilité d’une QPC en cas d’indivisibilité. La procédure de la QPC ne peut être engagée qu’à l’égard d’une disposition de nature législative, non contre un traité ou un acte réglementaire. Toutefois, lorsque, comme au cas de l’espèce, l’acte litigieux résultant d’une ordonnance non ratifiée est indivisible d’autres dispositions qui sont, elles, de nature législative, une QPC est possible au sujet de l’ensemble indivisible.

C’est là une solution de bon sens et simplificatrice qui doit être approuvée (16 janvier 2018, Union des ostéopathes animaliers et autre, n° 415043).

40 – Constitutionnalité, ou non,  du premier alinéa  l’art. L. 561-1 du code l’environnement. Cet article permet au préfet d’exproprier les terrains soumis à un risque de submersion marine ou de mouvements de terrain mais non ceux soumis au risque d’érosion côtière : le Conseil d’Etat interroge le Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité de cette différence de régime qui lui paraît attenter tant au principe d’égalité qu’au droit de propriété.

On relèvera que ce renvoi concerne donc ici une disposition législative non à raison de son contenu mais de ce qu’elle ne contient pas. (17 janvier 2018, Syndicat secondaire Le Signal, n° 398671)

41 – QPC dirigée contre une disposition législative se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive de l’UE – Irrecevabilité sauf atteinte à l’identité constitutionnelle de la France. Le Conseil constitutionnel juge, en application de l’art. 88-1 de la Constitution, qu’il ne lui appartient pas de contrôler la constitutionnalité de lois qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d’une directive de l’UE sauf s’il est par là porté atteinte à l’identité constitutionnelle de la France (C.C. 10 juin 2004, Loi sur l’économie numérique, n° 2004-496 DC). Le Conseil d’Etat en déduit très logiquement qu’il ne peut adresser au Conseil constitutionnel une QPC concernant de telles lois sauf l’exception précitée. En l’espèce, l’identité constitutionnelle de la France n’étant pas en cause, il n’y a pas lieu de transmettre la QPC. (26 janvier 2018, Sarl Consus France, n° 415512)

42 – Refus de transmettre une QPC au Conseil d’Etat – Cour nationale du droit d’asile (CNDA) – Droit de l’UE et art. 88-1 de la Constitution. Importante décision portant sur plusieurs points de droit.

Tout d’abord, dès lors qu’une QPC relative à une loi se bornant à transposer le droit de l’UE (ici la directive du 26 juin 2013), ne porte pas sur l’identité constitutionnelle de la France, elle est irrecevable. Le refus de la transmettre au Conseil d’Etat est donc régulier. Ensuite, il est clair en l’espèce que la directive en cause ne porte pas atteinte, en matière de droit d’asile, à l’art. 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE : c’est donc à bon droit que la CNDA a refusé de poser à son sujet une question préjudicielle à la CJUE. Enfin, ne saurait être invoqué pour la première fois en cassation le moyen, qui n’est pas d’ordre public, tiré de l'invalidité des dispositions litigieuses de la directive du 26 juin 2013 au regard de la Charte des droits fondamentaux de l’UE pour soutenir que la CNDA aurait entaché sa décision d'erreur de droit en ne renvoyant pas à la Cour de justice de l'Union européenne une question en appréciation de validité sur ce point. (26 janvier 2018, M. et Mme X., n° 397611)

Responsabilité

43 - Art. R. 422-8 du code des assurances – Recours subrogatoire – Principe de réparation intégrale du dommage – Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions. La présente décision comporte de très utiles précisions sur le principe d’indemnisation intégrale du préjudice ainsi que sur le rôle joué à cette fin par le recours subrogatoire de l’organisme qui a indemnisé. (24 janvier 2018,  Fédération nationale des victimes d'attentats et d'accidents collectifs (FENVAC) et autres, n° 401826)

Santé  publique

44 - Maintien artificiel en vie du patient - Arrêt de traitement médical sur patient hors d’état de manifester sa volonté – Cas du patient mineur - Régime. De cette affaire dramatique, on retiendra les éléments suivants.

Tout d’abord, le Conseil d’Etat juge qu’il résulte des textes législatifs applicables ainsi que de la décision du Conseil constitutionnel (n° 2017-632 QPC) du 2 juin 2017, que dans toute hypothèse où un patient est hors d’état de manifester sa volonté d’arrêter ou de ne pas mettre en œuvre un traitement médical, c’est au médecin qui en a la charge que revient le pouvoir de décider après respect, d’une part, d’une procédure collégiale, d’autre part, soit «  des directives anticipées du patient » soit à défaut de ces dernières, après avoir consulté la personne de confiance qu’il a désignée ou à défaut, sa famille ou ses proches.

Le juge fait ici une distinction très importante entre la volonté du patient exprimée avant sa perte de volonté, qu’il doit impérativement respecter, et les avis d’autres personnes lesquels concourent à l’information du médecin mais ne s’imposent point à lui.

Ensuite, lorsque ce patient hors d’état d’exprimer sa volonté est un mineur, le médecin après avoir consulté la famille et – selon l’âge du mineur - recherché s’il a antérieurement exprimé une quelconque volonté sur cette question, doit « s'efforcer, en y attachant une attention particulière, de parvenir à un accord sur la décision à prendre avec ses parents ou son représentant légal, titulaires (…) de l'autorité parentale. A défaut d’un tel accord, il appartient au médecin, s'il estime que la poursuite du traitement traduirait une obstination déraisonnable, après avoir mis en oeuvre la procédure collégiale » de prendre la décision de limitation ou d'arrêt de traitement.

Enfin, la décision du médecin d’arrêter ou de limiter le traitement, dans le cas d’un patient mineur, doit être notifiée à ses parents ou à son représentant légal afin qu’il(s) puisse(nt), le cas échéant, former un recours contre cette décision et cette dernière ne peut pas être mise en œuvre avant l’expiration du délai de saisine de la juridiction administrative ou avant que celle-ci, si elle a été saisie, n’ait statué. (5 janvier 2018, Référé en formation collégiale, Mme X. et M. Y. c/ CHRU de Nancy, n° 416689)